現(xiàn)有證據(jù)不足以認(rèn)定行為人具有非法占有涉案款項(xiàng)的故意和行為。鑒于行為人經(jīng)營的辦事處系獨(dú)立核算、自負(fù)盈虧的經(jīng)營主體，行為人從公司低價(jià)進(jìn)貨后高價(jià)賣給他人的行為，是兩個(gè)獨(dú)立的購銷關(guān)系，在交易過程中，行為人控制并支配溢價(jià)銷售款，用于經(jīng)營費(fèi)用等支出，得到了公司的默許，也符合交易習(xí)慣，即便行為人未足額向公司支付提貨款，其拖欠貨款的行為亦不宜認(rèn)定為構(gòu)成職務(wù)侵占罪。

（2018）粵刑再26號(hào)

原審被告人冉方賢經(jīng)人介紹與十年紅公司董事長董某1相識(shí)。為了方便開展業(yè)務(wù)，十年紅公司虛設(shè)廣東辦事處，授權(quán)冉方賢為駐廣東辦事處主任。自2008年下半年開始，廣東辦事處由冉方賢自主經(jīng)營，獨(dú)立核算，自負(fù)盈虧。2009年9月1日，冉方賢以十年紅公司廣東辦事處名義與客戶楊某容簽訂秦寶十年紅葡萄酒經(jīng)銷合同，在合同履行期間，冉方賢通過低價(jià)從十年紅公司、李某處購買葡萄酒再高價(jià)銷售給楊某容夫婦的方式，從中賺取差價(jià)人民幣310993元。

對(duì)于原審被告人冉方賢的辯解意見和冉方賢辯護(hù)人的辯護(hù)意見、檢察院的出庭檢察意見，綜合評(píng)析如下：

（一）冉方賢不符合職務(wù)犯罪的主體要件

職務(wù)侵占罪的犯罪主體為特殊主體，必須是非國有公司、企業(yè)或者其他單位的人員。本案中，雖然有數(shù)名證人稱冉方賢為十年紅公司員工，冉方賢名片顯示其職務(wù)為十年紅公司銷售總經(jīng)理，但是冉方賢與蔡某1、楊某容夫婦商談、簽訂并履行經(jīng)銷合同的時(shí)間在2009年8月至2010年3月，現(xiàn)有證據(jù)不足以證實(shí)上述期間內(nèi)冉方賢與十年紅公司存在事實(shí)雇傭關(guān)系，理由如下：

1.在案證據(jù)不能證實(shí)十年紅公司與冉方賢及其廣東辦事處員工簽訂有勞動(dòng)合同或繳納個(gè)稅、社保

董某1稱十年紅公司與冉方賢簽訂了雇傭合同和聘用書，但該證言缺乏相關(guān)書證予以佐證，原一審法院曾就此要求公安、檢察機(jī)關(guān)提供勞動(dòng)合同或者雙方簽字材料來證明雙方勞動(dòng)關(guān)系的存在，但公安機(jī)關(guān)未予補(bǔ)證與回應(yīng)。再審期間，本院發(fā)函要求十年紅公司補(bǔ)充提供勞動(dòng)合同或繳納個(gè)人所得稅、購買五險(xiǎn)一金的材料等，十年紅公司亦未能提供。

2.在案證據(jù)不能證實(shí)十年紅公司持續(xù)向冉方賢支付工資、提成等勞動(dòng)報(bào)酬

偵查階段，十年紅公司向公安機(jī)關(guān)提供了一張冉方賢2010年4月收到3000元工資的工資單、一張冉方賢于2009年11月28日出具的收到提成款1萬元的現(xiàn)金支領(lǐng)收據(jù)和一張2010年7月12日?qǐng)?bào)銷差旅費(fèi)1940元的單據(jù)。但是此三張單據(jù)并不是一定期間內(nèi)連續(xù)發(fā)生的行為，且工資單與差旅費(fèi)報(bào)銷單據(jù)均發(fā)生在本案爭議事實(shí)之后。提成款1萬元亦無法明確系何筆銷售的提成，冉方賢辯稱系介紹李某給董某1的介紹費(fèi)，而李某的證言顯示其的確是通過冉方賢介紹而與十年紅公司建立經(jīng)銷代理關(guān)系。

雖然董某1及其十年紅公司稱有關(guān)冉方賢的一系列費(fèi)用和提成憑證因2010年12月昌黎干紅葡萄酒被中央電視臺(tái)“焦點(diǎn)訪談”爆光而燒毀，再審期間稱已全部交給偵查機(jī)關(guān)，故無法補(bǔ)充提供2008年至2009年間全部類似財(cái)務(wù)憑證。但是，董某1稱工資是打到冉方賢卡里的，即便財(cái)務(wù)憑證銷毀，也應(yīng)有銀行轉(zhuǎn)賬記錄。再審期間，本院發(fā)函要求十年紅公司補(bǔ)充提供相關(guān)銀行轉(zhuǎn)賬記錄，十年紅公司未能提供，現(xiàn)有證據(jù)無法認(rèn)定十年紅公司持續(xù)向某賢支付勞動(dòng)報(bào)酬。

（二）現(xiàn)有證據(jù)不足以認(rèn)定冉方賢具有非法占有涉案款項(xiàng)的故意和行為

職務(wù)侵占罪在客觀方面表現(xiàn)為利用職務(wù)上的便利，侵占本單位財(cái)物，在主觀方面必須具有非法占有的故意。從現(xiàn)有證據(jù)來看，認(rèn)定冉方賢控制并支配溢價(jià)銷售款的行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪的證據(jù)不足。

1.十年紅公司對(duì)于冉方賢占有溢價(jià)銷售款的行為長期持默許態(tài)度

十年紅公司董事長董某1稱，廣東辦事處是其公司虛設(shè)的，沒有注冊(cè)，2007年開始授權(quán)冉方賢為駐廣東辦事處主任或銷售總經(jīng)理。2008年下半年以后，十年紅公司就不管，由他自己負(fù)責(zé)。一部分的客戶沒有同十年紅公司簽經(jīng)銷合同的，冉方賢從公司低價(jià)買，高價(jià)賣也掙了不少錢，所以那以后就不怎么給冉方賢錢了。辦事處員工陳某2稱，為了打開十年紅酒的品牌，十年紅酒廠同意價(jià)格上高出酒廠規(guī)定的價(jià)格賣給客戶。可見，十年紅公司明知冉方賢的溢價(jià)銷售行為卻沒有制止，長期持默許態(tài)度。

2.在案證據(jù)足以證實(shí)冉方賢已支付144769元進(jìn)貨款給董某1

在涉案交易中，冉方賢先后向董某1賬號(hào)轉(zhuǎn)賬144769元，董某1和冉方賢對(duì)于轉(zhuǎn)賬金額均表示認(rèn)可，但是冉方賢認(rèn)為上述144769元即是其在涉案交易中應(yīng)付十年紅公司的全部提貨款，董某1則認(rèn)為冉方賢應(yīng)將楊某容夫婦支付的全部貨款489212元交給公司，從中拿提成。綜合全案證據(jù)來看，董某1的觀點(diǎn)缺乏足夠證據(jù)證實(shí)，且不符合交易常理。

第一，關(guān)于提成比例既無相關(guān)書證證實(shí)，也無同類業(yè)務(wù)提成的實(shí)例佐證。再審期間，本院發(fā)函要求十年紅公司補(bǔ)充提供2009年至2010年期間關(guān)于銷售提成的規(guī)章制度，十年紅公司亦未能提供。證人鄭某稱公司給業(yè)務(wù)員的提成大概是3%-8%，最多不超過8%。證人何某稱公司以貨款的3%-5%給提成。從董某1的幾份詢問筆錄來看，其關(guān)于提成比例的陳述前后不一，與證人鄭某、何某的證言矛盾。原審裁判認(rèn)定冉方賢應(yīng)得貨款20%的提成，缺乏充分證據(jù)予以證實(shí)。

第二，從轉(zhuǎn)款憑證、提貨材料來看，因十年紅公司所發(fā)提貨單未標(biāo)全單價(jià)，難以認(rèn)定轉(zhuǎn)賬金額與提貨單所載貨物價(jià)值是否完全匹配，亦有部分提貨單傳真當(dāng)日沒有對(duì)應(yīng)轉(zhuǎn)賬記錄，但是從轉(zhuǎn)賬時(shí)間和提貨單傳真時(shí)間來看，冉方賢轉(zhuǎn)賬給董某1的時(shí)間與其提貨時(shí)間基本匹配，且呈現(xiàn)出打款多則提貨數(shù)量多、打款少則提貨數(shù)量少的規(guī)律，冉方賢關(guān)于先付款后發(fā)貨、已足額支付貨款的辯解有一定可信度。

3.在案證據(jù)不能證實(shí)十年紅公司支付廣東辦事處的經(jīng)營費(fèi)用

從現(xiàn)有證據(jù)來看，董某1雖稱支付了廣東辦事處的部分經(jīng)營成本，但在偵查階段董某1及十年紅公司未提交給廣東辦事處員工發(fā)放工資、提成和廣東辦事處房租、招聘、廣告等費(fèi)用支出的原始憑證與單據(jù)。再審期間，本院發(fā)函要求十年紅公司補(bǔ)充提供證明其支付廣東辦事處房租水電等經(jīng)營成本的相關(guān)材料，十年紅公司均未能提供。

4.不能排除冉方賢將溢價(jià)銷售款用于廣東辦事處日常經(jīng)營支出

關(guān)于溢價(jià)銷售款的去向，冉方賢供述稱用于廣東辦事處的經(jīng)營支出。本院再審期間，冉方賢及其辯護(hù)人提交了新的書證和新的證人證言，證明其支付了房租、堆頭費(fèi)、條碼費(fèi)、禮品費(fèi)等經(jīng)營成本，其中，證人陳某2稱廣東辦事處6、7個(gè)員工的工資都是冉方賢發(fā)的，證人郭某2稱廣東辦事處租用辦公室、招聘銷售人員、管理等由冉方賢負(fù)責(zé)，冉方賢發(fā)工資、打貨款的時(shí)候差錢，向其借過兩次錢。以上新證據(jù)經(jīng)再審?fù)徟e證、質(zhì)證，足以證明廣東辦事處的日常經(jīng)營費(fèi)用由冉方賢承擔(dān)。

現(xiàn)無證據(jù)證實(shí)十年紅公司向廣東辦事處支付經(jīng)營費(fèi)用，而在案證據(jù)可以證實(shí)冉方賢支付了廣東辦事處辦公場(chǎng)所部分租金和市場(chǎng)費(fèi)用，可以認(rèn)定十年紅公司廣東辦事處系由冉方賢自主經(jīng)營、獨(dú)立核算、自負(fù)盈虧，冉方賢將溢價(jià)銷售款用于廣東辦事處日常經(jīng)營支出。從責(zé)權(quán)利相一致原則和法益保護(hù)原則看，既然涉案交易發(fā)生之時(shí)十年紅公司并不承擔(dān)廣東辦事處的經(jīng)營成本，冉方賢在董某1默許的情況下，自己持有溢價(jià)款并用于攤銷廣東辦事處經(jīng)營成本的行為，并不侵害十年紅公司的財(cái)產(chǎn)權(quán)。原審裁判認(rèn)定全部涉案銷售款均應(yīng)交付十年紅公司，拒交則構(gòu)成職務(wù)侵占罪的邏輯與依據(jù)，明顯與本案實(shí)際情況不符。

綜上所述，現(xiàn)有證據(jù)不足以認(rèn)定冉方賢具有非法占有涉案款項(xiàng)的故意和行為。鑒于廣東辦事處系獨(dú)立核算、自負(fù)盈虧的經(jīng)營主體，冉方賢從十年紅公司低價(jià)進(jìn)貨后高價(jià)賣給楊某容夫婦的行為，是兩個(gè)獨(dú)立的購銷關(guān)系，在交易過程中，冉方賢控制并支配溢價(jià)銷售款，用于經(jīng)營費(fèi)用等支出，得到了十年紅公司的默許，也符合交易習(xí)慣，即便冉方賢未足額向十年紅公司支付提貨款，其拖欠貨款的行為亦不宜認(rèn)定為構(gòu)成職務(wù)侵占罪。

本院認(rèn)為，根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)證明的事實(shí)評(píng)判，冉方賢與十年紅公司關(guān)于葡萄酒貨款的糾紛未超出民事糾紛的范疇，冉方賢的行為不符合職務(wù)侵占罪的犯罪構(gòu)成。原審裁判認(rèn)定原審被告人冉方賢構(gòu)成職務(wù)侵占罪的事實(shí)不清，證據(jù)不足。原審被告人冉方賢及其辯護(hù)人關(guān)于冉方賢不構(gòu)成職務(wù)侵占罪的意見成立，本院予以采納。

（一）撤銷河北省秦皇島市中級(jí)人民法院（2012）秦刑終字第23號(hào)刑事裁定和河北省昌黎縣人民法院（2011）昌刑初字第296號(hào)刑事判決。

（二）原審被告人冉方賢無罪。

本判決為終審判決。