被告人僅是在他人名下的場所內(nèi)當(dāng)莊，沒有證據(jù)證明與他人在主觀上存在共謀，或被告人認識到其是在與他人共同實施開設(shè)賭場的行為，被告人不具有與他人共同開設(shè)賭場的行為。

（2017）瓊0108刑初367號

位于?？谑小痢羺^(qū)房是被告人楊某家庭房產(chǎn)，其與妻子胡某住在二樓，一樓則租給他人經(jīng)營夜宵生意，白天一樓處于空閑開放狀態(tài)。一樓房間內(nèi)除經(jīng)營夜宵使用的桌椅板凳外，楊某還放置了一張麻將桌。附近居民時常在該房屋一樓聚集進行打麻將、玩牌九，并時有參與者利用牌九進行小額的賭輸贏等活動，被告人楊某對前來該場地打麻將、玩牌九及攙有賭博的情況清楚并知情且持放任不管的態(tài)度。2016年8月16日一早，被告人楊某與妻子胡某離開三江鎮(zhèn)回文昌東路鎮(zhèn)老家，下午6點多才回到三江鎮(zhèn)。當(dāng)日11時許，被告人何某見該房屋一樓有人想玩牌九但無人當(dāng)莊，便自告其來當(dāng)莊并規(guī)定下注最小5元最大100元后，與其他人員玩起了牌九。12時20分許，海口市公安局美蘭分局治安大隊聯(lián)合三江派出所民警抓賭時，在該房內(nèi)當(dāng)場抓獲正在當(dāng)莊的被告人何某，并查獲參賭人員王某、陳某1、陳某2、馮某、徐某、王某2等6人，查扣人民幣共計2460元（其中何瑞道1200元）以及牌九一副。次日，楊某被民警傳喚至派出所接受調(diào)查。

被告人楊某雖為涉案場所的實際所有人，但公訴機關(guān)指控其開設(shè)賭場即提供賭博場所及賭具供他人進行賭博并從中營利的證據(jù)不確實、不充分。首先，楊某將涉賭房屋租賃給他人，不直接管理該房屋；其次，現(xiàn)有證據(jù)不能證實涉賭場所內(nèi)的賭具即牌九是由楊某提供的；再次，關(guān)于營利的問題，現(xiàn)只有證人證言稱在該房屋內(nèi)賭博后莊家都會放50元場地費在桌子上給房主，缺少直接證據(jù)，該錢莊家給沒給，是否給了楊某均不確定。此外，現(xiàn)有證據(jù)亦不能證實50元場地費是由被告人楊某收取的，楊某也始終否認其收取過場地費。根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第九條規(guī)定，不以營利為目的，進行帶有少量財物輸贏的娛樂活動，以及提供棋牌室等娛樂場所只收取正常的場所和服務(wù)費用的經(jīng)營行為等，不以賭博論處。因此公訴機關(guān)指控被告人楊某犯開設(shè)賭場罪，因定罪證據(jù)不足，所指控罪名不成立。關(guān)于公訴機關(guān)指控被告人何某犯開設(shè)賭場罪能否成立。經(jīng)查，第一，被告人何某是在見有人欲玩牌九賭博時，臨時起意自行當(dāng)莊參與賭博，其行為不符合開設(shè)賭場罪的必備要件。第二，被告人何某僅是在被告人楊某名下的場所內(nèi)當(dāng)莊，沒有證據(jù)證明二被告人在主觀上存在共謀，或被告人何某認識到其是在與被告人楊某共同實施開設(shè)賭場的行為，被告人何某亦不具有與他人共同開設(shè)賭場的行為。因此對公訴機關(guān)指控被告人何某犯開設(shè)賭場罪，亦缺乏證據(jù)，對其指控罪名不能成立。綜上所述，公訴機關(guān)起訴指控被告人楊某、何某犯開設(shè)賭場罪的證據(jù)不夠確實、充分，不足以認定被告人楊某、何某犯開設(shè)賭場罪，應(yīng)當(dāng)依法宣告被告人楊某、何某無罪。

一、被告人楊某無罪。

二、被告人何某無罪。

如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或者直接向海口市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應(yīng)當(dāng)提交上訴狀正本一份，副本三份。