涉案資金流轉本質上是兩個單位之間進行資金拆借。資金首先是單位之間流轉，反映單位之間的資金往來，再由第三方公司轉給行為人銀行賬戶，行為人個人賬戶并非涉案資金轉出的直接相對方，且公司賬戶與行為人賬戶之間資金流動的金額、名目具有不對等性。無充分證據證實歸個人使用。

(2018)蘇05刑終171號

2012年10月20日，為投資央廣視訊上市項目，博融公司、韓某、朱某、陸某、張某簽訂《蘇州潤博創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)（有限合伙）合伙協(xié)議》及《蘇州潤博創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)（有限合伙）合伙協(xié)議之補充協(xié)議》，約定投資設立潤博企業(yè)。韓某、朱某、陸某、張某作為有限合伙人每人出資人民幣625萬元，博融公司作為普通合伙人出資人民幣25萬元。合伙協(xié)議中約定該合伙企業(yè)利潤分配由全體合伙人按照實繳出資比例分配，有限合伙人以其認繳的出資額為限對本合伙企業(yè)的債務承擔責任，普通合伙人對本合伙企業(yè)的債務承擔無限責任。各合伙人私下另約定，潤博企業(yè)投資央廣視訊項目如果上市成功，各合伙人按照出資份額拿到相應的股票權利，將投資轉化為股權盈利。如果央廣視訊項目上市不成功，博融公司除全額退還有限合伙人出資款，還要支付有限合伙人出資款8%-10%的年利息。2012年10月22日各合伙人將出資款共計人民幣2525萬元存入潤博企業(yè)賬戶，2012年10月24日經工商登記設立潤博企業(yè)。上訴人姚宏斌作為執(zhí)行事務合伙人博融公司委派的代表，負責該企業(yè)的全部經營管理事務。2012年10月26日，上訴人姚宏斌決定將潤博企業(yè)賬戶中2500萬元轉入博融公司賬戶，加上博融公司原有資金經過陸某的賬戶轉入陳某賬戶1108萬元，轉入沈某賬戶1800萬元。2012年11月8日通過陸某賬戶和博融公司賬戶籌集資金人民幣1630萬元，經過博融公司賬戶返還到潤博企業(yè)用于投資央廣視訊項目。后因潤博企業(yè)從央廣視訊項目中退出，上訴人姚宏斌決定分別于2013年6月24日、8月1日、9月29日將央廣視訊項目退還的投資款人民幣10976536元、600萬元、130萬元從潤博企業(yè)賬戶轉到博融公司賬戶，再經過陸某賬戶轉到陳某、王建明、吳某、張某、王鳳蘭、蘇州輪船運輸公司等個人或單位賬戶。

另查明，一審期間，博融公司提交日期為2013年9月30日的《委托持股協(xié)議書》，內容為潤博企業(yè)與博融公司達成委托持股協(xié)議，潤博企業(yè)通過博融公司投資入股弘川公司，出資2250萬元，持163萬股。2015年3月，被告人姚宏斌在得知公安機關對其調查后，制作落款日期為2013年6月18日的委托持股協(xié)議書和股東會決議郵寄給弘川公司備案，稱已將博融公司持有的163萬股弘川公司的股權折價2250萬元轉給潤博企業(yè)，弘川公司對博融公司代潤博企業(yè)持有該公司股份不持異議。

針對上訴人姚宏斌及其辯護人關于挪用資金罪的辯解、辯護意見和江蘇省蘇州市人民檢察院出庭檢察員的意見，根據二審查明的事實、證據，綜合評判如下：

原判認定姚宏斌挪用潤博企業(yè)資金歸個人使用的事實不清、證據不足。

（一）在案證據顯示，涉案資金在單位之間流轉、使用，無充分證據證實歸個人使用

1.相關銀行轉賬記錄證實：2012年10月26日，潤博企業(yè)的2500萬元轉出后，首先轉入博融公司賬戶，加上博融公司賬戶中原有資金400余萬元共計2900余萬元，其中1000萬元轉入陸某賬戶，另1900萬元轉入蘇州市水立方貿易發(fā)展有限公司賬戶，然后再轉入陸某賬戶。2013年6月24日央廣視訊項目退還的投資款人民幣10976536元從潤博企業(yè)賬戶轉出后，首先轉到博融公司賬戶，再轉1090萬元到蘇州創(chuàng)新中小企業(yè)擔保有限公司賬戶，再轉入陸某賬戶。從資金流向上看，姚宏斌決定將潤博企業(yè)的資金轉出，對應的收款方均是博融公司，涉案資金首先是單位之間流轉，反映單位之間的資金往來，再由博融公司、蘇州市水立方貿易發(fā)展有限公司、蘇州創(chuàng)新中小企業(yè)擔保有限公司等單位轉給陸某銀行賬戶，陸某個人賬戶并非潤博企業(yè)資金轉出的直接相對方。

2.上訴人姚宏斌的辯解以及證人陸某、陳某、沈某、仇某的證言證實，潤博企業(yè)轉出的資金歸陸某所在的公司使用。姚宏斌辯解其將潤博企業(yè)的資金轉出給陸某所在的蘇州恒隆源典當有限公司（以下簡稱恒隆源公司）作資金拆借使用，陸某名下的銀行卡是恒隆源公司在使用。證人陸某的證言證實，其名下尾號為5498和9373的銀行卡由恒隆源公司出納顧英保管，用于該公司經營業(yè)務使用，轉入陳某賬戶的1108萬元和轉入沈某賬戶1800萬元是歸還恒隆源公司向陳某、吳江恒泰擔保投資有限公司拆借的資金。證人陳某的證言證實，2012年10月26日陸某轉給其的1108萬元是歸還蘇州恒隆源典當有限公司向其周轉資金借款。證人沈某和仇某的證言以及借款合同證實，沈某個人銀行卡是吳江恒泰擔保投資有限公司在使用，恒隆源公司為過橋銀行貸款向吳江恒泰擔保投資有限公司借款，2012年10月26日陸某轉給到沈某銀行卡上的1800萬元是還款。上述證據能夠相互印證，均證實潤博企業(yè)第一筆2500萬元資金被轉出，最終歸恒隆源公司作資金拆借使用。

3.關于原審判決認定姚宏斌挪用潤博企業(yè)第二筆10976536元資金的事實，協(xié)助查詢財產通知書、銀行交易記錄證實，該筆資金由潤博企業(yè)賬戶轉到博融公司賬戶，再經過陸某賬戶轉到陳某、王建明、吳某、張某、恒隆源公司、查某等單位和個人的賬戶。在案證據中，證人陳某的證言證實，2013年6月24日陸某賬戶轉給其的370萬元是歸還恒隆源公司的借款；在卷沒有關于轉給王建明資金用途的證據材料；證人吳某的證言證實，2013年6月24日陸某賬戶轉給其的30.18萬元是歸還陸某的典當公司和擔保公司資金周轉借款；證人張某的證言證實，2013年6月24日陸某賬戶轉給其201萬元系歸還陸某向其借款，但未明確系陸某個人還是公司向其借款，姚宏斌的辯解和陸某的證言均證實是恒隆源公司的借款；證人查某的證言證實，其與陸某不認識，沒有陸某的聯(lián)系方式，2013年6月24日陸某賬戶轉給其的100.5萬元是歸還姚宏斌向其借款。姚宏斌辯解陸某與查某不熟悉，是其出面聯(lián)系查某拆借資金給陸某的典當公司使用。證人陸某的證言證實，其不認識查某，印象中公司財務跟其說過該筆資金是查某的路橋公司貼現(xiàn)承兌匯票的資金。上述證據，或證實相關款項用于恒隆源公司拆借資金，或證人證言、上訴人辯解之間存在重大矛盾，事實不清。出庭檢察員提出姚宏斌挪用從央廣視訊項目退回款項包括該筆10976536元在內的資金事實不清，證據不足，不能認定構成挪用資金罪的意見經查屬實，本院予以采納。

4.偵查機關調取的銀行交易記錄顯示，2012年10月31日至2015年3月19日間，陸某名下尾號為5489和9373的涉案賬戶轉入恒隆源公司的資金為252.4萬元，科目均為網轉，同期恒隆源公司轉到陸某賬戶上的資金為165.46萬元，科目分別為往來、借款、還款，且資金到賬后均短時間內即轉給他人。恒隆源公司賬戶與陸某賬戶之間資金流動的金額、名目具有不對等性，無法排除陸某名下銀行卡歸恒隆源公司經營使用且利益歸于恒隆源公司。

綜上，本案中姚宏斌與陸某除了夫妻關系，在商務活動中還分別具有潤博企業(yè)執(zhí)行合伙事務的代表、恒隆源公司執(zhí)行董事的身份，姚宏斌決定將潤博企業(yè)的資金供陸某所在的公司使用，本質上是兩個單位之間進行資金拆借，反映的是單位之間的資金往來關系，無充分證據證實歸陸某個人使用。

（二）無證據證實姚宏斌將潤博企業(yè)的資金供陸某所在的單位使用，謀取個人利益

上訴人姚宏斌的辯解、證人陸某的證言證實，姚宏斌將資金轉給陸某所在的公司使用過程中，沒有謀取個人利益。本案沒有證據證明姚宏斌與陸某所在的公司或陸某個人事先約定給予姚宏斌個人利益，也沒有證據證實雖未事先約定，但姚宏斌已經從陸某所在的公司或陸某個人處實際獲取了個人利益。國家企業(yè)信用信息公示資料顯示，恒隆源公司具有獨立法人資格，股東包括陸某，蘇州市好旺商務管理公司，蘇州工業(yè)園區(qū)博睿達科技有限公司。使用潤博企業(yè)轉出的資金謀取利益，也應歸于恒隆源公司而非陸某個人。關于出庭檢察員提出陸某系恒隆源公司股東，公司經營收益高股東分紅會增多，姚宏斌可以基于夫妻共同財產獲利的意見，經查，挪用資金罪中的“個人利益”應當是具體的實際利益，即利益的內容、輸送形式、兌現(xiàn)時間等要素應當是具體的、明確的。陸某身為恒隆源公司的股東能否取得分紅，受公司盈利狀況、分配制度等多種因素制約，本身就是尚未實現(xiàn)的、模糊的、不確定的事實，認為姚宏斌基于夫妻共同財產關系未來將獲利更非具體的實際利益。因此，在案證據無法證實上訴人姚宏斌謀取了個人利益。

本院認為，挪用資金罪中規(guī)定的“挪用本單位資金歸個人使用”，其中情形之一是指個人決定以單位名義將資金供其他單位使用，謀取個人利益的。本案中姚宏斌將潤博企業(yè)的資金供陸某所在的公司使用，沒有證據證實謀取了個人利益，不屬于挪用資金歸個人使用，不構成挪用資金罪，上訴人姚宏斌及其辯護人所提姚宏斌不構成挪用資金罪的上訴理由和辯護意見成立，本院予以采納。出庭檢察員所提上訴人姚宏斌挪用潤博企業(yè)2500萬元歸個人使用進行營利活動構成挪用資金罪的意見不能成立，本院不予采納。

一、撤銷蘇州工業(yè)園區(qū)人民法院（2016）蘇0591刑初176號刑事判決。

二、上訴人姚宏斌無罪。

本判決為終審判決。