上訴人(原審原告)：施某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住上海市嘉定區(qū)。
　　被上訴人(原審被告)：上海斯某自動控制有限公司，住所地上海市浦東新區(qū)。
　　法定代表人：石言強(qiáng)，總經(jīng)理。
　　委托訴訟代理人：宋文花，上海浦虹律師事務(wù)所律師。
　　上訴人施某某因與被上訴人上海斯某自動控制有限公司(以下簡稱“斯某公司”)勞動合同糾紛一案，不服上海市普陀區(qū)人民法院(2017)滬0107民初20254號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭，進(jìn)行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
　　施某某上訴請求：撤銷一審判決主文第二項(xiàng)，依法改判支持施某某一審訴訟請求。事實(shí)和理由：施某某于2005年11月進(jìn)入斯某公司擔(dān)任值班人員，做一休一，斯某公司未與施某某簽訂書面勞動合同。2016年2月中旬，斯某公司法定代表人石言強(qiáng)口頭通知施某某工作至2016年6月底結(jié)束，當(dāng)時(shí)施某某表示同意。2016年4月21日斯某公司人事副總經(jīng)理通知施某某第二天不用來上班，并承諾工資發(fā)放至2016年6月底，施某某實(shí)際工作至當(dāng)日。2016年5月27日施某某去公司與石言強(qiáng)協(xié)商補(bǔ)償事宜(有談話錄音為證)，雙方未達(dá)成一致。施某某在職期間，斯某公司未為其繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)，施某某因身體原因，自行以自由職業(yè)身份繳納社保費(fèi)。施某某在斯某公司工作期間存在國定節(jié)假日、雙休日加班的情形，斯某公司未支付加班費(fèi)。
　　斯某公司辯稱，一審法院認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確。請求駁回施某某的上訴請求。
　　施某某向一審法院起訴請求：1、確認(rèn)施某某、斯某公司于2005年11月15日至2016年6月30日期間存在勞動關(guān)系；2、斯某公司支付施某某2005年11月15日至2016年4月21日期間法定節(jié)假日加班工資人民幣15,000元(以下幣種均為人民幣)；3、斯某公司支付施某某2005年11月15日至2016年4月21日期間雙休日加班工資99,200元；4、斯某公司支付施某某2006年11月15日至2016年4月21日期間未休年休假折算工資15,000元；5、斯某公司支付施某某2005年11月15日至2016年4月21日期間飯貼及車貼37,500元；6、斯某公司支付施某某2016年5月1日至2016年6月30日期間工資5,000元；7、斯某公司支付施某某違法解除勞動合同賠償金50,000元。
　　一審法院認(rèn)定事實(shí)：施某某于2005年11月15日進(jìn)入斯某公司工作，負(fù)責(zé)夜晚值班，做一休一。施某某自2015年1月起每月基本工資2,100元，另有不固定飯貼、職務(wù)津貼即社保補(bǔ)貼。施某某實(shí)際工作至2016年4月21日，斯某公司支付施某某工資至2016年4月。2016年6月8日，斯某公司向施某某出具通告一份，載明：“經(jīng)公司查證值班人員施某某在值班期間嚴(yán)重違反公司值班規(guī)定，嚴(yán)重失職離崗，使公司處于無人值守狀態(tài)，給公司安全生產(chǎn)和財(cái)產(chǎn)安全帶來極大的隱患。2月初公司曾以勸退方式讓離開公司，并給其3個(gè)半月的找工作時(shí)間，其表示默許。5月底施某某來公司提出各種無理要求，并到公司影響公司正常工作，為嚴(yán)肅紀(jì)律根據(jù)公司值班條例第三條規(guī)定給予施某某開除處理，同時(shí)公司將根據(jù)條例規(guī)定要求施某某返還已支付的工資等。施某某和上海斯某自動控制有限公司的關(guān)系至4月21日為止……”。2017年5月15日施某某就本案訴請內(nèi)容向上海市普陀區(qū)勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，該會于2017年6月27日作出普勞人仲(2017)辦字第2074號裁決書，裁決對施某某的仲裁請求不予支持。施某某不服，訴至一審法院。
　　施某某為證實(shí)其訴稱的事實(shí)向一審法院提供了：
　　1、個(gè)人所得稅完稅證明(2011年)，證明施某某、斯某公司間存在勞動關(guān)系。
　　2、部分值班記錄，系施某某與同事每天晚上值班所做的記錄，證明施某某在斯某公司工作，法定節(jié)假日及雙休日需工作24小時(shí)。
　　3、錄音光盤及文字整理資料，錄音內(nèi)容是2016年5月27日施某某與石言強(qiáng)之間的談話，證明當(dāng)天施某某與石言強(qiáng)協(xié)商經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償和社保事宜。
　　4、通告一份，2016年5月27日施某某到公司進(jìn)行交涉要求斯某公司開具書面辭退報(bào)告，2016年6月8日斯某公司出具了該通告，證明斯某公司承諾工資支付至2016年6月底。
　　經(jīng)質(zhì)證，斯某公司對證據(jù)1真實(shí)性無異議，認(rèn)為不能證明施某某的主張。對證據(jù)2真實(shí)性認(rèn)可，但記錄內(nèi)容不一定準(zhǔn)確，其中沒有斯某公司的確認(rèn)，值班情況應(yīng)以考勤記錄為準(zhǔn)。對證據(jù)3真實(shí)性認(rèn)可，但施某某提供談話錄音不完整，在談話錄音內(nèi)容中施某某承認(rèn)當(dāng)時(shí)入職斯某公司時(shí)，斯某公司的招聘要求是退休人員或者協(xié)保人員，施某某當(dāng)時(shí)因?yàn)橐I(lǐng)取低保所以不需要斯某公司為其繳納社保；談話錄音內(nèi)容顯示斯某公司于2016年2月要求與施某某解除勞務(wù)關(guān)系，雙方實(shí)際是在2016年4月21日解除勞務(wù)關(guān)系。對證據(jù)4真實(shí)性無異議，但雙方實(shí)際于2016年4月21日終止勞務(wù)關(guān)系，斯某公司并沒有承諾工資支付至2016年6月30日。
　　斯某公司為證實(shí)其辯稱的事實(shí)向一審法院提供了：
　　1、值班制度和處罰條例，2005年斯某公司搬到上海市同普路辦公地址時(shí)，周圍環(huán)境比較亂發(fā)生了失竊，公司就設(shè)立了值班制度和處罰條例，并張貼在公司公告欄；值班制度第1條第8項(xiàng)規(guī)定值夜班人員可適當(dāng)睡眠；第2條第3項(xiàng)規(guī)定有員工在公司工作時(shí)值班人員可以回家；第3條第3項(xiàng)規(guī)定不負(fù)責(zé)任未堅(jiān)守崗位脫崗超過4小時(shí)三次以上可直接開除，證明斯某公司辭退施某某的依據(jù)。
　　2、2015年2月1日至2016年4月21日期間施某某離崗的考勤記錄，證明施某某存在68次離崗和早退的情況，嚴(yán)重違反公司的值班制度和處罰條例。
　　3、錄音光盤及文字整理資料，錄音內(nèi)容為2016年5月27日施某某與斯某公司總經(jīng)理石言強(qiáng)之間的談話，2016年6月6日石言強(qiáng)與保潔員袁巧珍之間的對話，證明施某某存在經(jīng)常擅自離崗及早退的情況。
　　4、社會保險(xiǎn)費(fèi)征收專用收據(jù)、關(guān)于調(diào)整2015年度繳費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的通知，證明施某某自行繳納社保，施某某、斯某公司之間系勞務(wù)關(guān)系。
　　5、工資表，證明施某某的收入情況；施某某入職時(shí)表示不要單位繳納社保，2014年起施某某自己繳納社保但要求斯某公司給與補(bǔ)貼，故斯某公司每月支付施某某職務(wù)津貼343.50元，該筆費(fèi)用就是社保補(bǔ)貼。
　　6、證人計(jì)慧芽、郝挺的身份證復(fù)印件及勞動合同，兩位證人并當(dāng)庭作證，證明斯某公司的考勤制度情況以及施某某的值班情況，證明斯某公司當(dāng)時(shí)招聘要求是勞務(wù)人員。
　　7、2015年4月至2016年4月期間的工資明細(xì)，其中職務(wù)津貼就是社保補(bǔ)貼，工資組成中還有餐費(fèi)。
　　8、2015年5月至2016年4月20日期間曠工匯總，證明施某某存在曠工。
　　9、2015年5月至2016年4月期間施某某出勤資料，證明施某某的出勤情況。
　　10、公司門禁說明，證明公司的門禁情況。
　　11、斯某公司出具的施某某從招聘到開除的情況說明。
　　經(jīng)質(zhì)證，施某某對證據(jù)1真實(shí)性有異議，施某某從未見過。對證據(jù)2真實(shí)性無異議，該證據(jù)是施某某的門禁記錄，保潔員的更衣室在門禁外，門禁記錄顯示施某某出門，實(shí)際施某某是去了保潔員更衣室，之后施某某待在更衣室直至下班，但斯某公司從未向施某某說過此情況屬于違反規(guī)章制度，也沒有扣發(fā)施某某工資，說明斯某公司是默許的。對證據(jù)3中施某某與石言強(qiáng)的對話真實(shí)性無異議，但斯某公司提供的文字整理資料中第一段石言強(qiáng)所述內(nèi)容是沒有的，對石言強(qiáng)與袁巧珍的對話真實(shí)性無異議，但對他倆談話內(nèi)容有異議，袁巧珍跟施某某說過是石言強(qiáng)強(qiáng)迫其寫證明的。對證據(jù)4真實(shí)性無異議，入職時(shí)施某某沒有和斯某公司提過有關(guān)繳納社保的事，施某某不存在不要求單位繳納社保的情況；2012年3月起施某某因?yàn)榭床〔荒苡冕t(yī)保故以自由職業(yè)者身份自行繳納了社保，同時(shí)施某某要求斯某公司給與補(bǔ)貼，所以斯某公司就每月補(bǔ)貼施某某職務(wù)津貼343.50元直到施某某離職。對證據(jù)5真實(shí)性無異議，職務(wù)津貼就是斯某公司給與施某某的社保補(bǔ)貼。對證據(jù)6證人計(jì)慧芽、郝挺的身份證復(fù)印件及勞動合同真實(shí)性無異議，對證人陳述無異議。對證據(jù)7真實(shí)性無異議，施某某的工資由基本工資及飯貼組成，還有年終獎(jiǎng)。對證據(jù)8真實(shí)性無異議，這只是門禁記錄，施某某有時(shí)上下班不刷卡，若門開著施某某就進(jìn)出了，不能證明施某某曠工，斯某公司也沒有扣發(fā)工資。對證據(jù)9、證據(jù)10真實(shí)性無異議。對證據(jù)11不予認(rèn)可。
　　一審法院認(rèn)為，當(dāng)事人的合法民事權(quán)益受法律保護(hù)。勞動關(guān)系兼有平等性和從屬性的特征，而從屬性(包括人格從屬性和經(jīng)濟(jì)從屬性)是勞動關(guān)系的本質(zhì)特征，判斷勞動者與用人單位之間是否存在人格從屬性和經(jīng)濟(jì)從屬性要從以下幾方面來看：1、用人單位是否向勞動者定期支付勞動報(bào)酬；2、勞動者是否受用人單位管理、約束，即用人單位依法制定的各項(xiàng)勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，如考勤、考核等；3、勞動者提供的勞動是否是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。從本案來看，雖然施某某、斯某公司之間未簽訂勞動合同，但施某某自2005年11月15日起長期在斯某公司從事值夜班工作，斯某公司按月發(fā)放工資，施某某接受斯某公司的考勤管理，故施某某、斯某公司之間自2005年11月15日起應(yīng)當(dāng)建立勞動關(guān)系而非勞務(wù)關(guān)系。施某某實(shí)際工作至2016年4月21日，故確認(rèn)施某某、斯某公司雙方于2005年11月15日至2016年4月21日期間存在勞動關(guān)系。施某某要求確認(rèn)雙方2016年4月22日至2016年6月30日期間存在勞動關(guān)系，缺乏事實(shí)依據(jù)，對此不予支持。
　　值班是指單位因安全、消防、假日等需要，臨時(shí)安排或根據(jù)制度安排與勞動者本職無關(guān)聯(lián)的工作；或者雖與勞動者本職工作有關(guān)聯(lián)，但值班期間可以休息的工作，一般為非生產(chǎn)性的工作。加班則是指勞動者在平時(shí)正常工作時(shí)間外，根據(jù)用人單位的指示繼續(xù)從事自己的本職工作，一般是屬于生產(chǎn)經(jīng)營需要。值班與加班的主要區(qū)別在于勞動者是否從事的是原崗位工作或者工作強(qiáng)度是否發(fā)生變化。本案中，施某某陳述其工作內(nèi)容是看電視，累了就在桌上趴一會，有時(shí)會到保潔員的更衣室去休息，顯然施某某在值班期間的作息由其自行安排，施某某所從事的是可以休息的工作，也并非斯某公司的生產(chǎn)性工作，施某某在雙休日及法定節(jié)假日上班的工作內(nèi)容均屬于值班的工作范疇，故對施某某要求斯某公司支付2005年11月15日至2016年4月21日期間雙休日加班工資及法定節(jié)假日加班工資的訴請不予支持。
　　關(guān)于施某某主張的未休年休假工資，施某某、斯某公司雙方于2016年4月21日解除勞動關(guān)系，然施某某直至2017年5月15日才申請仲裁要求斯某公司支付未休年休假工資，已超過仲裁時(shí)效，本案現(xiàn)有證據(jù)亦無法顯示期間存在中斷情況，故施某某要求斯某公司支付2006年11月15日至2016年4月21日期間未休年休假折算工資，喪失勝訴權(quán)，對施某某的上述訴請不予支持。
　　關(guān)于施某某主張的飯貼及車貼，從雙方確認(rèn)的工資表顯示斯某公司已每月發(fā)放施某某飯貼，且施某某、斯某公司對于車貼亦無明確約定，施某某要求斯某公司支付飯貼及車貼，缺乏依據(jù)，不予支持。
　　關(guān)于施某某主張的2016年5月1日至2016年6月30日期間的工資，施某某確認(rèn)實(shí)際工作至2016年4月21日，當(dāng)日雙方解除勞動關(guān)系，之后施某某并未提供勞動，故施某某要求斯某公司支付上述期間的工資，缺乏事實(shí)依據(jù)，對此不予支持。
　　關(guān)于施某某主張的賠償金，根據(jù)施某某、斯某公司庭審陳述結(jié)合雙方確認(rèn)的錄音內(nèi)容顯示，斯某公司曾于2016年2月向施某某提出解除合同，施某某當(dāng)時(shí)表示同意，之后斯某公司于2016年4月21日通知施某某離職，施某某對此亦無異議，顯然施某某、斯某公司雙方系協(xié)商解除勞動關(guān)系，施某某要求斯某公司支付違法解除勞動合同賠償金，缺乏事實(shí)依據(jù)，對此不予支持。一審法院判決：一、施某某與上海斯某自動控制有限公司于2005年11月15日至2016年4月21日期間存在勞動關(guān)系；二、對施某某的其余訴訟請求不予支持。
　　本院二審期間，當(dāng)事人沒有提交新證據(jù)。本院對一審查明的事實(shí)予以確認(rèn)。
　　本院認(rèn)為，施某某與斯某公司均認(rèn)可施某某在2005年至2016年期間主要從事夜間值班工作，雖值班的地方?jīng)]有床鋪，但施某某值班時(shí)間若無特殊情況仍是可以休息的，故施某某值班期間還是有較多休息時(shí)間，與正常上班性質(zhì)有明顯區(qū)別。施某某做一休一，雖值班時(shí)間會安排在雙休日或國定節(jié)假日，但從值班時(shí)間的工作量上看還屬正常范圍，故施某某要求雙休日、國定節(jié)假日加班工資，一審法院作出不予支持的判決并無不妥。因斯某公司與施某某未簽訂勞動合同，雙方對勞動合同期限并無約定，根據(jù)施某某的陳述及錄音均可證實(shí)，斯某公司與施某某就勞動關(guān)系的解除進(jìn)行了協(xié)商，一審法院認(rèn)定雙方協(xié)商解除勞動關(guān)系并無不妥，施某某要求斯某公司支付違法解除勞動關(guān)系賠償金，本院不予支持。雙方的勞動關(guān)系于2016年4月21日解除，施某某于2017年5月15日提起仲裁，斯某公司提供2015年1月起工資明細(xì)單，施某某對斯某公司提供的工資明細(xì)單予以認(rèn)可，根據(jù)該明細(xì)單斯某公司已支付施某某飯貼，另有職務(wù)津貼。基于用人單位保存工資單的兩年期限，施某某未提供2015年前工資單，故其要求斯某公司支付2015年之前飯貼，本院不予支持。一審法院就施某某未休年休假工資、2016年5月至6月30日工資、車貼不予支持已作了闡述，本院予以認(rèn)同，不再重復(fù)。綜上所述，施某某的上訴請求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項(xiàng)規(guī)定，判決如下：
　　駁回上訴，維持原判。
　　二審案件受理費(fèi)人民幣10元，由施某某負(fù)擔(dān)。
　　本判決為終審判決。

審判員：翁??俊

書記員：陳??櫻