上訴人（原審原告）：施某某化工股份有限公司，住所地山東省臨沂市經(jīng)濟開發(fā)區(qū)北京路南首。
法定代表人：解永軍，該公司董事長。
委托訴訟代理人：張惠民，山東啟陽律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人：張宜廷，山東啟陽律師事務(wù)所實習(xí)律師。
被上訴人（原審被告）：湖北繼來商貿(mào)有限公司，住所地湖北省廣水市應(yīng)山辦事處雙橋陳家獨灣37號。
法定代表人：夏曼，該公司執(zhí)行董事。
委托訴訟代理人：張金星，該公司工作人員。
被上訴人（原審被告）：夏曼，住湖北省廣水市。
委托訴訟代理人：張金星，住山東省費縣，系夏曼之夫。
被上訴人（原審被告）：張金星，住山東省費縣。
被上訴人（原審被告）：河南省中輝化肥有限公司，住所地河南省寧陵縣產(chǎn)業(yè)集聚區(qū)。
法定代表人：王玉玲，該公司執(zhí)行董事。
委托訴訟代理人：岳嵩峰，河南佩里弗迪律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審被告）：王衛(wèi)民，系個體工商戶蘭考縣衛(wèi)民種子經(jīng)銷站經(jīng)營者，住河南省蘭考縣。

上訴人施某某化工股份有限公司（以下簡稱施某某公司）因與被上訴人湖北施某某化肥有限公司、夏曼、張金星、河南省中輝化肥有限公司（以下簡稱河南中輝公司）、王衛(wèi)民侵害商標權(quán)及不正當競爭糾紛一案，不服湖北省隨州市中級人民法院（2017）鄂13民初866號民事判決，向本院提起上訴。2018年1月10日，被上訴人湖北施某某化肥有限公司企業(yè)名稱變更為湖北繼來商貿(mào)有限公司（以下簡稱湖北繼來公司）。本院于2018年3月7日立案后，依法組成合議庭，開庭進行了審理。上訴人施某某公司的委托訴訟代理人張惠民、張宜廷，被上訴人湖北繼來公司、夏曼的共同委托訴訟代理人及被上訴人張金星，河南中輝公司的委托訴訟代理人岳嵩峰到庭參加訴訟，王衛(wèi)民經(jīng)本院傳票傳喚，無正當理由拒不到庭，本院依法缺席審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
本院組織當事人進行了質(zhì)證。對當事人二審爭議的證據(jù)，本院認定如下：第一，2018年4月8日至2018年4月10日張金峰、張惠民、張宜廷的火車票，張金峰并非施某某公司的委托訴訟代理人，施某某公司也未提交證據(jù)證明張金峰的身份，故張金峰的火車票（共計1359元），與本案無關(guān)聯(lián)性，本院不予采信。張惠民、張宜廷的火車票均為一等座，本院予以酌情認定1692元。第二，2018年4月10日的住宿費746元，因部分涉及到張金峰的住宿發(fā)生，故本院予以酌情支持497元。第三，本院二審?fù)ㄖ谝淮伍_庭時間為2018年4月10日，施某某公司的委托訴訟代理人張惠民、張宜廷于2018年4月8日抵達武漢，但施某某公司提交了2018年4月9日武漢出租車票共計118元，施某某公司也未對該出租車票據(jù)的發(fā)生作出合理解釋，故2018年4月8日的出租車票118元因與本案無關(guān)聯(lián)性，本院不予采信。第四，2018年4月8日的山東省臨沂市出租車發(fā)票49.5元，與施某某公司提交的火車票始發(fā)站棗莊站不符，該出租車發(fā)票與本案無關(guān)聯(lián)性，本院不予采信。第五，除去以上不予采信的費用以外的其他費用，即2018年4月8日至2018年4月10日張惠民、張宜廷赴武漢的交通費1831元；2018年4月8日至2018年4月10日住宿費497元；復(fù)印費120元；代理費30000元。施某某公司對該費用均提交了正式發(fā)票，上述費用系施某某公司參加二審?fù)徦a(chǎn)生，故本院對上述發(fā)票的真實性、關(guān)聯(lián)性、合法性予以認可。
二審經(jīng)審理查明，一審判決認定的事實屬實，本院依法予以確認。
另查明，施某某公司為本案二審支出律師代理費30000元，交通費1831元，住宿費497元，復(fù)印費120元，合計32448元。

本院認為，施某某公司依法享有第12421733號注冊商標及第5591852號注冊商標專用權(quán)，且上述注冊商標目前處于有效期內(nèi)，其專用權(quán)依法受法律保護。本案的爭議焦點為：1.五被上訴人的行為是否侵犯了施某某公司享有的注冊商標專用權(quán)？2.五被上訴人的行為是否構(gòu)成不正當競爭？3.若構(gòu)成侵權(quán)，五被上訴人應(yīng)承擔何種侵權(quán)責(zé)任？
關(guān)于爭議焦點一，1.對于被控侵權(quán)行為主體的具體侵權(quán)行為的認定。本院認為，湖北繼來公司、河南中輝公司實施了生產(chǎn)、銷售被控侵權(quán)產(chǎn)品的行為，王衛(wèi)民實施了銷售被控侵權(quán)產(chǎn)品的行為。理由如下：首先，被控侵權(quán)產(chǎn)品包裝袋載明了湖北繼來公司的原企業(yè)名稱“湖北施某某化肥有限公司”及該公司廠址、電話號碼，且湖北繼來公司認可其生產(chǎn)了被控侵權(quán)產(chǎn)品，故湖北繼來公司系被控侵權(quán)產(chǎn)品的生產(chǎn)商。其次，被控侵權(quán)產(chǎn)品包裝袋還載明“授權(quán)生產(chǎn)制造商：河南省中輝化肥有限公司”，河南中輝公司也認可被控侵權(quán)產(chǎn)品確由其加工生產(chǎn)，故河南中輝公司也是被控侵權(quán)產(chǎn)品的生產(chǎn)商。河南中輝公司辯稱被控侵權(quán)產(chǎn)品的包裝袋由湖北繼來公司印制、提供，河南中輝公司不具有侵權(quán)主觀故意，本院認為，河南中輝公司的營業(yè)執(zhí)照載明該公司于2009年成立，經(jīng)營范圍為復(fù)混肥、摻混肥、有機無機肥生產(chǎn)、銷售等，作為一個已經(jīng)營約八年的肥料生產(chǎn)商，河南中輝公司主觀上應(yīng)該知道使用“湖北施某某”標識可能會構(gòu)成侵權(quán)，河南中輝公司明知該情形但仍然生產(chǎn)被控侵權(quán)產(chǎn)品的行為具有主觀故意，河南中輝公司的該理由不能成立，本院不予支持。第三，二審?fù)徶?，施某某公司還主張湖北繼來公司、河南中輝公司銷售被控侵權(quán)產(chǎn)品的行為，亦構(gòu)成侵犯注冊商標專用權(quán)。二審中，湖北繼來公司、河南中輝公司認可王衛(wèi)民銷售的被控侵權(quán)產(chǎn)品來源于河南中輝公司，而湖北繼來公司、河南中輝公司為被控侵權(quán)產(chǎn)品的生產(chǎn)商，可以依此認定兩公司均實施了銷售被控侵權(quán)產(chǎn)品的行為。第四，施某某公司提交的（2017）臨蘭山證民字第2355號公證書可以證明王衛(wèi)民實施了銷售被控侵權(quán)產(chǎn)品的行為。第五，施某某公司起訴請求判令五被上訴人立即停止在所有產(chǎn)品宣傳資料以及其他經(jīng)營活動中使用“施某某”字樣、圖形、字母的行為，但未提交證據(jù)證明五被上訴人除了在被控侵權(quán)產(chǎn)品上使用以外，還在產(chǎn)品宣傳資料以及其他經(jīng)營活動中使用了“施某某”字樣、圖形、字母，故對施某某公司的該項訴訟請求，本院不予支持。一審判決五被上訴人停止在產(chǎn)品宣傳資料以及其他經(jīng)營活動中使用“施某某”文字、圖形、字母有誤，本院予以糾正。第六、夏曼、張金星分別作為湖北繼來公司的法定代表人、監(jiān)事，并非被控侵權(quán)行為的實施主體，上訴人認為夏曼、張金星應(yīng)作為侵權(quán)主體的上訴理由不能成立，本院不予支持。
2.關(guān)于被上訴人的行為是否侵害了施某某公司享有的注冊商標專用權(quán)的問題?！吨腥A人民共和國商標法》第五十七條第二項、第三項規(guī)定，未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，容易導(dǎo)致混淆的，以及銷售侵犯注冊商標專用權(quán)的商品的，均屬侵犯注冊商標專用權(quán)的行為?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條第二款規(guī)定：“商標近似，是指被控侵權(quán)的商標與原告的注冊商標相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構(gòu)圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結(jié)構(gòu)相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關(guān)公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認或者認為其來源與原告注冊商標的商品有特定的聯(lián)系?！北驹赫J為，第一，被控侵權(quán)產(chǎn)品包裝袋“湖北施某某”標識位于包裝袋上部，為紅色加粗加大字體，具有區(qū)別商品服務(wù)來源的作用，構(gòu)成商標性使用。一審認為該標識不構(gòu)成商標性使用有誤，本院予以糾正。第二，第5591852號注冊商標核定使用商品類別為化學(xué)肥料、農(nóng)業(yè)肥料等。而被控侵權(quán)產(chǎn)品同樣屬于肥料，故被控侵權(quán)產(chǎn)品與施某某公司享有的第5591852號注冊商標核定使用的類別相同。第三，2012年4月第5591852號注冊商標曾被商標局認定為馳名商標，相關(guān)公眾已經(jīng)建立了第5591852號注冊商標與施某某公司的肥料類商品特定的緊密聯(lián)系，該商標具有較強的指示服務(wù)來源的作用。被控侵權(quán)產(chǎn)品包裝袋“湖北施某某”標識中“湖北”為地域名稱，“施某某”與第5591852號注冊商標中的文字部分“施某某”除字體以外，內(nèi)容一致，“湖北施某某”標識與該商標構(gòu)成近似，兩者容易造成混淆。綜上，湖北繼來公司、河南中輝公司生產(chǎn)及銷售被控侵權(quán)產(chǎn)品的行為，王衛(wèi)民銷售被控侵權(quán)產(chǎn)品的行為，未經(jīng)施某某公司的許可，侵害了施某某公司享有的第5591852號注冊商標專用權(quán)。
3.關(guān)于王衛(wèi)民銷售被控侵權(quán)產(chǎn)品的行為能否適用《中華人民共和國商標法》第六十四條第二款規(guī)定的問題。本院認為，該條款規(guī)定“銷售不知道是侵犯注冊商標專用權(quán)的商品，能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的，不承擔賠償責(zé)任?！焙戏▉碓纯罐q理由成立應(yīng)符合兩個條件：一是銷售者在主觀上不知道所售商品侵犯了他人注冊商標專用權(quán)，二是銷售者能證明所售商品系合法取得并說明提供者。就本案而言，王衛(wèi)民一、二審經(jīng)法院傳票傳喚，均無正當理由拒不到庭，并未提出合法來源抗辯。盡管本院已認定王衛(wèi)民銷售的被控侵權(quán)產(chǎn)品來源于河南中輝公司，但2012年4月第5591852號注冊商標曾被商標局認定為馳名商標，相關(guān)公眾已經(jīng)建立了第5591852號注冊商標與施某某公司的肥料類商品特定的緊密聯(lián)系，而王衛(wèi)民所經(jīng)營的蘭考縣衛(wèi)民種子經(jīng)銷站于2012年5月31日登記成立，截至公證取證時間，王衛(wèi)民已經(jīng)營化肥零售五年有余，其主觀上應(yīng)該知道銷售帶有“湖北施某某”標識的產(chǎn)品可能會構(gòu)成侵權(quán)，王衛(wèi)民銷售被控侵權(quán)產(chǎn)品時應(yīng)盡到合理審查義務(wù)但未盡到，故本案不適用合法來源抗辯的法律規(guī)定。
4.關(guān)于上訴人還主張五被上訴人侵犯了其享有的第12421733號注冊商標專用權(quán)的問題。本院認為，第12421733號注冊商標為文字與圖形組合商標，其文字部分為“SKF施某某掌握化肥進步科技”，而被控侵權(quán)產(chǎn)品包裝袋上“湖北施某某”標識與該商標文字相同的部分僅為“施某某”，故被控侵權(quán)產(chǎn)品包裝袋上“湖北施某某”標識與第12421733號注冊商標不構(gòu)成近似。湖北繼來公司、河南中輝公司生產(chǎn)、銷售被控侵權(quán)產(chǎn)品的行為，王衛(wèi)民銷售被控侵權(quán)產(chǎn)品的行為，未侵犯施某某公司享有的第12421733號注冊商標專用權(quán)，上訴人的該項上訴理由不能成立，本院不予支持。
關(guān)于爭議焦點二，1.施某某公司主張湖北繼來公司曾將施某某公司的企業(yè)名稱作為字號使用，構(gòu)成不正當競爭。本院認為，《中華人民共和國反不正當競爭法》（1993年12月1日施行）第五條第三項規(guī)定，擅自使用他人的企業(yè)名稱或者姓名，引人誤認為是他人的商品，構(gòu)成不正當競爭。《最高人民法院關(guān)于審理不正當競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第六條規(guī)定，具有一定的市場知名度、為相關(guān)公眾所知悉的企業(yè)名稱中的字號，可以認定為反不正當競爭法第五條第三項規(guī)定的“企業(yè)名稱”。上述法律及司法解釋旨在通過禁止經(jīng)營者未經(jīng)許可使用他人在先的企業(yè)名稱，防止相關(guān)公眾混淆誤認。并且，按照上述規(guī)定，企業(yè)名稱中的字號只有達到具有一定的市場知名度并為相關(guān)公眾所知悉的程度，才屬于反不正當競爭法保護的企業(yè)名稱。本案中，判斷湖北繼來公司是否構(gòu)成擅自使用施某某公司字號的不正當競爭行為之前，首先需要判斷施某某公司的字號在湖北繼來公司的原企業(yè)名稱湖北施某某化肥有限公司登記時，是否已經(jīng)達到具有一定市場知名度、為相關(guān)公眾所知悉的程度?，F(xiàn)有證據(jù)表明，湖北繼來公司的原企業(yè)名稱湖北施某某化肥有限公司登記于2016年7月8日，而施某某公司成立日期為2001年11月1日，其成立時間早于湖北施某某化肥有限公司十余年。施某某公司的字號“施某某”包含于第12421733號注冊商標及第5591852號注冊商標中，第12421733號注冊商標注冊日期為2014年9月21日，第5591852號注冊商標注冊日期為2009年10月28日，并且第5591852號注冊商標于2012年4月27日曾被商標局認定為馳名商標。施某某公司的主導(dǎo)產(chǎn)品施某某牌系列復(fù)合肥也榮獲多個獎項及榮譽稱號，施某某公司為維護提高其品牌影響力，2015年至2017年來共支出廣告費用24000000余元。以上事實均可以共同證明在湖北施某某化肥有限公司登記成立之前，“施某某”字號已經(jīng)具有了一定的知名度，并為相關(guān)公眾所知悉。湖北施某某化肥有限公司的字號亦為“施某某”，其行為具有攀附他人企業(yè)字號的主觀故意，易使消費者誤認為湖北施某某化肥有限公司與施某某公司存在一定關(guān)聯(lián)，故湖北繼來公司的原企業(yè)名稱湖北施某某化肥有限公司以“施某某”為其字號的行為構(gòu)成不正當競爭。至于夏曼、張金星分別為湖北繼來公司的法定代表人、監(jiān)事，并非上述不正當競爭行為的實施主體，上訴人認為夏曼、張金星構(gòu)成不正當競爭的上訴理由不能成立。
2.施某某公司還主張五被上訴人擅自使用施某某公司知名商品特有的包裝、裝潢，造成和施某某公司的知名商品相混淆，使購買者誤認為是施某某公司的知名商品，構(gòu)成不正當競爭。本院認為，《中華人民共和國反不正當競爭法》（1993年12月1日施行）第五條第二項規(guī)定，擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品的，構(gòu)成不正當競爭。本案中，施某某公司認為該公司的知名商品為其一審提交的產(chǎn)品即“脲醛緩釋復(fù)合肥料”，其一審提供的證據(jù)四中的山東省質(zhì)量強省及名牌戰(zhàn)略推進工作領(lǐng)導(dǎo)小組給施某某公司的施某某牌復(fù)合肥產(chǎn)品頒發(fā)的“山名”證書、科學(xué)技術(shù)部星火計劃辦公室為施某某公司的長效緩釋復(fù)合肥制造技術(shù)及產(chǎn)業(yè)化項目頒發(fā)的“國家級星火計劃項目證書”以及中華全國工商業(yè)聯(lián)合會為施某某公司異粒變速控釋肥料制造技術(shù)及產(chǎn)業(yè)化項目頒發(fā)的“科學(xué)技術(shù)獎”證書可以共同證明上述的“脲醛緩釋復(fù)合肥料”為知名商品。本院認為，施某某公司提供的上述證書所載明的產(chǎn)品或項目分別為“復(fù)合肥”“長效緩釋復(fù)合肥”“異粒變速控釋肥料制造技術(shù)及產(chǎn)業(yè)化”，以上產(chǎn)品或項目是否就是施某某公司主張的知名商品“脲醛緩釋復(fù)合肥料”，施某某公司并未提交證據(jù)證明，故施某某公司主張“脲醛緩釋復(fù)合肥料”為知名商品以及五被上訴人構(gòu)成不正當競爭的上訴理由不能成立，本院不予支持。一審法院依據(jù)《中華人民共和國反不正當競爭法》（1993年12月1日施行）第五條第二項的規(guī)定，認定湖北施某某化肥有限公司擅自使用知名商品近似包裝、裝潢的行為構(gòu)成不正當競爭有誤，本院予以糾正
關(guān)于爭議焦點三，1.湖北繼來公司、河南中輝公司生產(chǎn)、銷售被控侵權(quán)產(chǎn)品的行為，王衛(wèi)民銷售被控侵權(quán)產(chǎn)品的行為，未經(jīng)施某某公司的許可，構(gòu)成侵害施某某公司享有的第5591852號注冊商標專用權(quán)，以上侵權(quán)主體應(yīng)承擔停止侵權(quán)、賠償損失的民事責(zé)任?！吨腥A人民共和國商標法》第六十三條第三款規(guī)定：“權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失、侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益、注冊商標許可使用費難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)判決給予三百萬元以下的賠償。”《最高人民法院關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十六條第一、二款規(guī)定：“侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益或者被侵權(quán)人因被侵權(quán)所受到的損失均難以確定的，人民法院可以根據(jù)當事人的請求或者依職權(quán)適用商標法第五十六條第二款的規(guī)定確定賠償數(shù)額。人民法院在確定賠償數(shù)額時，應(yīng)當考慮侵權(quán)行為的性質(zhì)、期間、后果、商標的聲譽，商標使用許可費的數(shù)額，商標使用許可的種類、時間、范圍及制止侵權(quán)行為的合理開支等因素綜合確定。”本院認為，在不能確定權(quán)利人的實際損失及侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得利益的情形下，綜合考慮第5591852號注冊商標的知名度、湖北繼來公司的侵權(quán)時間、侵權(quán)后果等因素，酌情認定湖北繼來公司、河南中輝公司共同賠償施某某公司經(jīng)濟損失120000元，王衛(wèi)民賠償施某某公司經(jīng)濟損失20000元。
2.湖北繼來公司使用“施某某”作為其字號的行為構(gòu)成不正當競爭，應(yīng)承擔停止侵權(quán)、賠償損失的民事責(zé)任?！吨腥A人民共和國反不正當競爭法》（1993年12月1日施行）第二十條第一款規(guī)定：“經(jīng)營者違反本法規(guī)定，給被侵害的經(jīng)營者造成損害的，應(yīng)當承擔損害賠償責(zé)任，被侵害的經(jīng)營者的損失難以計算的，賠償額為侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利潤；并應(yīng)當承擔被侵害的經(jīng)營者因調(diào)查該經(jīng)營者侵害其合法權(quán)益的不正當競爭行為所支付的合理費用?！蓖瑯釉诓荒艽_定權(quán)利人的實際損失及侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得利益的情形下，本院綜合考慮施某某公司的企業(yè)知名度、湖北繼來公司的侵權(quán)時間、侵權(quán)后果等因素，酌情認定湖北繼來公司賠償施某某公司經(jīng)濟損失50000元。鑒于湖北繼來公司已經(jīng)更改企業(yè)名稱，故本院不再判決其停止使用含有“施某某”字樣的企業(yè)名稱。
3.關(guān)于施某某公司為制止侵權(quán)所支出的合理開支。經(jīng)查明，截至一審判決，施某某公司為制止侵權(quán)而支付的合理開支為36808.5元，二審階段施某某公司為制止侵權(quán)而支付的合理開支為32448元，合計69256.5元。綜合考慮侵權(quán)人的侵權(quán)情節(jié)、侵權(quán)后果等因素，本院酌情認定，針對侵害商標權(quán)行為，湖北繼來公司、河南中輝公司承擔施某某公司為制止侵權(quán)而支付的合理開支40000元，王衛(wèi)民承擔施某某公司為制止侵權(quán)而支付的合理開支9256.5元。針對不正當競爭行為，湖北繼來公司承擔施某某公司為制止侵權(quán)而支付的合理開支20000元。
4.上訴人還認為夏曼、張金星和湖北繼來公司財產(chǎn)混同，應(yīng)與湖北繼來公司承擔連帶責(zé)任。本院認為，《中華人民共和國公司法》第六十三條規(guī)定：“一人有限責(zé)任公司的股東不能證明公司財產(chǎn)獨立于股東自己的財產(chǎn)的，應(yīng)當對公司債務(wù)承擔連帶責(zé)任?！北景钢?，湖北繼來公司為自然人獨資的有限責(zé)任公司，法定代表人及股東為夏曼，監(jiān)事為張金星。因夏曼未提交證據(jù)證明湖北繼來公司的財產(chǎn)獨立于其個人財產(chǎn)，故應(yīng)對湖北繼來公司的債務(wù)承擔連帶責(zé)任。施某某公司認為夏曼應(yīng)對湖北繼來公司的債務(wù)承擔連帶責(zé)任的上訴理由成立，本院予以支持；認為張金星應(yīng)對湖北繼來公司的債務(wù)承擔連帶責(zé)任的上訴理由不能成立，本院不予支持。
綜上，施某某公司的上訴請求部分成立，應(yīng)予支持。依照《中華人民共和國商標法》第五十七條第二項、第三項、第六十三條第三款、第六十四條第二款，《中華人民共和國反不正當競爭法》（1993年12月1日施行）第五條第二項、第三項、第二十條第一款，《中華人民共和國公司法》第六十三條，《最高人民法院關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十六條第一款、第二款，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項規(guī)定，判決如下：

審判長 徐翠
審判員 馮雅婧
審判員 張浩

書記員： 劉穎