原告：方某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，陽新縣人，住黃石市黃石港區(qū)天橋社區(qū)天橋****號，公民身份號碼為4202221966********。委托訴訟代理人：金建新，黃石市來訊法律服務(wù)所法律工作者。被告：湖北超越傳媒有限公司，住所地黃石市磁湖天地情人路9號樓，統(tǒng)一社會(huì)信用代碼91420200770780437E。法定代表人：劉志鋒，總經(jīng)理。委托訴訟代理人：羅云飛、杜飄，均系湖北人本律師事務(wù)所律師。

原告向本院提出訴訟請求：依法判令被告賠償原告各項(xiàng)損失407059.58元，除去被告已墊付的醫(yī)療費(fèi)28600元外，還應(yīng)賠償原告各項(xiàng)損失378459.58元。事實(shí)與理由：2016年10月27日，被告雇傭原告為其高空施工，原告依被告要求與其簽訂《高空施工安全責(zé)任協(xié)議書》。2017年4月19日11時(shí)許，被告指定原告在其承接的黃石市圖書館旁步步高手機(jī)店樓上安裝步步高手機(jī)戶外廣告牌。由被告提供材料和工具，并到現(xiàn)場指導(dǎo)施工事宜，原告只是提供安裝勞務(wù)。原告在安裝完廣告牌過程中，不慎從約9米高的高空中墜落地上受傷。原告受傷后在黃石市中心醫(yī)院住院治療，醫(yī)院診斷為：重型開放性顱腦損傷、顱骨粉碎性骨折、眼球挫傷、右眼失明、骨盆骨折等，住院治療37天。原告共計(jì)支出醫(yī)療費(fèi)、檢測費(fèi)116946.98元，其中被告墊付醫(yī)療費(fèi)28600元。2017年11月3日，原告經(jīng)黃石求實(shí)司法鑒定中心鑒定為：1、視力損害、顱腦損傷、骨盆損傷分別評定為八級、十級、十級、十級傷殘；2、后續(xù)治療費(fèi)約人民幣40000元；3、傷后休息365日，護(hù)理120日（包括二次手術(shù)休息、護(hù)理時(shí)間）。原告與被告之間已經(jīng)形成了雇傭關(guān)系，原告在雇傭活動(dòng)中遭受人身損害，被告應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。故原告訴至法院，請求判如所請。被告辯稱，1、原告與被告是承攬關(guān)系，不是勞務(wù)關(guān)系，本案案由應(yīng)為承攬合同糾紛。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第二百五十一條第一款的相關(guān)規(guī)定，承攬合同的標(biāo)的是承攬人完成一定的工作成果并交付的行為。雇傭關(guān)系是指雇主與雇員約定在一定期限內(nèi)雇員向雇主提供勞務(wù)并由雇主給付報(bào)酬所形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。雇傭關(guān)系的標(biāo)的是提供勞務(wù)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋理解與適用》第十條規(guī)定部分認(rèn)為就承攬與雇傭的性質(zhì)發(fā)生爭議時(shí)，應(yīng)綜合分析，如果當(dāng)事人之間存在控制、支配和從屬關(guān)系，由一方指定工作場所、提供勞務(wù)工具或設(shè)備、限定工作時(shí)間，定期給付勞動(dòng)報(bào)酬，所提供的勞務(wù)是接受勞務(wù)一方生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)的組成部分的，可以認(rèn)定為雇傭，反之，則應(yīng)認(rèn)定為承攬。本案中，原、被告之間沒有控制、支配和從屬關(guān)系，對于承接被告的廣告安裝工作，原告有自主選擇權(quán)，是否承接被告廣告安裝工作，以及承接哪一處的廣告安裝工作，原告都可以自主決定，并且對于安裝費(fèi)用，原告可以和被告議價(jià)，原、被告雙方是平等關(guān)系。被告并沒有給原告提供工作場所，原告安裝工具均由原告自己提供，被告也沒有給原告限定工作時(shí)間，原告安裝工作完成后，須經(jīng)被告驗(yàn)收合格才會(huì)支付原告費(fèi)用，被告從未定期給付勞動(dòng)報(bào)酬給原告，原告自始至終都不是以提供勞務(wù)從被告處取得費(fèi)用，而是以提供最終合格的勞動(dòng)成果獲取費(fèi)用，因此不存在原告提供勞務(wù)是被告生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)組成部分的情形。綜上所述，原、被告是承攬關(guān)系。2、被告不存在任何過錯(cuò)，依法不承擔(dān)任何責(zé)任，應(yīng)駁回原告的訴訟請求。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十條的相關(guān)規(guī)定，本案中，原告經(jīng)常給廣告公司安裝廣告，有非常豐富的廣告安裝經(jīng)驗(yàn)，原告以其自己的技術(shù)并自帶工具等按照被告要求完成廣告安裝工作，被告僅僅就廣告安裝要求、地點(diǎn)等告知原告，原告自行處理安裝工作，被告對定作、指示、選任均不存在過錯(cuò)。而原告在起訴狀中也很清楚的表明是其自己不慎從9米高的高空中墜落地上受傷，可見完全是原告自己沒有盡到安全注意義務(wù)才導(dǎo)致高空墜落，被告對其墜落事實(shí)沒有過錯(cuò)，依法不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。3、原告主張的誤工費(fèi)應(yīng)提供證據(jù)證明其誤工損失，誤工時(shí)間應(yīng)計(jì)算至定殘日前一天。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十條的相關(guān)規(guī)定，如果原告認(rèn)為其與被告是雇傭關(guān)系，完全可以提供被告每月發(fā)放的工資來計(jì)算誤工損失，并且誤工時(shí)間依法應(yīng)計(jì)算至定殘日前一天，即2017年4月19日至2017年11月2日為誤工時(shí)間。當(dāng)事人圍繞訴訟請求依法提交了證據(jù)，本院組織當(dāng)事人進(jìn)行了證據(jù)交換和質(zhì)證。對當(dāng)事人無異議的證據(jù)，本院予以確認(rèn)并在卷佐證。對有爭議的證據(jù)，本院認(rèn)定如下：原告提交的《高空施工安全責(zé)任協(xié)議書》與被告提交的《高空施工安全責(zé)任協(xié)議書》是一致的，對該份證據(jù)的真實(shí)性本院予以確認(rèn)；湖北增值稅普通發(fā)票中記載的事項(xiàng)為人血白蛋白，因原告在此期間為住院期間，并無醫(yī)囑要求原告單獨(dú)購買人血白蛋白，故該份證據(jù)與本案不具有關(guān)聯(lián)性，本院不予采信；黃石求實(shí)司法鑒定中心出具的《司法鑒定意見書》能夠證明本案客觀事實(shí)，在其分析說明中對原告的傷殘等級有詳細(xì)說明，鑒定意見第一項(xiàng)中出現(xiàn)三個(gè)“十級”字樣，應(yīng)為筆誤，被告雖持異議，但并未提供相反證據(jù)予以反駁，故對該組證據(jù)本院予以采信；居委會(huì)系基層組織，對其管理范圍內(nèi)的居民生活或多或少有所了解，黃石市黃石港區(qū)天橋社區(qū)居委會(huì)于2017年6月5日出具的《證明》與《房屋租賃合同》相印證，能夠證明原告的實(shí)際居住情況，對該兩份證據(jù)本院均予以采信；照片一張無拍攝人、具體拍攝時(shí)間，與本案不具有關(guān)聯(lián)性，本院不予采信；證人證言本院將結(jié)合本案事實(shí)綜合予以認(rèn)定。被告提交的銀行回單及微信聊天記錄截圖均與本案無關(guān)聯(lián)性，本院不予采信。本院經(jīng)審理認(rèn)定事實(shí)如下：2016年10月27日，原、被告簽訂了一份《高空施工安全責(zé)任協(xié)議書》，約定，被告指定原告為其高空施工執(zhí)行時(shí)間為2016年10月17日至2017年10月17日止，被告的權(quán)利和義務(wù)包括對原告工作進(jìn)行檢查，并及時(shí)指出錯(cuò)誤；不承擔(dān)施工中的任何費(fèi)用和一切相關(guān)責(zé)任；在服務(wù)項(xiàng)目驗(yàn)收合格后，按約定期限付清全部服務(wù)款。原告的權(quán)利和義務(wù)包括在規(guī)定的期限內(nèi)，必須高質(zhì)量完成工程，并做好安全施工標(biāo)識(shí)；原告在施工中人員凡離地面兩米以上進(jìn)行的作業(yè)，都屬于高空作業(yè)，所有高空作業(yè)者，不論什么工種，進(jìn)行作業(yè)的時(shí)間、地點(diǎn)，也不論專業(yè)或臨時(shí)，均應(yīng)執(zhí)行高空作業(yè)安全管理規(guī)定；廣告保修半年。協(xié)議簽訂后，原、被告每次先協(xié)商好安裝費(fèi)用，原告再按照被告的要求為其安裝廣告牌，經(jīng)被告驗(yàn)收合格后支付原告報(bào)酬，執(zhí)行計(jì)件收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)。2017年4月19日，被告要求原告安裝vivo手機(jī)戶外廣告牌，約定支付報(bào)酬600元。當(dāng)日原告自帶安裝工具在手機(jī)店樓上9米高高空處施工，原告之妻在現(xiàn)場幫忙，被告無工作人員在場。上午11時(shí)許原告安裝好廣告牌進(jìn)行收尾工作時(shí)，不慎從高空墜落受傷。原告隨即被送往黃石市中心醫(yī)院住院治療，同年5月26日出院，住院37天。原告住院期間醫(yī)囑留陪二人，出院醫(yī)囑：1、加強(qiáng)營養(yǎng)，休息一月，定期復(fù)查頭顱、眼眶、顴弓、胸部、骨盆CT，神經(jīng)外科、呼吸內(nèi)科、骨科、眼科、口腔科各?？齐S診（2周后我科首次復(fù)診）；2、保護(hù)頭顱術(shù)區(qū)，避免再次受傷，注意傷口情況，如出現(xiàn)感染、化膿征象，及時(shí)返院診治；3、如出現(xiàn)反復(fù)發(fā)熱、肢體抽搐等異常情況，及時(shí)返院診治；4、隨訪說明：不適隨診、三個(gè)月后于本科行顱骨修補(bǔ)術(shù)。原告住院期間的醫(yī)療費(fèi)共計(jì)為113498.98元（門診費(fèi)用1096.58元+住院費(fèi)用112402.40元），被告墊付28600元。原告于2017年10月20日、10月26日復(fù)查，分別支付門診費(fèi)224.50元、323.50元。2017年11月3日，黃石求實(shí)司法鑒定中心根據(jù)原告的委托，作出黃求司鑒【2017】臨鑒字第469號《司法鑒定意見書》，鑒定意見為：1、原告視力損害、顱腦損傷、骨盆損傷分別評定為八級、十級、十級傷殘；2、原告后續(xù)治療費(fèi)原則上以實(shí)際發(fā)生的費(fèi)用據(jù)實(shí)結(jié)算，如提前結(jié)案參照相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)預(yù)估約人民幣40000元；3、原告?zhèn)笮菹?65日，護(hù)理120日（包含二次手術(shù)休息、護(hù)理時(shí)間）。原告支付鑒定費(fèi)用3300元。此后，雙方就賠償事宜無法達(dá)成一致意見，故而成訟。另查明，原告系從事戶外廣告安裝工作，其未取得《中華人民共和國特種作業(yè)操作證》；原告及其妻租住黃石市黃石港區(qū)天橋11-6號。本院認(rèn)為，雇傭關(guān)系是指雙方當(dāng)事人約定在確定或者不確定期間內(nèi)，一方向他方提供勞務(wù)，他方給付報(bào)酬的一種權(quán)利義務(wù)關(guān)系；承攬關(guān)系是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報(bào)酬的合同關(guān)系。二者的區(qū)別主要在于當(dāng)事人之間是否具有人格上和經(jīng)濟(jì)上的從屬性：1、人格的從屬性：（1）受雇人是否在雇方的組織內(nèi)，服從雇方的管理，并有接受雇方制裁或懲戒的義務(wù)；（2）受雇人是否親自履行，能否讓第三人代替其提供勞務(wù)；（3）受雇人能否同時(shí)向雇方和雇方以外的他方提供勞務(wù)；（4）受雇人的工作場所、工作時(shí)間和工作內(nèi)容是否受到雇方的嚴(yán)格拘束。2、經(jīng)濟(jì)上從屬性：（1）受雇人是為自己的營業(yè)勞動(dòng)，還是從屬于雇方，為雇方的營業(yè)而勞動(dòng)并創(chuàng)造剩余價(jià)值；（2）受雇人是否納入雇方生產(chǎn)組織體系，成為雇方的業(yè)務(wù)或者經(jīng)營活動(dòng)的組成部分。從本案的事實(shí)來分析，1、原告對于是否承接被告的廣告安裝工作具有自主選擇權(quán)，何時(shí)安裝、怎樣安裝原告可自行決定，被告并無人員在工作場所對其進(jìn)行指示，原告亦可同時(shí)為其他人安裝廣告牌，具有相對的獨(dú)立性和自主性，被告僅支付費(fèi)用即可。2、原告安裝廣告時(shí)的工具均非被告提供，而是由原告自行攜帶，被告僅享受工作成果。3、原、被告約定計(jì)件收費(fèi)，且需經(jīng)驗(yàn)收合格，本次安裝費(fèi)用為600元，是原告完成某項(xiàng)工作的報(bào)酬，而非提供勞務(wù)的報(bào)酬。綜上，本院認(rèn)定原、被告系承攬合同關(guān)系。高空作業(yè)屬于特種作業(yè)，從事高空作業(yè)需取得特種作業(yè)操作證，被告系具有一定從業(yè)經(jīng)驗(yàn)的商事主體，對此應(yīng)較為清楚，但原告沒有從事高空作業(yè)的資質(zhì)，被告明知原告無從事高空作業(yè)的資質(zhì)仍要求其安裝廣告牌，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十條“承攬人在完成工作過程中對第三人造成損害或者造成自身損害的，定作人不承擔(dān)賠償責(zé)任。但定作人對定作、指示或選任有過失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任”之規(guī)定，被告作為定作人，在選任上存在過失，應(yīng)對原告的損害后果承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。綜合本案的實(shí)際情況，本院酌情決定原告和被告分別承擔(dān)60%和40%的責(zé)任為宜。原告的各項(xiàng)損失將參照2017年度《湖北省道路交通事故損害賠償標(biāo)準(zhǔn)》計(jì)算。原告主張的醫(yī)療費(fèi)根據(jù)實(shí)際發(fā)生應(yīng)為114046.98元（113498.98元+224.50元+323.50元），原告主張的超出部分本院不予支持。原告因傷致殘持續(xù)誤工，誤工時(shí)間可以計(jì)算至定殘日前一天即2017年11月2日，因原告工資具有不穩(wěn)定性，且原告并未提供充足證據(jù)證明其工資收入狀況，故原告的誤工費(fèi)參照居民服務(wù)、修理和其它服務(wù)業(yè)計(jì)算為17726.94元（32677元/年÷365天×198天）。原告因傷致殘需人護(hù)理，原告未提供證據(jù)證明護(hù)理人的收入狀況，故原告的護(hù)理費(fèi)參照居民服務(wù)、修理和其它服務(wù)業(yè)標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算為10743.60元（32677元/年÷365天×120天），但原告僅主張10680元，系對自己的民事權(quán)利自由處分行為，本院予以確認(rèn)。根據(jù)原告實(shí)際住院天數(shù)，其主張的住院伙食補(bǔ)助費(fèi)應(yīng)為1850元（50元/天×37天）。根據(jù)出院醫(yī)囑，原告需加強(qiáng)營養(yǎng)及休息一個(gè)月，故本院酌情認(rèn)定原告的營養(yǎng)費(fèi)為600元（20元/天×30天）。原告受傷住院治療，客觀上一定會(huì)支付交通費(fèi)用，原告主張交通費(fèi)370元合乎常理，本院予以確認(rèn)。原告的經(jīng)常居住地和主要收入來源地均為城市，故其主張的殘疾賠償金參照城鎮(zhèn)居民人均可支配收入計(jì)算為193947.60元（29386元/年×20年×33%）。原告主張的后期治療費(fèi)40000元，本院予以確認(rèn)。因本案為承攬合同糾紛，屬于違約之訴，而精神撫慰金的請求為侵權(quán)之訴，故原告主張的精神撫慰金6000元本院不予支持。原告主張的鑒定費(fèi)3300元，本院予以確認(rèn)。綜上，原告的各項(xiàng)賠償費(fèi)用：醫(yī)療費(fèi)114046.98元、誤工費(fèi)17726.94元、護(hù)理費(fèi)10680元、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)1850元、營養(yǎng)費(fèi)600元、交通費(fèi)370元、殘疾賠償金193947.60元、后期治療費(fèi)40000元、鑒定費(fèi)3300元，共計(jì)382521.52元。被告按其過錯(cuò)承擔(dān)40%即153008.61元，扣減被告已支付的28600元，被告尚應(yīng)賠償原告124408.61元。依照《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第十六條、《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十條、第十八條、第二十條之規(guī)定，判決如下：
原告方某某與被告湖北超越傳媒有限公司承攬合同糾紛一案，本院于2017年11月17日立案后，依法適用簡易程序，公開開庭進(jìn)行了審理。原告方某某及其委托訴訟代理人金建新、被告湖北超越傳媒有限公司的委托訴訟代理人杜飄到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

一、被告湖北超越傳媒有限公司于本判決生效后五日內(nèi)向原告方某某賠償124408.61元。二、駁回原告方某某的其他訴訟請求。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條的規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。案件受理費(fèi)3488元（已減半收?。?，由原告方某某負(fù)擔(dān)2188元、被告湖北超越傳媒有限公司負(fù)擔(dān)1300元。如不服本判決，可以在判決書送達(dá)之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對方當(dāng)事人的人數(shù)或者代表人的人數(shù)提出副本，上訴于湖北省黃石市中級人民法院。

審判員　　劉青青

書記員：肖君