上訴人(原審原告)：方某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住黃岡市黃州區(qū)。被上訴人(原審被告)：湖北太古可口可樂飲料有限公司。法定代表人：蘇薇，該公司董事長。委托訴訟代理人：唐文波，湖北維思德律師事務(wù)所律師。

方某某上訴請求：撤銷一審判決，改判支持本人一審中的各項訴訟請求。事實和理由：一、一審認(rèn)定事實不清。1、一審認(rèn)定2016年4月本人被安排到羅田的工作職務(wù)為業(yè)務(wù)代理有誤。自2015年8月1日起至2017年10月17日公司發(fā)出解除合同通知書止，本人的職位一直系第三方管理主任。2、一審認(rèn)定本人申請仲裁的原因系公司未支付駐外補貼與事實不符。本人申請仲裁的原因系公司在調(diào)崗、不定時工作制、同工同酬、帶薪年休假等方面存在違法行為。3、一審認(rèn)定本人在訴訟期間一直在上班與事實不符。本人在第一次仲裁后到9月16日前只是到崗，對于公司的要求并未執(zhí)行，9月16日之后就未去羅田。4、一審認(rèn)為本人沒有向公司作出解除勞動關(guān)系的意思表示與事實不符。本人在仲裁時明確要求支付補償金，表明了解除勞動合同的意思，且在第一次仲裁開庭時，公司亦進行了確認(rèn)。同時2015年至2017年，本人多次向公司領(lǐng)導(dǎo)提出要求公司支付補償金解除合同的意愿，但公司告知不可能支付補償金。二、關(guān)于加班和駐外補貼。本人提供的證據(jù)多為微信、錄音和郵件，可以證明周一到周六有工作計劃，有固定時間上下班，每周工作6天，工作時間已超過40小時。《員工派駐管理規(guī)定》未將第三方管理主任排除在駐外補貼范圍之外，與本人從事相同崗位的人員均享受過該補貼，同時本人在向公司咨詢時公司并未說明本人不符合補貼條件。一審在未組織當(dāng)庭展示、驗證和播放上述證據(jù)的情況下認(rèn)定本人未提供加班和駐外補貼的證據(jù)有誤。三、關(guān)于帶薪年休假。公司對職工帶薪年休假有提醒和統(tǒng)籌安排的義務(wù)，因公司刻意忽略導(dǎo)致多數(shù)員工不知道國家對年休假的規(guī)定，同時工作壓力繁重使很多人無法完成休假，對于應(yīng)休未休假天數(shù)，公司應(yīng)按職工工資的30%支付年休假報酬。四、一審中，本人要求公司提供相同崗位人員的工資單、調(diào)職通知單、年休假通知單以及考勤記錄等證據(jù)，但一審未予支持。根據(jù)法律規(guī)定，對于當(dāng)事人因客觀原因無法收集的證據(jù)，或者人民法院認(rèn)為審理案件需要的，人民法院應(yīng)當(dāng)調(diào)查收集。太古可口可樂公司辯稱，請求駁回上訴，維持原判。方某某向一審法院起訴請求：一、判令太古可口可樂公司支付解除勞動合同的經(jīng)濟補償金71827元；二、判令太古可口可樂公司支付加班費125076元及賠償金125076元；三、判令太古可口可樂公司補發(fā)駐外補貼18200元；四、判令太古可口可樂公司補發(fā)法定年休假工資12878.19元，補發(fā)公司福利年假（26天）工資8585.46元。一審法院認(rèn)定事實：2008年6月，方某某在可口可樂（湖北）飲料有限公司工作，擔(dān)任公司黃州辦事處MEP管理主任。2013年11月1日，方某某與可口可樂（湖北）飲料有限公司簽訂無固定期限勞動合同，約定實行不定時工作制。2015年7月31日，可口可樂（湖北）飲料有限公司對方某某下發(fā)調(diào)職通知書，通知方某某自2015年8月1日起，其工作崗位由原市場執(zhí)行部黃岡渠道-MEP管理主任一職，調(diào)整為市場執(zhí)行部黃岡渠道-第三方管理主任，薪資維持不變，工時制維持不變?yōu)椴欢〞r工作制。2016年4月，方某某被安排到羅田縣工作，職務(wù)為業(yè)務(wù)代理。后方某某向公司申請駐外生活補貼及住房補貼，公司未予支付，其認(rèn)為公司的行為違反了勞動法的相關(guān)規(guī)定及勞動合同的約定，遂于2017年8月24日向羅田縣勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，請求：1.依法裁決被申請人支付申請人解除勞動合同的經(jīng)濟補償金71827元；2.依法裁決被申請人支付申請人加班費125076元及賠償金125076元；3.依法裁決被申請人支付申請人駐外補貼18200元；4.依法裁決被申請人支付申請人法定年休假工資12878.19元，補發(fā)公司福利年假26天工資8585元。后羅田縣勞動人事爭議仲裁委員會作出不予受理通知書，方某某不服，依法向法院提起訴訟。另查明，2017年7月21日，可口可樂（湖北）飲料有限公司變更為太古可口可樂公司。一審法院認(rèn)為，本案爭議的問題主要有以下幾點：一、太古可口可樂公司是否應(yīng)當(dāng)支付方某某解除勞動合同經(jīng)濟補償金的問題?！吨腥A人民共和國勞動合同法》第三十八條規(guī)定，“用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：（一）未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的；（二）未及時足額支付勞動報酬的；（三）未依法為勞動者繳納社會保險費的；（四）用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的；（五）因本法第二十六條第一款規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動者可以解除勞動合同的其他情形?！狈侥衬澄刺峤蛔C據(jù)證明勞動者享有《勞動合同法》第三十八條規(guī)定單方解除勞動合同情形的證據(jù)，且方某某申請仲裁和起訴時均在太古可口可樂公司單位上班，其未向太古可口可樂公司作出解除勞動關(guān)系的意思表示，又不符合《勞動合同法》第三十八條規(guī)定勞動者單方解除勞動合同的情形，方某某的仲裁申請和起訴請求中均未要求解除勞動關(guān)系，故方某某要求太古可口可樂公司支付其解除勞動合同經(jīng)濟補償金的訴訟請求，不予支持。二、太古可口可樂公司是否應(yīng)當(dāng)支付方某某加班費及賠償金的問題。方某某與太古可口可樂公司簽訂的無固定期限勞動合同中約定，實行不定時工作制。不定時工作制是指每一工作日沒有固定的上下班時間限制的工作時間制度。實行不定時工作制人員不執(zhí)行加班工資的規(guī)定。但是實行不定時工作制人員的工作時間仍應(yīng)按照相關(guān)法規(guī)文件的規(guī)定，平均每天原則上工作8小時，每周至少休息1天。方某某主張工作期間的加班工資，應(yīng)當(dāng)就加班事實的存在承擔(dān)舉證責(zé)任。方某某未提供證據(jù)證明存在加班的事實，亦未提供證據(jù)證明太古可口可樂公司掌握加班事實存在的證據(jù)，故方某某要求太古可口可樂公司支付其工作期間的加班工資及賠償金，證據(jù)不足，不予支持。三、太古可口可樂公司是否應(yīng)當(dāng)補發(fā)方某某駐外補貼的問題。根據(jù)用人單位員工手冊對駐外補貼的規(guī)定，享受駐外補貼的人員為4A級主任、4B級經(jīng)理、5級經(jīng)理。方某某被安排到羅田縣工作，職務(wù)為業(yè)務(wù)代理，方某某未提交證據(jù)證明其符合領(lǐng)取駐外補貼的職務(wù)和條件，故方某某請求太古可口可樂公司補發(fā)其駐外補貼，證據(jù)不足，不予支持。四、太古可口可樂公司是否應(yīng)當(dāng)補發(fā)方某某法定年休假工資及公司福利年假工資的問題。方某某未提交證據(jù)證明其有申請年休假而用人單位不予安排的情形，故方某某請求太古可口可樂公司補發(fā)其法定年休假工資及公司福利年假工資，證據(jù)不足，不予支持。遂判決：駁回方某某的全部訴訟請求。二審中，方某某向本院提交以下四組證據(jù)：證據(jù)一、解除勞動合同通知書，擬證明自2015年8月1日至公司解除勞動關(guān)系止其職位沒有發(fā)生改變。證據(jù)二、2015年度法定年假通知單、年休假跟進郵件，擬證明2016年公司對年假忽略不作安排，公司不安排年假具有普遍性，多數(shù)員工的休假被動放棄。證據(jù)三、駐外主任駐外生活和住房補貼延期郵件、錄音資料1份，擬證明其所任職位應(yīng)該有駐外補貼。證據(jù)四、錄音資料3份，擬證明其向公司提出過協(xié)商解除勞動合同的意向。經(jīng)質(zhì)證，太古可口可樂公司對證據(jù)一的真實性和證明目的均無異議。對證據(jù)二中的法定年假通知單真實性無異議，但對其證明目的有異議；對年休假跟進郵件的真實性無法核實，且該郵件與本案無關(guān)。對證據(jù)三中的駐外主任駐外生活和住房補貼延期郵件真實性無法核實，其內(nèi)容與本案無關(guān)，不能達(dá)到擬證目的；對錄音資料的三性均無異議，但認(rèn)為提交申請并不意味著公司同意該申請。對證據(jù)四的真實性有異議，認(rèn)為通話對象無法確認(rèn)，同時該錄音僅能證明公司拒絕協(xié)商解除。本院認(rèn)為，太古可口可樂公司對證據(jù)一無異議，本院予以采信。對證據(jù)二中的2015年度法定年假通知單真實性予以采信，但該證據(jù)與公司是否通知安排2016年年假無關(guān)，不能達(dá)到其擬證目的。證據(jù)二中的年休假跟進郵件和證據(jù)三中的駐外主任駐外生活和住房補貼延期郵件均系打印件，真實性無法確認(rèn)，且年休假跟進郵件只能證明公司各部門的員工休假情況，不能證明公司不安排員工休年假，駐外主任駐外生活和住房補貼延期郵件中沒有方某某的相關(guān)情況，該證據(jù)與本案無關(guān)，本院不予采信。證據(jù)三中的錄音資料雖能證明方某某就駐外補貼向公司人事部門進行過咨詢，但是否符合補貼范圍應(yīng)當(dāng)根據(jù)相關(guān)公司制度予以審查，故對其證明目的不予采信。證據(jù)四系方某某與公司相關(guān)管理人員進行的通話錄音，公司雖對其真實性有異議，但未舉證推翻該證據(jù)，故對其真實性予以采信，但該錄音只能證明方某某在工作期間有協(xié)商解除勞動關(guān)系的想法，不能證明其單方解除了勞動關(guān)系，同時上述證據(jù)一亦證明公司于2017年10月17日作出了單方解除勞動合同通知書，故對該錄音的證明目的不予采信。根據(jù)一審、二審中已質(zhì)證的證據(jù)，本院經(jīng)審理查明，1、方某某在太古可口可樂公司的工作部門為市場銷售，工作職位為第三方管理主任。2、關(guān)于方某某的工資，太古可口可樂公司已發(fā)放至2017年9月。3、根據(jù)太古可口可樂公司《員工派駐管理規(guī)定》，派駐員工是指經(jīng)公司批準(zhǔn)，從一個工作地點派駐到另一個工作地點一定派駐期限的員工。長期派駐期限一般為1年到3年。派駐城市分為A、B、C三類城市。4A主任級人員在C類城市的駐外生活補貼為500元/月，住房補貼為600元/月。派駐員工享有一次性派駐費用報銷，金額為600元。4、2015年11月18日，太古可口可樂公司作出法定年假安排通知單，主要內(nèi)容為截至2015年12月31日，方某某尚余有薪年假18天（含法定年假10天），公司安排其在2015年11月1日至12月31日期間休完。2015年11月24日，方某某在法定年假安排通知單回復(fù)聯(lián)上簽字，申請將未休完年假滾存至2016年5月1日前休完，對于不愿意在本年度請休完畢的法定年假公司不承擔(dān)折算工資補償?shù)牧x務(wù)。本院查明的其余事實與一審一致。
上訴人方某某因與被上訴人湖北太古可口可樂飲料有限公司（以下簡稱太古可口可樂公司）勞動爭議糾紛一案，不服湖北省羅田縣人民法院（2017）鄂1123民初1528號民事判決，向本院提起上訴。本院于2018年5月7日立案后，依法組成合議庭進行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

本院認(rèn)為，本案的爭議焦點有以下幾點：一、方某某主張解除勞動合同經(jīng)濟補償金是否應(yīng)予支持。根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第三十八條規(guī)定，用人單位存在未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件等嚴(yán)重違法行為時，勞動者有權(quán)單方解除勞動合同。根據(jù)該法第四十六條規(guī)定，勞動者依據(jù)第三十八條規(guī)定解除勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟補償。立法規(guī)定經(jīng)濟補償?shù)哪康南祽土P用人單位的違法行為，保障勞動者在被迫解除勞動合同時享有一定的經(jīng)濟收入，以此促使用人單位合法用工，維護勞動關(guān)系和諧穩(wěn)定。本案中，方某某主張?zhí)趴煽诳蓸饭敬嬖趶娦凶兏ぷ鲀?nèi)容，未按合同約定提供勞動條件，故應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟補償。但方某某上訴又稱其工作職位并未變更，太古可口可樂公司二審中亦認(rèn)可方某某的工作職位一直為第三方管理主任，故方某某的該項上訴理由沒有事實依據(jù)，一審認(rèn)定方某某2016年4月到羅田縣工作的職位為業(yè)務(wù)代理有誤，本院予以糾正。因雙方在勞動合同中已經(jīng)約定勞動者同意根據(jù)公司生產(chǎn)經(jīng)營需要，從事公司安排的崗位工作并按規(guī)定完成工作任務(wù)，故即使太古可口可樂公司將方某某的工作崗位由第三方管理主任調(diào)整為業(yè)務(wù)代理，也并未違反勞動合同的約定，該行為應(yīng)當(dāng)視為公司根據(jù)經(jīng)營需要行使正常用工管理權(quán)的一種體現(xiàn)，且此次調(diào)崗并未降低方某某的工資待遇，故太古可口可樂公司的調(diào)崗行為并不違法。根據(jù)方某某提供的錄音資料等相關(guān)證據(jù)，其在工作期間雖然主觀上流露過協(xié)商解除勞動關(guān)系的意思表示，但客觀上并未單方解除勞動合同，而是繼續(xù)在公司工作并領(lǐng)取工資報酬至2017年9月。因方某某未舉證證實太古可口可樂公司存在《中華人民共和國勞動合同法》第三十八條規(guī)定的違法情形，同時通知單方解除勞動合同的系太古可口可樂公司而非方某某，故方某某主張經(jīng)濟補償金沒有事實和法律依據(jù)，本院不予支持。二、方某某是否存在加班事實，其主張加班費和加付賠償金是否應(yīng)予支持。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第九條規(guī)定，加班事實的舉證責(zé)任一般在于勞動者，除非勞動者有證據(jù)證明用人單位掌握加班事實存在的證據(jù)，而用人單位據(jù)不提供的，方由用人單位承擔(dān)舉證不能的不利后果。本案中，方某某為主張存在加班事實，雖然在一審中提供了相關(guān)微信聊天記錄和電子郵件內(nèi)容的打印件，但該證據(jù)在性質(zhì)上屬于電子數(shù)據(jù)，在未與原始載體核對的情況下，其來源和真實性無法確認(rèn)，故一審法院不予采信該證據(jù)并無不當(dāng)。即使上述證據(jù)內(nèi)容真實，因雙方在勞動合同中約定實行不定時工作制，而該證據(jù)亦無法反映方某某的實際工作時間超出了法定標(biāo)準(zhǔn)，同時方某某從事的工作崗位屬于市場銷售部門，該崗位的工作性質(zhì)亦決定其工作方式和工作時間存在一定的靈活性，不宜簡單以用人單位在八小時之外安排工作內(nèi)容即認(rèn)定存在加班事實，故方某某所舉證據(jù)不能證明存在加班事實，其主張加班費和加付賠償金沒有事實依據(jù)，本院不予支持。三、方某某是否符合駐外補貼的對象，其主張駐外補貼是否應(yīng)予支持。太古可口可樂公司作為制定《員工派駐管理規(guī)定》的主體，知道或應(yīng)當(dāng)知道員工是否系派駐，是否符合派駐補貼范圍。勞動者和用人單位就此發(fā)生爭議時，在勞動者完成初步舉證責(zé)任后，用人單位如果認(rèn)為勞動者不符合上述制度規(guī)定時，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任，否則應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律后果。關(guān)于工作職務(wù)，雙方均認(rèn)可方某某一直為第三方管理主任，關(guān)于工作時間和地點，方某某2016年4月即從黃州調(diào)至羅田（C類城市）工作直至申請勞動仲裁時，工作時間達(dá)1年4個月，由此來看，方某某符合駐外補貼的對象，太古可口可樂公司主張方某某不符合派駐條件既未說明詳細(xì)理由也未舉證證實，故方某某主張駐外生活補貼的理由成立，本院予以支持，其駐外生活補貼為8600元（500元/月×16月+600元），關(guān)于駐外住房補貼，因方某某未在外租房居住，故其主張該項補貼沒有依據(jù)，本院不予支持。四、方某某主張帶薪年休假工資和公司福利年假工資是否應(yīng)予支持。方某某主張其未休年休假，應(yīng)當(dāng)給予補償，但根據(jù)其提供的2015年法定年假安排通知單，太古可口可樂公司已通知方某某進行休假，方某某亦在回復(fù)聯(lián)上簽字，其作為完全民事行為能力人，應(yīng)當(dāng)知道簽字內(nèi)容的含義及法律后果，其選擇不休年休假且不要求公司承擔(dān)工資補償義務(wù)應(yīng)當(dāng)視為對自身權(quán)利的放棄，同時即使2015年之后公司未通知休年假，但方某某作為權(quán)利人亦未舉證證實其向公司提出了休年假申請而公司不準(zhǔn)許其申請，故方某某主張帶薪年休假工資和公司福利年假工資沒有依據(jù)，本院不予支持。綜上所述，方某某的上訴請求和理由部分成立，本院予以支持；一審判決認(rèn)定事實不清，判決結(jié)果有誤，本院予以糾正。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項規(guī)定，判決如下：

一、撤銷湖北省羅田縣人民法院（2017）鄂1123民初1528號民事判決；二、由湖北太古可口可樂飲料有限公司于本判決書生效后三日內(nèi)支付方某某駐外生活補貼8600元；三、駁回方某某的其他訴訟請求。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。一、二審案件受理費，予以免收。本判決為終審判決。

審判長　楊　華
審判員　宋順國
審判員　張　敏

書記員：吳慧娟