本案，董某因?yàn)檠陲椃欠ǚ缸锼帽还V，涉案數(shù)額8萬余元，公訴方建議量刑在3年。本人以無罪進(jìn)行辯護(hù)，事后法院以管制6個(gè)月的極輕判決結(jié)案。
辯 護(hù) 詞
(董某涉嫌隱瞞犯罪所得案)
尊敬的審判長、審判員：
山東法程律師事務(wù)所接受本案被告人董某委托，指派我擔(dān)任其辯護(hù)人，現(xiàn)我依據(jù)庭審查清的事實(shí)和法律規(guī)定發(fā)表以下辯護(hù)意見，望法庭考慮和采納。
關(guān)于定罪方面的辯護(hù)意見：從庭審查清的事實(shí)及相關(guān)法律來看，董某不構(gòu)成隱瞞犯罪所得罪，因?yàn)椴粯?gòu)成主觀要件“明知”的犯罪程度。
本案中，查清同案被告賣方段某沒有明確說明所賣焦炭的來歷。公訴方在是否明知的認(rèn)定上，是使用推定明知的方式來認(rèn)定的。
相關(guān)法律規(guī)定，推定成立的條件：要達(dá)到明知的程度，按照出賣當(dāng)時(shí)的時(shí)間、地點(diǎn)、價(jià)格等多種要件來進(jìn)行認(rèn)定。但是，公訴方所提交的證據(jù)存在疑點(diǎn)、證據(jù)力不足。并不能證明董某在購買焦炭時(shí)“明知“此焦炭系犯罪所得，相反，卻有證據(jù)證明董某在購買時(shí)并不明知此焦炭系犯罪所得，因此，本案缺乏構(gòu)成此罪的主觀要件，不構(gòu)成犯罪。
一、焦炭屬于普通物品，非是登記物品，不需要特殊證件或者登記就可以自由買賣，也沒有相關(guān)法律規(guī)定必須有稅票才能夠買賣。
除了房產(chǎn)及機(jī)動車類有國家強(qiáng)制性規(guī)定，須有登記證明才能夠買賣，而其他通用的生產(chǎn)、生活用品，并沒有相應(yīng)的規(guī)定，也不可能有這種規(guī)定。有稅票的情況是利于買方減免稅額，并且社會存在大量的頂賬、轉(zhuǎn)賣、自己使用不完的情況，都不會有稅票。
本案的偵查機(jī)關(guān)在調(diào)查時(shí)，側(cè)重于所賣焦炭是否有稅票的問題，來作為認(rèn)定行為人是否明知的推定條件，是錯(cuò)誤的。也是違背了市場的實(shí)際情況。全國此類情況普遍都是，是正常的生產(chǎn)生活方式，沒有稅票并不違法，不開發(fā)票并不必然偷漏稅，這在大量的民事審判當(dāng)中，法官也不會因?yàn)闊o稅票而不保護(hù)當(dāng)事人的權(quán)益是一個(gè)道理(有大量的民事案例在無稅票的買賣情況下，法院應(yīng)當(dāng)支持買賣合同的有效并且保護(hù))。沒有稅務(wù)機(jī)關(guān)的違法證明，也沒有明確的法律規(guī)定是違法，連行政違法都談不上，何談犯罪，該認(rèn)定理論如果成立，則全國人人自危。偵查機(jī)關(guān)在其他證據(jù)不足的情況下，側(cè)重?cái)U(kuò)大使用該事實(shí)來進(jìn)行指控，反而說明其證據(jù)力的不足。
二、涉案焦炭的買賣價(jià)格基本同市場價(jià)格持平，并沒有明顯低于市場價(jià)格的情況，本案要區(qū)分含稅價(jià)和不含稅價(jià)，不能以含稅價(jià)來衡量不含稅價(jià)作為價(jià)格過低的依據(jù)。
從我方提供的證據(jù)來看，董某所提供的公司的銷售記錄上，第一次購買段某的焦炭的價(jià)格為不含稅價(jià)1050元，之前一個(gè)多月有1150的情況，之后的含稅價(jià)格存在有1150的情況(扣除17%稅額為955元不含稅價(jià))，還低于購買段某的情況。第二次購買為不含稅價(jià)790元，同之后的相隔一個(gè)有左右的有一批876元的，還有一批含稅價(jià)960元的(扣除17%稅額為797元)，也是有高有低，起伏不大，符合市場規(guī)律，及質(zhì)量、塊大塊小的差價(jià)的情況。兩次說明一下，不含稅價(jià)是正常的社會交易現(xiàn)象，并不是非法交易，市場中大量買賣報(bào)價(jià)慣例也存在含稅及不含稅兩種報(bào)價(jià)的情況，并且非法交易也不等同于刑事犯罪。
按照鑒定部門作出的鑒定價(jià)格報(bào)告(卷四25頁)，認(rèn)定董某涉案的價(jià)格第一次為每噸1287元(59765/46.43噸)，在扣除17%稅額后不含稅價(jià)為1068元，同涉案的實(shí)際購買價(jià)格1050也基本相符。鑒定部門第二次的認(rèn)定價(jià)格為每噸1179元(25653/21.74噸)，扣除17%稅額后不含稅價(jià)為979元，第二次因?yàn)榻?jīng)買方化驗(yàn)室質(zhì)量檢驗(yàn)扣除6%水分含量及存在塊小的情況(見辯方提交的證據(jù)，是否含稅看匯款是匯給公司還是個(gè)人，給公司是含稅價(jià)，給個(gè)人是不含稅價(jià)，含稅價(jià)大于不含稅價(jià)17%)，成交價(jià)格為856元，也在情理之中，沒有明顯的價(jià)格過低差異。
鑒定的價(jià)格并不等同于市場價(jià)格，要受銷售地域、時(shí)間、質(zhì)量等諸多因素左右。被告人提供的本公司銷售記錄是真實(shí)的反應(yīng)其當(dāng)?shù)氐氖袌銮闆r，在有公司完整的銷售記錄的情況下，市場價(jià)格的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)以公司提供的材料為準(zhǔn)，而通過庭審提交公司。
以上事實(shí)說明，公訴方以明顯低于市場價(jià)格來進(jìn)行指控的事實(shí)不成立。
三、董某涉案行為系為所任職公司的職務(wù)行為，決定購買的權(quán)利與購買的受益皆在公司，質(zhì)量檢驗(yàn)、最后定價(jià)由公司統(tǒng)一進(jìn)行，匯款賬戶也是公司的對公賬戶，而公司負(fù)責(zé)人未被追究，其雇工卻受追究，于法理不符。
庭審查清，董某僅是公司的一個(gè)職工雇員，最終決定購買涉案焦炭的是其上級領(lǐng)導(dǎo)，筆錄中也體現(xiàn)，董要進(jìn)行報(bào)告后由領(lǐng)導(dǎo)決定是否購買。董前期商談的價(jià)格，最后要經(jīng)過公司的質(zhì)量檢驗(yàn)，看水分、塊大塊小等情況，由公司最后決定價(jià)格的多少，而質(zhì)檢是董某無權(quán)介入的環(huán)節(jié)，本案的焦炭收購主體是公司單位，而非是董某個(gè)人，董某不符合刑法對該法條規(guī)定的收購主體資格。如果假設(shè)董某在本案中構(gòu)成犯罪，前提條件必須是公司負(fù)責(zé)人構(gòu)成犯罪，而董有可能系共犯。在收購主體及決定人未構(gòu)成犯罪的情況下，某個(gè)環(huán)節(jié)的雇工經(jīng)手人卻構(gòu)成犯罪，是不符合法理的，也是不可思議的，這一點(diǎn)在本案是公訴方指控董某犯罪成立不可逾越的法律鴻溝。
四、董某在本案中沒有犯罪動機(jī)存在的主觀可能性
董某在為公司經(jīng)手該批焦炭業(yè)務(wù)，沒有額外受益。其本人的工資系固定工資。而作為該犯罪構(gòu)成的收購方，應(yīng)當(dāng)是以獲取利益為動機(jī)目的，而該公司并沒有因收購行為而給業(yè)務(wù)員增加報(bào)酬的規(guī)定，中國的公司對業(yè)務(wù)員的業(yè)績獎(jiǎng)勵(lì)是以銷售出去本公司產(chǎn)品為主的，而沒有以購買原材料作為業(yè)務(wù)員業(yè)績獎(jiǎng)勵(lì)的情況。因此，董某無作案的動機(jī)可能性。他只是機(jī)械的履行自己的職務(wù)行為。
五、講價(jià)還價(jià)壓價(jià)，追求利潤，是所有企業(yè)及業(yè)務(wù)員正常的必然的市場行為。并不必然是構(gòu)成犯罪的客觀要件。除非其價(jià)格明顯懸殊低于市場價(jià)格，而本案的價(jià)格并沒有過低的情況。
六、《刑法》規(guī)定的購買贓物的“明知”，必須是行為人在購買贓物前明確知道是贓物并決意購買，主客觀相統(tǒng)一才能定罪。僅有購買贓物的客觀行為而沒有“明知”的主觀要件不構(gòu)成犯罪。是否“明知”的時(shí)間點(diǎn)應(yīng)該是行為人做出購買決定之前，如果行為人是在購買后才知道的，則無論行為人在知道實(shí)情后是否向公安機(jī)關(guān)報(bào)案并主動交出所購的贓物，都不應(yīng)按犯罪處理。
本案中，董某在自己的筆錄中，有稱其知道該焦炭系來歷不明的記錄，但是庭審查清，董系在公安機(jī)關(guān)介入調(diào)查時(shí)，才知道該批物品的可能系涉刑，這符合一般人的常識。該筆錄并沒有相關(guān)董某在購買當(dāng)時(shí)就知道來歷不明的記錄。董某在筆錄中提到，沒有稅票公司不能夠收購，沒有稅票就是來歷不明，但是從公司的歷史及后來業(yè)務(wù)來看，公司都曾經(jīng)收購了除本案焦炭之外的沒有稅票的其他焦炭，而這些焦炭也并非是來歷不明的犯罪物品。因此，董的上述說法同公司的實(shí)際情況不符，董為何要說出同實(shí)際不符的對自己不利的話呢?從庭審董的辯解可以知道，他是對公司業(yè)務(wù)及法律的不了解的原因，因?yàn)樗艔氖鹿ぷ靼肽?，僅是個(gè)業(yè)務(wù)員。并且辯護(hù)人認(rèn)為，也存在偵查機(jī)關(guān)在調(diào)查時(shí)存在誘導(dǎo)發(fā)問的可能情況，而我們定案要以事實(shí)為準(zhǔn)，不能以同事實(shí)不符的被告人的自認(rèn)為準(zhǔn)。
七、段某的筆錄前后存在矛盾。
段在卷一第98頁于2014年3月18日的第一次筆錄中稱當(dāng)時(shí)對董說的：說自己有關(guān)系從莒縣浩宇焦化廠弄出來的。這跟董某的供述也是相符的(董的筆錄也說段當(dāng)時(shí)說是從莒縣一個(gè)焦化廠拉的貨)。而在卷一112頁4月7日的段的第二次筆錄中稱：他(指董某)沒問我從哪里弄的貨，我也沒說。短短的不到20天時(shí)間，就出現(xiàn)這樣的矛盾。辯護(hù)人認(rèn)為，董的第一次筆錄情況基本是屬實(shí)的。段在4月7日的筆錄當(dāng)中，出現(xiàn)了多處的段的估計(jì)性的對董某不利的回答，這些估計(jì)性回答并沒有出現(xiàn)在第一次的段的3月18日的筆錄當(dāng)中。結(jié)合段在4月7日的矛盾筆錄，應(yīng)當(dāng)是4月7日的筆錄無可信度，存在段為表現(xiàn)自己而有意加重其他同案被告不利情節(jié)的行為表現(xiàn)，存在偵查人員調(diào)查時(shí)有誘導(dǎo)及段討好偵查人員的情況，否則無法解釋其前后兩次的矛盾因何原因。并且，按照刑事證據(jù)適用規(guī)則，估計(jì)性的主觀回答不能夠作為對被告人的不利定罪依據(jù)，有矛盾的對被告人不利的證據(jù)也不能作為定罪依據(jù)。
4月7日的這個(gè)筆錄中稱：姓董的業(yè)務(wù)員在一邊和他的經(jīng)理說。。。。。。。，這一說法經(jīng)庭審查清，同孫長青(董某的業(yè)務(wù)領(lǐng)導(dǎo))的筆錄不符。也能夠說明4月7日段的筆錄存在很大疑點(diǎn)和問題，不能夠采用。
并且孫長青的筆錄與董某的筆錄，皆表明存在段某承諾事后提供發(fā)票的字樣，而段在最后一次接受補(bǔ)充偵查里說沒有承諾，證據(jù)的辯控比例是二比一，在不能解決證據(jù)矛盾的情況下，不能以對被告人不利的證據(jù)作為有效證據(jù)使用。
八、在收購該批焦炭的外在表現(xiàn)上，無“明知”贓物的推定條件存在。
庭審查清，收購時(shí)間系是白天的工作時(shí)間，雙方使用各自本人的手機(jī)號碼聯(lián)系、公司的對公賬戶、段某提供真實(shí)收款使用的賬戶、送焦炭貨車使用了真實(shí)號牌、接受過磅有質(zhì)檢。這一切行為是正常貨物收購的表現(xiàn)行為。
綜以上所述，公訴方證明董某在決定購買時(shí)“明知”的證據(jù)是不充分也不確實(shí)的，不能成立。
九、公訴方曾經(jīng)因?yàn)槎车膯栴}退回補(bǔ)充偵查一次，說明當(dāng)時(shí)公訴方對董的犯罪認(rèn)定也是認(rèn)為事實(shí)證據(jù)不足的。但是，偵查機(jī)關(guān)僅僅重新補(bǔ)充了對段某的一句發(fā)問，卻沒有進(jìn)行和補(bǔ)充其他的偵查工作，說明偵查方法已經(jīng)用盡，無其他證據(jù)存在的可以性。
而段某的補(bǔ)充偵查筆錄關(guān)于沒有承諾事后補(bǔ)發(fā)票的情況(見補(bǔ)充卷宗)，同孫某卷三31頁(董某的業(yè)務(wù)領(lǐng)導(dǎo))與董某本人卷二4頁稱事后補(bǔ)發(fā)票的情況，存在矛盾，并且是1比2的證據(jù)比量。并且，這之前段某沒有說的問題，卻在最后說了，存在偵查機(jī)關(guān)為完成補(bǔ)充偵查任務(wù)誘供的可能性，因此，段某的這一補(bǔ)充筆錄內(nèi)容不能作為對董某的定罪依據(jù)。
況且，有無發(fā)票的銷售行為并不是法定的或者必定的確定隱瞞犯罪所得罪的犯罪要件。
十、董某的庭審認(rèn)罪，不能作為其有罪判決的事實(shí)認(rèn)定。
是否有罪，要以事實(shí)和法律，而不是以對法律一知半解的當(dāng)事人的供認(rèn)。董本人，學(xué)生畢業(yè)后，剛?cè)⑵奚游逶掠杏?，踏入社會工作半年，遇此刑患，已?jīng)如驚弓之鳥惶惶不可終日，在強(qiáng)大的司法壓力之下，誠惶誠恐的心態(tài)之下作出的行為可以理解。
綜以上所述：
我國刑事訴訟法第一百六十二條第(三)項(xiàng)規(guī)定，“證據(jù)不足，不能認(rèn)定被告人有罪的，應(yīng)當(dāng)作出證據(jù)不足，指控罪名不能成立的無罪判決”，我國法律堅(jiān)持疑罪從無原則，而非疑罪從有或疑罪從輕，更何況證據(jù)證明董某不構(gòu)成犯罪的可能性更大。法院在公訴方所提供的證據(jù)不充分且存在疑點(diǎn)，因而遠(yuǎn)未達(dá)到法定證明標(biāo)準(zhǔn)的情況下，應(yīng)當(dāng)宣布董某無罪。
本案的情況，系偵查機(jī)關(guān)擴(kuò)大了對隱瞞犯罪所得罪的打擊對象，當(dāng)前社會存在受害人公司以追回贓款作為對偵查機(jī)關(guān)辦案獎(jiǎng)勵(lì)的情況，而一般涉案的主要罪犯對退贓無能為力，或者因?yàn)榕袥Q實(shí)體刑拒絕賠償退贓，而作為犯罪下層的隱瞞犯罪所得的涉嫌人，存在履行的能力，及不愿意判決實(shí)體刑的強(qiáng)烈意愿，往往會竭盡全力在經(jīng)濟(jì)上退贓，實(shí)現(xiàn)偵查機(jī)關(guān)追贓的目的。還存在司法的慣性，即公檢法三家，公安機(jī)關(guān)偵查提出起訴了，下一家輕易不會改變，本案中雖然檢察機(jī)關(guān)退回補(bǔ)充偵查一次，但是偵查機(jī)關(guān)應(yīng)付了事，檢察機(jī)關(guān)仍然指控，存在踢皮球的思維，反正有下一家把關(guān)呢。但是，如此作來，案件雖小，卻嚴(yán)重侵害了當(dāng)事人的權(quán)益，妨害了法律的正確實(shí)施，侵害了國家法制的發(fā)展。不以惡小而為之，不以善小而不為，也是適用于司法的原則。
最終的判決權(quán)在法院，請求法院以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，以本案為契機(jī)，糾正目前存在的偵查機(jī)關(guān)擴(kuò)大打擊隱瞞犯罪所得罪的不當(dāng)司法行為，以判決的力量置司法于正確的軌道運(yùn)行。
以上辯護(hù)意見，請合議庭予以采納，謝謝!
此 致
嵐山區(qū)人民法院
辯護(hù)人：張 健
山東法程律師事務(wù)所
二○一四年十二月三十日
成為第一個(gè)評論者