原公訴機(jī)關(guān)江西省安遠(yuǎn)縣人民檢察院。

上訴人（原審被告人）葉萍（曾用名“葉羅森”），女，1976年7月17日出生于江西省安遠(yuǎn)縣，漢族，小學(xué)三年級文化，經(jīng)商，戶籍所在地江西省安遠(yuǎn)縣，現(xiàn)居住地江西省安遠(yuǎn)縣。因涉嫌犯銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪，于2016年1月30日被安遠(yuǎn)縣公安局取保候?qū)彛?018年6月22日被安遠(yuǎn)縣人民法院取保候?qū)彙?/span>

辯護(hù)人范衛(wèi)權(quán)、羅宗慧，江西南芳律師事務(wù)所律師。

江西省安遠(yuǎn)縣人民法院審理江西省安遠(yuǎn)縣人民檢察院指控原審被告人葉萍犯銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪一案，于2017年11月17日作出（2016）贛0726刑初113號刑事判決書，以銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪（未遂）判處被告人葉萍有期徒刑二年，緩刑三年，并處罰金十三萬四千元。被告人葉萍不服，提出上訴，本院于2018年6月1日作出（2018）贛07刑終44號刑事裁定書，以原判事實(shí)不清、證據(jù)不足為由，撤銷安遠(yuǎn)縣人民法院（2016）贛0726刑初113號刑事判決，發(fā)回安遠(yuǎn)縣人民法院重新審判，原審法院依法另行組成合議庭審理，于2019年1月21日作出（2018）贛0726刑初69號刑事判決，以銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪（未遂）判處被告人葉萍有期徒刑一年九個(gè)月，緩刑二年，并處罰金十萬元。原審被告人葉萍以其行為不構(gòu)成銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪，要求二審法院宣告其無罪為由，提出上訴。本院依法組成合議庭，于2019年4月11日公開開庭審理了本案，贛州市人民檢察院指派檢察員賴玲出庭履行職務(wù)，上訴人葉萍及其辯護(hù)人范衛(wèi)權(quán)、羅宗慧，證人張某到庭參加訴訟。期間，贛州市人民檢察院建議延期審理一次，經(jīng)江西省高級人民法院批準(zhǔn)延長審理期限二個(gè)月，現(xiàn)已審理終結(jié)。

原判認(rèn)定，被告人葉萍未經(jīng)深圳市金盾服裝有限公司（以下簡稱深圳市金盾公司）授權(quán)，從廣州、南昌、深圳批發(fā)商標(biāo)、LOGO圖案與深圳市金盾公司金盾品牌注冊商標(biāo)的LOGO圖案相同的服裝進(jìn)行銷售。2015年5月，深圳市金盾公司維權(quán)律師陳某1到安遠(yuǎn)縣進(jìn)行打假，發(fā)現(xiàn)葉萍經(jīng)營的“廣州金盾”商店未經(jīng)授權(quán)經(jīng)營金盾服裝，且為假冒產(chǎn)品，于是向安遠(yuǎn)縣工商行政管理局舉報(bào)。安遠(yuǎn)縣工商行政管理局工作人員隨即抽取了被告人服裝店內(nèi)樣品送檢，經(jīng)深圳市金盾公司認(rèn)定為假冒金盾的產(chǎn)品。2015年7月8日，安遠(yuǎn)縣工商行政管理局對葉萍送達(dá)了責(zé)令整改通知書，責(zé)令其七日內(nèi)停止銷售假冒金盾品牌的服裝。被告人葉萍拒不整改，仍從廣州、南昌等地進(jìn)貨、銷售金盾牌服裝。2016年1月29日，安遠(yuǎn)縣公安局在葉萍店內(nèi)扣押了全部在售及倉儲服裝。經(jīng)委托深圳市金盾公司進(jìn)行真?zhèn)舞b定，其中1185件（套）系假冒金盾品牌的產(chǎn)品，其吊牌合計(jì)價(jià)為957690元，按實(shí)際銷售的平均折扣3.5折計(jì)算，其假冒金盾的貨值為335191.5元。

原審法院認(rèn)為，被告人葉萍銷售明知是假冒注冊商標(biāo)的商品，數(shù)額巨大，其行為已構(gòu)成銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪，公訴機(jī)關(guān)指控的罪名成立，予以支持。被告人葉萍尚未銷售該假冒注冊商標(biāo)的商品，屬未遂，依法可對其減輕處罰。關(guān)于被告人葉萍及其辯護(hù)人認(rèn)為葉萍所進(jìn)的貨都是正規(guī)渠道進(jìn)來的，其銷售的貨物并非“假冒注冊商標(biāo)的商品”，葉萍無銷售假冒注冊商標(biāo)的商品的行為、無“明知”的犯罪故意的辯護(hù)意見，經(jīng)查，被告人葉萍既有從金盾批發(fā)商處購進(jìn)正品服裝，又有從其他商鋪購進(jìn)雜牌及無牌的服裝，偵查機(jī)關(guān)從其處查獲了假冒金盾商標(biāo)的服裝。深圳市金盾公司曾委托律師告知被告人葉萍不能銷售假冒金盾的服裝，被告人葉萍在庭審中也承認(rèn)金盾江西運(yùn)營中心經(jīng)理萬某曾警告其不要再賣假冒金盾的服裝；此外，安遠(yuǎn)縣工商局于2015年6月29日告知被告人葉萍經(jīng)鑒定從其店中抽取的服裝系假冒金盾品牌的服裝，且于2015年7月8日向被告人葉萍送達(dá)了《責(zé)令改正通知書》，責(zé)令其在7日內(nèi)停止銷售假冒金盾品牌服裝產(chǎn)品，但被告人葉萍拒不改正，仍繼續(xù)銷售直至案發(fā)，據(jù)此可以認(rèn)定被告人葉萍明知是假冒他人注冊商標(biāo)的商品仍繼續(xù)經(jīng)營銷售，主觀上具有明確的犯罪故意，故對被告人葉萍及其辯護(hù)人的上述意見不予采納。關(guān)于被告人的辯護(hù)人認(rèn)為本案關(guān)鍵證據(jù)“鑒定書”的鑒定人為本案的利害關(guān)系人，且鑒定的方法和程序有重大瑕疵，故該證據(jù)為非法證據(jù)，應(yīng)予排除的辯護(hù)意見，原審法院認(rèn)為，偵查機(jī)關(guān)對被告人葉萍的服裝進(jìn)行扣押后，由被害人深圳市金盾品牌管理有限公司、深圳市金盾公司對該服裝的品牌進(jìn)行了真?zhèn)伪鎰e鑒定，并在本案重審過程中再次依程序進(jìn)行了重新鑒定，并出具了鑒定書，同時(shí)對鑒定的過程進(jìn)行了全程錄音錄像，并就鑒定的情況、鑒定的方法等進(jìn)行了說明，且相關(guān)證人也出庭予以說明，能與其他相關(guān)證據(jù)相互印證，具有客觀真實(shí)性，被告人葉萍也無提供相反證據(jù)推翻該鑒定書，因此可以認(rèn)定該鑒定書具有法律效力，故對被告人葉萍的辯護(hù)人的上述辯護(hù)意見，不予采納。關(guān)于被告人葉萍的辯護(hù)人認(rèn)為本案偵辦程序存在重大瑕疵，偵查機(jī)關(guān)安遠(yuǎn)縣公安局在同一天時(shí)間內(nèi)完成了受案、立案、送檢程序，與法律規(guī)定不符的辯護(hù)意見，經(jīng)查，安遠(yuǎn)縣公安局于2016年1月28日接到報(bào)案，同年1月29日予以立案偵查，不存在違反偵辦程序的行為，故對被告人葉萍的辯護(hù)人的上述意見不予采納。綜上，對被告人葉萍及其辯護(hù)人請求法院宣告被告人葉萍無罪的意見不予支持。關(guān)于公訴機(jī)關(guān)建議對被告人葉萍在有期徒刑一年六個(gè)月至二年幅度內(nèi)予以量刑，并處罰金的量刑建議適當(dāng)，予以采納，但依法可對被告人葉萍適用緩刑。依照《中華人民共和國刑法》第二百一十四條、第二十三條、第七十二條第一款、第三款、第七十三條第二款、第三款、第五十二條、第五十三條、第六十四條，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條第二款，《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》第八條，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》第四條的規(guī)定，經(jīng)審判委員會討論決定，作出如下判決：一、被告人葉萍犯銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪（未遂），判處有期徒刑一年九個(gè)月，緩刑二年，并處罰金人民幣十萬元。二、公安機(jī)關(guān)扣押的被告人葉萍的1185件（套）假冒金盾品牌服裝予以沒收，由公安機(jī)關(guān)處理。

葉萍上訴提出：1、涉案的金盾品牌服裝系正規(guī)渠道獲得，并非假冒金盾品牌服裝；2、即便上訴人銷售了假冒注冊商標(biāo)的商品，因能證明該商品是合法取得并說明提供者，依據(jù)法律規(guī)定不應(yīng)受行政處罰，依法也不應(yīng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任，更不應(yīng)該承擔(dān)刑事責(zé)任；3、上訴人沒有銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪的主觀故意；4、本案也不能推定上訴人存在銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪的主觀故意；5、本案的鑒定意見為非法證據(jù)，不能作為定案根據(jù)。請求二審改判其無罪。

其辯護(hù)人提出：1、本案案涉的金盾品牌服裝不是假冒注冊商標(biāo)的商品，“串貨”非假貨。

2、證明案涉金盾品牌服裝為假貨的唯一證據(jù)為被害人出具的《鑒定書》，該《鑒定書》屬于非法證據(jù)，應(yīng)予排除。

（1）鑒定的主體不適格，被害人金盾公司從未直接生產(chǎn)過金盾品牌服裝，由其進(jìn)行鑒定無事實(shí)和法律依據(jù)。

（2）鑒定過程不嚴(yán)謹(jǐn)、不規(guī)范，極其隨意，鑒定結(jié)論不真實(shí)。

3、上訴人葉萍不具有銷售假冒注冊商標(biāo)的商品的犯罪故意。

（1）葉萍從事零售“金盾”品牌服飾行業(yè)多年，均從正規(guī)授權(quán)經(jīng)銷商進(jìn)貨，客觀上葉萍無“明知的犯罪故意”。

（2）葉萍行為依法不能推定為有“明知的犯罪故意”。葉萍未因銷售金盾品牌服裝受到行政處罰，或者承擔(dān)過民事責(zé)任，《責(zé)令改正通知書》本身不具備合法性。

4、沒有證據(jù)證明葉萍在收到安遠(yuǎn)縣工商局《責(zé)令改正通知書》后銷售了鑒定意見書標(biāo)明的貨號的金盾服裝。事實(shí)上被告人也未銷售這五個(gè)貨號的服裝。

5、即便葉萍銷售了假冒注冊商標(biāo)的商品，因能證明該商品是合法取得并說明提供者，依據(jù)法律規(guī)定不應(yīng)受行政處罰，依法也不應(yīng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任，更不應(yīng)該承擔(dān)刑事責(zé)任。

6、在發(fā)回重審后，公訴機(jī)關(guān)不僅沒有補(bǔ)充任何證明被告人葉萍有罪的證據(jù)，相反，補(bǔ)充的是證明能夠葉萍無罪的證據(jù)。

綜上所述，葉萍無犯本罪的犯罪故意，未實(shí)施符合本罪客觀構(gòu)成要件的行為；關(guān)鍵證據(jù)《鑒定書》為非法證據(jù)，應(yīng)予排除；本案的偵查、審判流程存在重大瑕疵，明顯違法；發(fā)回重審后，本案并無任何證據(jù)證明葉萍有犯罪事實(shí)，反而進(jìn)一步能夠證明葉萍所做無罪的自我辯護(hù)觀點(diǎn)成立。懇請二審法院主持正義，糾正原審的錯(cuò)誤判決，宣告上訴人葉萍無罪。

出庭檢察員提出：1、本案銷售的商品到底是真是假，根據(jù)法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)由商標(biāo)注冊人進(jìn)行鑒定；2、第二次鑒定比第一次鑒定的假貨數(shù)量減少，是存疑有利于被告人；3、上訴人葉萍具有明知是假冒注冊商標(biāo)的商品還予以銷售的主觀故意；4、原審判決量刑適當(dāng)。

二審經(jīng)審理查明，上訴人葉萍未經(jīng)深圳市金盾公司授權(quán)，從廣州、南昌、深圳批發(fā)商標(biāo)、LOGO圖案與深圳市金盾公司金盾品牌注冊商標(biāo)的LOGO圖案相同的服裝進(jìn)行銷售。2015年5月，深圳市金盾公司維權(quán)律師陳某1到安遠(yuǎn)縣進(jìn)行打假，發(fā)現(xiàn)葉萍經(jīng)營的“廣州金盾”商店未經(jīng)授權(quán)經(jīng)營金盾服裝，于是向安遠(yuǎn)縣工商行政管理局舉報(bào)。安遠(yuǎn)縣工商行政管理局工作人員隨即抽取了服裝店內(nèi)樣品送檢，經(jīng)深圳市金盾公司認(rèn)定為假冒金盾的產(chǎn)品。2015年7月8日，安遠(yuǎn)縣工商行政管理局對葉萍送達(dá)了責(zé)令整改通知書，責(zé)令其七日內(nèi)停止銷售金盾品牌的服裝。葉萍拒絕整改，仍從廣州、南昌等地進(jìn)貨、銷售金盾牌服裝。2016年1月29日，安遠(yuǎn)縣公安局對葉萍立案偵查，并扣押了葉萍店內(nèi)全部在售及倉儲服裝。

二審?fù)彆r(shí)，經(jīng)辯護(hù)人申請證人張某（廣州市金盾標(biāo)志服裝有限公司銷售部經(jīng)理）到庭作證，證明他是金盾品牌授權(quán)方的廣東省經(jīng)銷商生產(chǎn)商，即廣東省的總代理，除他外，金盾在全國的授權(quán)有很多家。金盾公司自己不生產(chǎn)服裝，都是授權(quán)給工廠代加工。他生產(chǎn)的金盾服裝，吊牌是他自己生產(chǎn)的。他生產(chǎn)的金盾服裝，鑒定真假的話，金盾公司不一定能鑒定出來，因?yàn)槊恳荒甑跖浦惖目赡軙懈?，鑒定真假只能他們自己才能鑒定出來，其他人是鑒定不出來的。安遠(yuǎn)縣公安局曾通知他去鑒定了，有300多件是他們公司的真品。他鑒定過1次，鑒定時(shí)公安民警在場，韓某1不在場。安遠(yuǎn)縣工商局沒有委托他去鑒定過。葉萍主要是2014年、2015年在他這進(jìn)貨，葉萍從他處進(jìn)的貨沒有鑒定為假貨的。葉萍進(jìn)貨期間，他獲得金盾公司準(zhǔn)許生產(chǎn)吊牌的許可，正常情況下，金盾公司發(fā)吊牌的樣式過來，他們按照樣本生產(chǎn)。獲得生產(chǎn)授權(quán)的有很多家，市場上會有不一樣的吊牌，但都是金盾公司授權(quán)的。他生產(chǎn)金盾品牌服裝的用料款型等不需要向金盾公司報(bào)備，他們是在保證品質(zhì)的前提下生產(chǎn)的。深圳市金盾公司會給他樣本生產(chǎn)有一定的標(biāo)準(zhǔn)和要求，模板不同，款式可能不一樣，但品質(zhì)和質(zhì)量要保證。品質(zhì)和質(zhì)量特別差的不能肯定是否一定是金盾生產(chǎn)的，早期金盾公司會有品質(zhì)稍微差一點(diǎn)的。做專賣店需要授權(quán)，零售商一般不需要，但有的也需要。他們生產(chǎn)的金盾服飾不需要金盾公司檢驗(yàn)。各公司生產(chǎn)的服裝只有自己才能分辨真假，他有可能鑒定不出來其他公司生產(chǎn)的產(chǎn)品。

張某當(dāng)庭提交了一份授權(quán)書，載明深圳市金盾品牌管理有限公司、深圳市金盾服裝有限公司授權(quán)廣州市金盾標(biāo)志服裝有限公司合法使用金盾品牌商標(biāo)標(biāo)識生產(chǎn)、加工25類產(chǎn)品及輔料。有效期限：自2015年1月1日起至2021年12月31日止。

經(jīng)庭審質(zhì)證，檢辯雙方均無異議，根據(jù)上述證言，難以排除公安機(jī)關(guān)扣押的服裝仍存在真品金盾服裝的可能，對辯護(hù)人所提意見，本院予以采納。

針對上訴人葉萍及其辯護(hù)人的上訴理由、辯護(hù)意見以及出庭檢察員的意見，結(jié)合庭審查明的事實(shí)、證據(jù)，本院綜合評判如下：

（一）關(guān)于涉案鑒定結(jié)論是否合法，能否作為定案根據(jù)的問題。

本院認(rèn)為，本案的鑒定的主體不適格、方法不科學(xué)、內(nèi)容不真實(shí)，不能作為定案根據(jù)。理由：

1、本案的鑒定人主體資格不適格。

(1)對涉案“金盾”服裝進(jìn)行鑒定的鑒定人為深圳市金盾公司、深圳市金盾品牌管理有限公司，其作為本案的舉報(bào)人和被害人，屬于法定應(yīng)當(dāng)自行回避的情形，由其出具《鑒定書》違反法定程序。

(2)雖然《工商行政管理總局商標(biāo)局<關(guān)于假冒注冊商標(biāo)商品及標(biāo)識鑒定有關(guān)問題的批復(fù)>》規(guī)定“在查處商標(biāo)違法行為過程中，工商行政管理機(jī)關(guān)可以委托商標(biāo)注冊人對涉嫌假冒注冊商標(biāo)商品及商標(biāo)標(biāo)識進(jìn)行鑒定，出具書面鑒定意見，并承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。被鑒定者無相反證據(jù)推翻該鑒定結(jié)論的，工商行政管理機(jī)關(guān)將該鑒定結(jié)論作為證據(jù)予以采納?！痹撆鷱?fù)僅適用于工商行政處罰案件調(diào)查過程中對涉案商品的鑒定環(huán)節(jié)，適用的主體是工商行政管理機(jī)關(guān)，本案屬于刑事案件，委托鑒定的主體也應(yīng)是公安部門。即便本案可以由其鑒定，根據(jù)證人韓某1、張某的證言，以及被害人金盾公司自己在報(bào)案時(shí)提供的《中國服飾報(bào)紙》記載顯示，截止2016年金盾公司在國內(nèi)至少授權(quán)了29家生產(chǎn)商生產(chǎn)金盾品牌服裝，各授權(quán)廠商生產(chǎn)金盾品牌服裝的用料、款式等均由代工廠決定，吊牌防偽標(biāo)志等均由代工廠生產(chǎn)，無需向金盾公司報(bào)備。深圳市金盾公司因其本身并不生產(chǎn)金盾服裝，故其無法針對服裝本身進(jìn)行真?zhèn)舞b定。證人韓某1稱其鑒定涉案金盾服裝的方法主要是根據(jù)服裝的吊牌進(jìn)行辨別，并稱深圳市金盾公司對各授權(quán)廠商生產(chǎn)的吊牌均有備案記錄，承諾將向法院提供該備案記錄，但實(shí)際情況是各授權(quán)廠商有權(quán)自行生產(chǎn)服裝吊牌，各廠商生產(chǎn)的吊牌也各不一致，并且至今深圳市金盾公司（韓某1）也未向法院提交任何有關(guān)各廠商進(jìn)行吊牌備案的任何資料，其也無法通過吊牌對涉案金盾品牌服裝進(jìn)行真?zhèn)舞b定。證人張某在二審出庭作證證明其只能對自已生產(chǎn)的服裝鑒定真?zhèn)?，其他公司生產(chǎn)的服裝其鑒定不出來。

2、鑒定人的鑒定能力存疑。

根據(jù)一、二審?fù)徢闆r可知，經(jīng)深圳市金盾公司認(rèn)定為假貨的商品，經(jīng)張某辨認(rèn)確屬其代工工廠合法生產(chǎn)的產(chǎn)品，已從第一次鑒定為假貨的商品中作了剔除。那么，是否存在其他代工工廠生產(chǎn)的商品，深圳市金盾公司也無法辨認(rèn)出真假的情況，因?yàn)檫€有其他28家代工工廠的存在。所以，深圳市金盾公司工作人員的鑒定能力存疑。

3、鑒定方法不科學(xué)，鑒定過程不嚴(yán)謹(jǐn)、規(guī)范，鑒定結(jié)論存疑。

（1）本案2016年1月29日立案，1月30日聘請鑒定人，當(dāng)日出具了鑒定書，深圳市金盾公司工作人員只用了一天時(shí)間就對2000多件衣物的真假作出了鑒定，過程過于草率，不嚴(yán)謹(jǐn)、不科學(xué)。鑒定書也沒有鑒定人簽名，而且沒有鑒定方法展示，沒有真品與假品在布料、工藝、款式、吊牌、防偽標(biāo)志等的比較、對照，甚至沒有附照片，只在表格內(nèi)寫明依據(jù)是公司沒有生產(chǎn)過該款型和吊牌，為假冒金盾品牌服飾。第二次鑒定只有韓某1一人簽名，而其他司法鑒定意見均需要由兩名以上的鑒定人員作出，而該次鑒定只有韓某1一人參與，合法性存疑。《鑒定情況的說明》雖附了部分照片，但鑒定人沒有簽名，《關(guān)于假冒我公司產(chǎn)品的情況說明》說了檢驗(yàn)方法，但鑒定人沒有簽名，也沒蓋深圳市金盾公司印章。

（2）證人韓某1（深圳市金盾品牌管理有限公司、深圳市金盾公司員工，鑒定人）在本案上次二審作證時(shí)承認(rèn)，送檢的葉萍從張某處購進(jìn)的三百余件服裝他并未鑒定，直接認(rèn)定為假貨，出現(xiàn)在《鑒定書》中，足以證明第一次鑒定不真實(shí)。

（3）本案第二次鑒定時(shí)，經(jīng)過張某鑒定扣押的從張某購進(jìn)的三百余件服裝全部為真貨，不屬假冒注冊商標(biāo)的商品。同時(shí)，鑒定人韓某2從第一次鑒定為假貨的其他服裝中又鑒定出350件真貨，第一次鑒定與第二次鑒定用的同樣的方法，鑒定人也是同一個(gè)鑒定人，鑒定的服裝還是同一批服裝，但第一次鑒定出的1983件假貨，第二次鑒定出1185件假貨，假貨少了798件，除張某鑒定外，尚有幾百件服裝由“假貨”變“真貨”，鑒定人未能做出任何合理解釋，可見，鑒定人的鑒定極其隨意，無標(biāo)準(zhǔn)、不規(guī)范。另外，除張某的公司外還有28家公司，他們的產(chǎn)品理應(yīng)由生產(chǎn)服裝的該28家公司來鑒定，但是鑒定意見沒有其他公司的人員參與鑒定，其真實(shí)性存疑。

3、第二次鑒定程序存在瑕疵。鑒定時(shí)沒有邀請控辯雙方共同參與，只邀請了偵查人員和一審承辦人參與。公訴機(jī)關(guān)隨案移送的鑒定全過程錄音錄像顯示，被扣押的涉案服裝，被隨意堆放在偵查機(jī)關(guān)倉儲室，在鑒定人員鑒定時(shí)，被鑒定的服裝被肆意拋甩，鑒定人韓某3問詢在場人員之后才重新回憶并再次給出新的鑒定意見，本次鑒定過程不嚴(yán)謹(jǐn)，鑒定結(jié)論不真實(shí)、準(zhǔn)確。

綜上，本案兩份《鑒定書》鑒定的主體不適格、鑒定過程不規(guī)范、鑒定結(jié)論存疑，不能作為定案的根據(jù)。

（二）關(guān)于上訴人葉萍是否具有明知是假冒注冊商標(biāo)的商品還予以銷售的主觀故意，其行為是否構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)的商品罪的問題。

本院認(rèn)為，認(rèn)定上訴人葉萍是否具有銷售假冒注冊商標(biāo)的商品的犯罪故意的關(guān)鍵就是看是否有證據(jù)證明葉萍有“明知”或者“推定其明知”假冒注冊商標(biāo)的商品仍予以銷售的行為。

1、是否有“明知”的問題。

根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第九條的規(guī)定，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定屬于刑法第二百一十四條規(guī)定的“明知”：（一）知道自己銷售的商品上的注冊商標(biāo)被涂改、調(diào)換或者覆蓋的；（二）因銷售假冒注冊商標(biāo)的商品受到過行政處罰或者承擔(dān)過民事責(zé)任、又銷售同一種假冒注冊商標(biāo)的商品的；（三）偽造、涂改商標(biāo)注冊人授權(quán)文件或者知道該文件被偽造、涂改的；（四）其他知道或者應(yīng)當(dāng)知道是假冒注冊商標(biāo)的商品的情形。本案如果要認(rèn)定葉萍主觀上明知，只能適用第（二）、（四）項(xiàng)的規(guī)定。第（二）項(xiàng)規(guī)定受到過行政處罰的可以認(rèn)定明知。上訴人葉萍從事零售“金盾”品牌服飾行業(yè)多年，公訴機(jī)關(guān)提供的交易流水、經(jīng)銷商的調(diào)查筆錄等證據(jù)及葉萍保存的歷年的進(jìn)貨單存根均證明被告人葉萍的進(jìn)貨渠道為萬某、熊某、陳某3、林某3等人，庭審已查明萬某等人為正規(guī)授權(quán)經(jīng)銷商，被告人葉萍堅(jiān)信自己售賣的是金盾品牌服裝正品，葉萍的該行為系“串貨”行為，貨物本身并非“假冒注冊商標(biāo)的商品”。2015年7月8日，安遠(yuǎn)縣工商局向葉萍送達(dá)了《責(zé)令改正通知書》，葉萍在通知書上簽了名字。責(zé)令改正是否屬于行政處罰，辯護(hù)人當(dāng)庭提出異議，目前我國行政處罰的種類是警告、罰款、沒收違法所得、沒收非法財(cái)物、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷營業(yè)執(zhí)照、行政拘留、其他行政處罰。責(zé)令改正雖然不屬于上述規(guī)定的這幾大類，但是其程度明顯重于警告，而且《通知書》上明確寫明，葉萍不服可以提出復(fù)議，說明該行為就是一種具體的行政行為，司法解釋規(guī)定受到行政處罰可以認(rèn)定明知，那么責(zé)令改正與其他行政處罰行為也同樣可以起到對當(dāng)事人的提醒、提示作用，不違背司法解釋的原意。（2）安遠(yuǎn)縣工商局作出《責(zé)令改正通知書》的依據(jù)是從葉萍店內(nèi)扣押的五件衣服經(jīng)金盾公司鑒定為假貨。那么該鑒定意見是否真實(shí)、客觀、合法決定了作出《責(zé)令改正通知書》的依據(jù)是否準(zhǔn)確，前述可知鑒定有誤，那么依此作出的行政行為是否合法有效存疑，因此不能以此認(rèn)定葉萍主觀上“明知”。

2、能否推定為“明知”的問題。

（1）在安遠(yuǎn)縣工商局對葉萍作出《責(zé)令改正通知書》后，根據(jù)葉萍的供述，她是向進(jìn)貨商詢問過這些貨物的真假，但是得到的答復(fù)都肯定是真貨。以此說明，葉萍對衣物的真假也是不確定、無法作出判斷的，而且作出了一定的行為來核實(shí)真假。

（2）葉萍雖然有從廣州白馬市場和南昌洪城大市場的非金盾品牌店進(jìn)貨的情況，但是葉萍并非是專賣金盾衣物，也會賣其他衣物。金盾公司雖然要求只能向授權(quán)經(jīng)銷商出售衣物，但是這個(gè)是金盾公司的內(nèi)部規(guī)定，而且市場上確實(shí)存在有向非授權(quán)商出售商品的情況。所以，也不能以葉萍沒有從授權(quán)經(jīng)銷商處購買貨品就推定其明知所購買的一定是假貨。二審訊問葉萍時(shí)，其也表示從其他地方購進(jìn)的貨物與從授權(quán)商萬某處購進(jìn)的貨物進(jìn)貨價(jià)錢差不多，沒有顯著低于市場價(jià)的情況。

（3）葉萍未因銷售金盾品牌服裝承擔(dān)過民事責(zé)任。

民事責(zé)任是因?qū)嵤┝嗣袷逻`法行為，根據(jù)民法所承擔(dān)的對其不利的民事法律后果，本案中葉萍之所以停止銷售經(jīng)安遠(yuǎn)縣工商局委托被害人金盾公司鑒定為假貨的“JT00040、JN00351、654012-4、A818、S1613”五個(gè)批次的金盾品牌服裝，是應(yīng)安遠(yuǎn)縣工商局的要求而履行的服從行政命令規(guī)定義務(wù)的行為，并非基于平等主體之間因民事法律糾紛而承擔(dān)的民事責(zé)任。

（4）《責(zé)令改正通知書》本身不具備合法性。安遠(yuǎn)縣工商局做出“我局認(rèn)定你銷售不知道是侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品”的認(rèn)定，系根據(jù)金盾公司對貨號分別為“JT00040、JN00351、654012-4、A818、S1613”的金盾服裝的鑒定意見。根據(jù)本案證人韓某1及張某的證言均證實(shí)，張某處生產(chǎn)的服裝僅能由其自己鑒別真?zhèn)?，而安遠(yuǎn)縣工商局該次送檢的“JT00040、JN00351”兩個(gè)貨號的金盾服裝，均系張某處生產(chǎn)，金盾公司無法鑒定，因而安遠(yuǎn)縣工商局做出的《責(zé)令改正通知書》其合法性存疑，不能作為本案定罪的依據(jù)。

(5)在案沒有證據(jù)證明葉萍在收到安遠(yuǎn)縣工商局《責(zé)令改正通知書》后仍銷售了鑒定意見書標(biāo)明的貨號的金盾服裝。那么葉萍作為從事銷售金盾品牌衣物多年的原經(jīng)銷商，應(yīng)當(dāng)能夠辨認(rèn)出部分金盾衣物的真假。但是，深圳市金盾公司不直接生產(chǎn)服裝，而是委托了29家廠進(jìn)行代工。通過張某的證言可知，一些廠不但代工服裝，還代工生產(chǎn)商標(biāo)標(biāo)志，且深圳市金盾公司對授權(quán)生產(chǎn)商所生產(chǎn)的金盾服裝不再予以質(zhì)檢及監(jiān)督，如此，客觀上導(dǎo)致不同的授權(quán)生產(chǎn)商所制作出來的服裝及服裝內(nèi)所懸掛的商標(biāo)吊牌會出現(xiàn)不一致的情形。深圳市金盾公司的技術(shù)總監(jiān)韓某1無法對張某工廠合法生產(chǎn)出來的金盾服裝的真假作出鑒定，張某也無法對不是其工廠生產(chǎn)出來的金盾服裝的真假作出鑒定，那么作為經(jīng)銷商的葉萍更不可能對金盾服裝的真假作出準(zhǔn)確的判斷。

綜上，原判認(rèn)定上訴人葉萍主觀上明知或推定主觀上明知假冒注冊商標(biāo)的商品而予以銷售且數(shù)額較大的證據(jù)均不確實(shí)、充分，而且鑒定意見的真實(shí)性、合法性、客觀性存疑，無法作出葉萍是否構(gòu)成銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪的判斷。

本院認(rèn)為，原判據(jù)以定案的鑒定意見的真實(shí)性、合法性、客觀性存疑，不能作為定案的根據(jù)；原判認(rèn)定上訴人葉萍主觀上明知假冒注冊商標(biāo)的商品而予以銷售且數(shù)額巨大的證據(jù)均不確實(shí)、充分，原判認(rèn)定葉萍銷售假冒注冊商標(biāo)的商品的事實(shí)不清、證據(jù)不足，不能認(rèn)定葉萍有罪，依法予以改判。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百條第一款第（三）項(xiàng)、《最高人民法院關(guān)于適用＜中華人民共和國刑事訴訟法＞的解釋》第二百四十一條第一款第（四）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

一、撤銷江西省安遠(yuǎn)縣人民法院（2018）贛0726刑初69號刑事判決，即被告人葉萍犯銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪（未遂），判處有期徒刑一年九個(gè)月，緩刑二年，并處罰金人民幣十萬元；公安機(jī)關(guān)扣押的被告人葉萍的1185件（套）假冒金盾品牌服裝予以沒收，由公安機(jī)關(guān)處理。

二、上訴人（原審被告人）葉萍無罪。

本判決為終審判決。