行為人是否構(gòu)成串通投標(biāo)罪，關(guān)鍵看其行為是否存在損害其他競標(biāo)人、招標(biāo)方以及國家或集體利益。本案中其他二家投標(biāo)公司均未制作標(biāo)書，也未到招標(biāo)會現(xiàn)場進(jìn)行投標(biāo)，依現(xiàn)有證據(jù)可知其未有投標(biāo)意向，系陪標(biāo)，故不存在損害其他投標(biāo)人利益之說；現(xiàn)有證據(jù)表明該工程為內(nèi)定工程，系招標(biāo)方與行為人方在平等自愿基礎(chǔ)上的真實(shí)意思表示，更不涉及損害招標(biāo)方利益之說，招投標(biāo)過程僅系形式所需而已，現(xiàn)該工程已經(jīng)交付使用，工程款尚未最終決算，未有證據(jù)證明招標(biāo)者（建設(shè)方）與其相互串通實(shí)施串通投標(biāo)行為而損害國家或集體利益，故不符合串通投標(biāo)罪的犯罪構(gòu)成。

（2016）遼14刑終234號

2012年初，葫蘆島市第八高級中學(xué)（簡稱八高中）要新建教學(xué)樓，因工程資金問題，需承建單位全額墊資。2012年3、4月份，綏中四建公司項(xiàng)目經(jīng)理周某、中業(yè)建筑公司經(jīng)理朱某和葫蘆島市建委招標(biāo)辦的譚立新三人到葫蘆島市教育局局長劉某某辦公室，商量墊資承建八高中教學(xué)樓工程事宜，最后商定由譚立新二姐譚英博全額墊資承建。同年5月6日，譚英博帶領(lǐng)施工隊(duì)伍進(jìn)駐八高中，進(jìn)行工程施工前準(zhǔn)備工作。期間，譚立新介紹葫蘆島廣緣建筑工程招標(biāo)有限公司（簡稱廣緣公司）作為此項(xiàng)工程的招標(biāo)代理公司，安排葫蘆島九星建筑工程有限公司（簡稱九星公司）和葫蘆島中業(yè)建筑工程有限公司（簡稱中業(yè)公司）作為八高中教學(xué)樓工程招標(biāo)的陪標(biāo)，安排他人制作工程量清單，并用該工程量清單安排葫蘆島順方工程造價(jià)咨詢有限公司（簡稱順方公司）以廣緣公司的名義根據(jù)工程量清單套制招標(biāo)文件，以遼寧城建集團(tuán)有限公司（簡稱遼寧城建）、九星公司和中業(yè)公司的名義制作投標(biāo)文件。順方公司做好后，譚立新安排他人到前述九星公司和中業(yè)公司蓋章封標(biāo)，譚英博用前述遼寧城建名義蓋章封標(biāo)。2012年5月22日，八高中教學(xué)樓工程開標(biāo)會在葫蘆島市建設(shè)工程交易管理中心開標(biāo)。譚立新安排他人分別代表一家建筑公司投標(biāo)、開標(biāo)，最后遼寧城建中標(biāo)。但該招標(biāo)工作未進(jìn)行后續(xù)的公示環(huán)節(jié)，未下達(dá)中標(biāo)通知書。

譚英博以遼寧城建的名義進(jìn)行了施工，并以遼寧城建名義與建設(shè)方八高中簽訂了《建設(shè)工程施工合同》。該工程于2012年12月底竣工，而后投入使用。

本院認(rèn)為，八高中教學(xué)樓工程缺少相關(guān)手續(xù)，且資金未予落實(shí)，根據(jù)相關(guān)規(guī)定，不符合招標(biāo)條件要求；被委托的招標(biāo)代理公司已注銷，無權(quán)進(jìn)行代理，且招標(biāo)程序并未完成，墊資承建的單位并非法律意義上由該招標(biāo)程序產(chǎn)生，故不能用串通投標(biāo)罪評價(jià)譚立新和譚英博的行為。另外，上訴人譚立新與譚英博是否構(gòu)成串通投標(biāo)罪，關(guān)鍵看其行為是否存在損害其他競標(biāo)人、招標(biāo)方以及國家或集體利益。其他二家投標(biāo)公司均未制作標(biāo)書，也未到招標(biāo)會現(xiàn)場進(jìn)行投標(biāo)，依現(xiàn)有證據(jù)可知其未有投標(biāo)意向，系陪標(biāo)，故不存在損害其他投標(biāo)人利益之說；根據(jù)建設(shè)工程施工合同、竣工驗(yàn)收備案書、房屋建筑工程竣工驗(yàn)收報(bào)告書等文件所載內(nèi)容，涉案工程進(jìn)場施工日期早于開標(biāo)日期，結(jié)合其他相關(guān)書證、證人證言和被告人供述等證據(jù)，現(xiàn)有證據(jù)表明該工程為內(nèi)定工程，系招標(biāo)方與譚英博方在平等自愿基礎(chǔ)上的真實(shí)意思表示，更不涉及損害招標(biāo)方利益之說，招投標(biāo)過程僅系形式所需而已，補(bǔ)偵的證據(jù)尤其是證人周某的證言，更能證實(shí)此點(diǎn)；現(xiàn)該工程已經(jīng)交付使用，工程款尚未最終決算，未有證據(jù)證明招標(biāo)者（建設(shè)方）與其相互串通實(shí)施串通投標(biāo)行為而損害國家或集體利益。故無論主觀要件還是客觀要件，二上訴人的行為都不符合串通投標(biāo)罪的犯罪構(gòu)成，譚立新、譚英博不構(gòu)成串通投標(biāo)罪。故對該二上訴人及其辯護(hù)人關(guān)于此節(jié)的上訴理由和辯護(hù)意見予以支持。

一、撤銷葫蘆島市連山區(qū)人民法院（2016）遼1402刑初10號刑事判決；

二、改判上訴人譚立新無罪；

三、改判上訴人譚英博無罪。

本判決為終審判決。