上訴人（原審原告）承某某宇建筑安裝工程有限公司。
法定代表人李新民，董事長。
委托代理人陳彥冰，河北德匯律師事務(wù)所律師。
委托代理人王森榮，該公司項(xiàng)目經(jīng)理。
上訴人（原審被告）河北天某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司承某分公司。
法定代表人王小立，董事長。
委托代理人張子林，河北藍(lán)島律師事務(wù)所律師。
委托代理人趙金濤，河北新旭光律師事務(wù)所律師。

河北天某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司承某分公司（簡稱天某公司）與承某某宇建筑安裝工程有限公司（簡稱宏宇公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，雙方不服承某市中級人民法院（2013）承民初字第00234號民事判決，均向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。上訴人天某公司的委托代理人張子林、趙金濤，上訴人宏宇公司的委托代理人陳彥冰、王森榮到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審查明，2007年9月28日，原告宏宇公司監(jiān)理日志記載，開工日期為2007年9月28日原告進(jìn)入工地“開始挖槽”進(jìn)行施工。但原告與被告之間未簽訂任何施工協(xié)議，亦未進(jìn)行招、投標(biāo)程序。原告承包開發(fā)的是被告發(fā)包的位于承某市雙灤區(qū)“悅城華府”商住小區(qū)4號樓施工工程。原告開始施工至2008年初，因未進(jìn)行招、投標(biāo)，進(jìn)行施工被承某市建設(shè)局處罰停工。后經(jīng)過招、投標(biāo)程序后，雙方于2008年6月5日簽訂建設(shè)工程施工合同，合同中約定，工程內(nèi)容：地下一層，地上22層，剪力墻結(jié)構(gòu)，建筑面積為23000平方米，合同工期自2008年6月8日至2009年10月30日。合同價(jià)款為2200萬元。合同文件及解釋順序?yàn)椋貉a(bǔ)充協(xié)議、通用條款。合同專用條款第23.2（2）確定，采用可調(diào)價(jià)格合同，合同價(jià)款調(diào)整方法執(zhí)行河北省2003定額綜合基價(jià)及一類取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，第23.3約定其他調(diào)整因素按23.2（2）執(zhí)行，該合同同時(shí)對承包范圍、方式、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、工程驗(yàn)收、雙方職責(zé)又進(jìn)行了約定，同時(shí)合同約定工程款的撥付、工程的分包按補(bǔ)充協(xié)議執(zhí)行，通用條款47、補(bǔ)充條款約定，“補(bǔ)充協(xié)議同樣具有法律效力，如有與本合同不符之處，按補(bǔ)充協(xié)議執(zhí)行”。同年6月24日雙方簽訂了該合同的“悅成華府商住小區(qū)建設(shè)工程施工合同補(bǔ)充協(xié)議書”，該《補(bǔ)充協(xié)議》約定了建筑面積約為22000平方米（以實(shí)際施工面積為準(zhǔn)），結(jié)構(gòu)類型為剪力墻。層數(shù)為地下1層，地上22層，（1-3層為商業(yè)用房，4-22層為住宅用房）計(jì)23層。工程承包方式為包工包料。合同工期自2007年9月28日至2009年7月30日、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)按照國家及河北省現(xiàn)行施工驗(yàn)收規(guī)范、規(guī)定實(shí)施，標(biāo)準(zhǔn)為合格，并配合甲方辦理備案手續(xù)。工程造價(jià)確定辦法：執(zhí)行河北省建設(shè)廳2003年頒布的《河北省建筑工程預(yù)算綜合基價(jià)》、《河北省安裝工程預(yù)算定額綜合基價(jià)》，取費(fèi)按照《河北省建筑、安裝工程費(fèi)率》的相應(yīng)取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行取費(fèi)，工程取費(fèi)按三類計(jì)算，工程變更及結(jié)算中第1條規(guī)定：工程量據(jù)實(shí)結(jié)算，乙方中標(biāo)價(jià)只作為招投標(biāo)使用，不作為結(jié)算依據(jù)，同時(shí)對雙方的義務(wù)及違約責(zé)任進(jìn)行了規(guī)定。
2009年12月31日工程竣工。原告提交了竣工報(bào)告，監(jiān)理單位蓋章認(rèn)可，但驗(yàn)收工作一直未做，被告方于原告交工后已安排住戶入住，至起訴前被告給付原告工程款經(jīng)雙方對賬，原、被告一致認(rèn)可已給付22069237.62元。后因雙方對結(jié)算方式和取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)不能達(dá)成一致，而無法結(jié)算。原告起訴至本院后要求根據(jù)施工合同對工程進(jìn)行造價(jià)鑒定，本院委托承某某偉工程造價(jià)咨詢有限責(zé)任公司對悅城華府商住小區(qū)4號樓工程造價(jià)進(jìn)行造價(jià)結(jié)算，鑒定結(jié)果為按照03定額一類取費(fèi)該項(xiàng)目工程造價(jià)金額為30152176.19元；按照03定額三類取費(fèi)金額為28163262.93元。
原告對鑒定結(jié)論沒有異議。被告對鑒定結(jié)論提出異議，認(rèn)為工程至今沒有驗(yàn)收，不具備鑒定條件，且合同約定的結(jié)算方式與招標(biāo)文件確定的招標(biāo)方式不一致，應(yīng)按招標(biāo)文件確定的固定價(jià)款執(zhí)行。因此鑒定結(jié)論不客觀真實(shí)。
在本次庭審中，被告對備案合同的效力是認(rèn)可的，認(rèn)為備案合同有效，但是認(rèn)為不應(yīng)該后補(bǔ)招投標(biāo)，因此有違背招投標(biāo)法的規(guī)定。根據(jù)招投標(biāo)法第3條規(guī)定和國家發(fā)展委員會(huì)第3號令商品性住宅屬必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目，未經(jīng)過招投標(biāo)就應(yīng)該屬于無效。雙方主要爭議焦點(diǎn)是：原告主張本案的標(biāo)的履行的就是有效的備案合同，執(zhí)行施工合同是可調(diào)價(jià)格的合同，而不是被告所說的固定價(jià)格合同；被告主張本案合同價(jià)款確定依據(jù)是1、建設(shè)工程施工合同及組成合同的文件。2、招標(biāo)文件。認(rèn)為原告投標(biāo)、中標(biāo)價(jià)款為2200萬元。中標(biāo)合同采用可調(diào)價(jià)格合同，合同價(jià)款調(diào)整方法：執(zhí)行河北省2003定額綜合基價(jià)及一類取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)。雙方約定合同價(jià)款的其他調(diào)整因素：工程洽商變更按23.2（2）款執(zhí)行及執(zhí)行通用條款”綜合以上，被告認(rèn)為，本案建設(shè)施工合同為可調(diào)價(jià)格合同，整個(gè)工程價(jià)款以招投標(biāo)價(jià)格為基礎(chǔ)，在可調(diào)因素，原因發(fā)生后予以調(diào)整，但絕非全部工程全部按照03定額一類取費(fèi)進(jìn)行決算。另，本次重新審理時(shí)，原告向本庭提交河北建設(shè)廳關(guān)于頒發(fā)《河北省建筑安裝市政裝飾裝修工程費(fèi)率》的通知》、招標(biāo)公告、中標(biāo)通知等。被告未再向本庭提交新的證據(jù)。
原審認(rèn)為，原、被告建設(shè)悅城華府商住小區(qū)4號樓的施工合同屬于必須進(jìn)行招投標(biāo)的工程項(xiàng)目，在沒有進(jìn)行招投標(biāo)的情況下，原告就已經(jīng)進(jìn)場施工，在施工過程中，雙方又補(bǔ)辦了招投標(biāo)手續(xù)，仍然由原告中標(biāo)，并依據(jù)招投標(biāo)文件簽訂了第一份《建設(shè)工程施工合同》，進(jìn)行了備案。這種情況下，因?yàn)檫`反《招投標(biāo)法》第55條的規(guī)定，招標(biāo)人在確定中標(biāo)前與投標(biāo)人進(jìn)行實(shí)質(zhì)性談判，中標(biāo)無效。本案原告已經(jīng)進(jìn)場施工，說明已經(jīng)進(jìn)行了實(shí)質(zhì)性的談判。本案的備案合同應(yīng)確認(rèn)為無效合同。雙方雖后又簽訂的《建設(shè)工程施工合同》的補(bǔ)充協(xié)議，因施工備案的合同被確認(rèn)無效，所以依據(jù)備案合同的補(bǔ)充協(xié)議也應(yīng)當(dāng)確認(rèn)為無效。同樣兩份合同都無效，應(yīng)當(dāng)參照雙方真實(shí)意思表示的后一個(gè)補(bǔ)充協(xié)議約定按三類取費(fèi)進(jìn)行結(jié)算。
該工程已經(jīng)實(shí)際交付使用，工程的驗(yàn)收是需要建設(shè)、施工雙方相互配合而完成的義務(wù)，而不只是某一方當(dāng)事人的義務(wù)，雙方當(dāng)事人都應(yīng)當(dāng)積極配合進(jìn)行驗(yàn)收，現(xiàn)原告方已將工程驗(yàn)收應(yīng)當(dāng)具備的資料提交，被告方如亦將驗(yàn)收必要的資料備齊，工程則可以進(jìn)行驗(yàn)收，但被告方在未進(jìn)行驗(yàn)收就已組織住戶入住，按照相應(yīng)法律規(guī)定應(yīng)視為驗(yàn)收。原、被告雙方在施工協(xié)議中選擇的是按照03定額三類取費(fèi)，可調(diào)價(jià)款。而非固定價(jià)款。鑒定部門作出的鑒定結(jié)論本院予以采納。被告抗辯原告違約，因沒有充分證據(jù)證明，不予支持。
本案悅城華府商住小區(qū)4號樓經(jīng)鑒定總面積為22776.60平方米，其工程造價(jià)扣除外包工程造價(jià)金額按三類取費(fèi)為28163262.93元，被告認(rèn)可已支付工程款22069237.62元，尚欠6094025.31元。被告河北天某房地產(chǎn)有限公司承某分公司應(yīng)當(dāng)支付給原告剩余的工程款6094025.31元。關(guān)于欠款利息的起算日應(yīng)為2010年6月30日，在庭審中原、被告已經(jīng)達(dá)成一致。綜上，依據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十二條、第六十條一款、第一百零七條、第二百七十九條，《中華人民共和國招投標(biāo)法》第四十九條、第五十五條的規(guī)定。判決如下：一、被告河北天某房地產(chǎn)有限公司承某分公司給付拖欠原告承某某宇建設(shè)集團(tuán)有限公司工程款6094025.31元，于判決生效后十日內(nèi)給付原告。并按欠款數(shù)額給付原告利息（利息計(jì)算自2010年6月30日起至工程款全部給付之日止）二、駁回原告的其他訴訟請求。
如未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
案件受理費(fèi)92247元，保全費(fèi)5000元，計(jì)97247元，由被告河北天某房地產(chǎn)有限公司承某分公司承擔(dān)85000元，由原告承擔(dān)12247元，鑒定費(fèi)120000元由原告承擔(dān)40000元，被告承擔(dān)80000元。
二審查明：在本院審理期間，針對上訴人天某公司提出的原審鑒定結(jié)論依據(jù)不足，存在明顯問題，請求二審法院重新委托鑒定，本院經(jīng)審查，原鑒定結(jié)論程序違法，鑒定結(jié)論依據(jù)不足。遂重新組織鑒定，經(jīng)過搖號確定河北漢豐造價(jià)師事務(wù)所有限公司為本案的鑒定機(jī)構(gòu)，并對當(dāng)事人多次提供的鑒定資料，進(jìn)行了充分的質(zhì)證。鑒定結(jié)論初步形成后，多次征求雙方當(dāng)事人意見，進(jìn)行了必要的修改，最后作出鑒定報(bào)告，經(jīng)過庭審質(zhì)證，河北漢豐造價(jià)師事務(wù)所有限公司出具的鑒定報(bào)告為兩個(gè)鑒定結(jié)論：結(jié)論一，依據(jù)2008年6月5日雙方簽訂的《建設(shè)工程施工合同》（備案的合同），且不考慮合同第三部分專用條款第47條約定情況下，按一類取費(fèi)，工程造價(jià)為28184110.05元；二，依據(jù)2008年6月24日雙方簽訂的《“悅城華府”商住小區(qū)“建設(shè)工程施工合同”補(bǔ)充協(xié)議書》（簡稱《補(bǔ)充協(xié)議書》），按三類取費(fèi)，工程造價(jià)為26060978.94元。天某公司已支付宏宇公司工程款22069237.62元。
本案其他事實(shí)與原審查明的一致。

本院認(rèn)為，經(jīng)天某公司與宏宇公司協(xié)商后，2007年9月28日宏宇公司開始進(jìn)場施工。經(jīng)過招投標(biāo)，天某公司與宏宇公司于2008年6月5日簽訂了《建設(shè)工程施工合同》，并報(bào)有關(guān)部門備案。2008年6月24日天某公司與宏宇公司簽訂《補(bǔ)充協(xié)議書》。上述事實(shí)表明備案合同簽訂之前，天某公司與宏宇公司在協(xié)商并進(jìn)場施工8個(gè)月后，才開始招投標(biāo)并簽訂備案合同，因此，雙方屬于在確定中標(biāo)前即進(jìn)行實(shí)質(zhì)性談判的情況，違反《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第五十五條的規(guī)定，故雙方簽訂的《建設(shè)工程施工合同》違反法律強(qiáng)制性規(guī)定而無效。對于隨后雙方簽訂的《補(bǔ)充協(xié)議書》，也是在無效合同基礎(chǔ)上簽訂的，因此，亦應(yīng)屬于無效合同，但雙方簽訂的合同中關(guān)于結(jié)算條款是雙方真實(shí)意思表示，應(yīng)當(dāng)作為確定工程結(jié)算方式的參考依據(jù)?！督ㄔO(shè)工程施工合同》專用條款第23.2（2）條約定工程按一類取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，而第47條則約定“補(bǔ)充條款：補(bǔ)充協(xié)議同樣具有法律效力，如有與本合同不符之處，按補(bǔ)充協(xié)議執(zhí)行?！薄堆a(bǔ)充協(xié)議書》約定，關(guān)于工程取費(fèi)按三類計(jì)算，人工費(fèi)調(diào)整按2008年河北省相關(guān)文件確定。河北漢豐造價(jià)師事務(wù)所有限公司依《補(bǔ)充協(xié)議書》中的結(jié)算方式作出的4號樓工程造價(jià)為26060978.94元，應(yīng)做為本案工程的造價(jià)。宏宇公司要求按照工程取費(fèi)一類標(biāo)準(zhǔn)計(jì)取工程價(jià)款的理由，不是雙方的最終約定，故依據(jù)不足，不予支持。
關(guān)于質(zhì)保金問題。天某提出許多購房戶找到其公司提出房屋的墻面開裂、及其他部位存在質(zhì)量問題要求公司維修，均為宏宇公司施工質(zhì)量引起的，認(rèn)為宏宇公司的質(zhì)保金不應(yīng)退回，或解決了質(zhì)量保修后再退回。對此，雙方協(xié)議約定質(zhì)保期最長的部位是屋面防水為五年，從工程2009年12月31日竣工后，至今已近六年，現(xiàn)宏宇公司否認(rèn)天某公司所提出的質(zhì)量問題，在本案中無法確認(rèn)質(zhì)量問題的情況下，則不能從質(zhì)保金中扣除天某公司提出的維修問題費(fèi)用，或繼續(xù)保留質(zhì)保金而不予退回。天某公司所提質(zhì)量問題應(yīng)屬于獨(dú)立的訴求，其在一審未提出相應(yīng)的反訴請求，故對此不予處理，其可另行主張。
關(guān)于出具工程款發(fā)票問題。天某公司要求施工方宏宇公司為全部工程付款開具稅務(wù)發(fā)票。對此，宏宇公司表示，除天某公司提供的施工材料（甲供材）外，均可以開具工程款發(fā)票。對于甲供材部分的工程款發(fā)票，宏宇公司認(rèn)為，鑒定機(jī)構(gòu)在工程造價(jià)鑒定中雖然按3.4％計(jì)取的稅金，但其實(shí)際開具發(fā)票時(shí)支付的稅金是百分之五點(diǎn)多，因此，首先要求鑒定機(jī)構(gòu)應(yīng)按其實(shí)際支付的稅金計(jì)入工程造價(jià)中，才能給天某公司開具甲供材的工程款發(fā)票。對此，在建設(shè)工程施工法律關(guān)系中，建設(shè)方向施工方支付工程款是其法定義務(wù)，同時(shí)施工方向建設(shè)方開具工程款發(fā)票也是施工方的法定義務(wù)。施工方向建設(shè)方開具工程款發(fā)票內(nèi)容包括建設(shè)方向施工方支付的款項(xiàng)和提供的施工材料。鑒定機(jī)構(gòu)所作出的鑒定，是按照相應(yīng)建筑定額規(guī)定作出的，定額中對于稅金確定有著嚴(yán)格的規(guī)定。既然當(dāng)事人在合同中選擇了按定額確定工程價(jià)款的方式，也應(yīng)當(dāng)按定額的規(guī)定來確定相應(yīng)的稅金。因此，鑒定機(jī)構(gòu)河北漢豐造價(jià)師事務(wù)所有限公司按照定額稅金的比例確認(rèn)工程價(jià)款并無不當(dāng)。對于宏宇公司實(shí)際繳納稅金的情況，因其采用固定額納稅還是按盈利比例納稅而不同，其實(shí)際納稅情況與鑒定機(jī)構(gòu)按定額中關(guān)于稅金的比例計(jì)取不具有必然關(guān)系。雙方選擇定額，應(yīng)當(dāng)按定額計(jì)取。因此，宏宇公司要求離開定額依其自己所主張的實(shí)際納稅比例作為工程造價(jià)計(jì)取稅金的標(biāo)準(zhǔn)，并在此基礎(chǔ)上給天某公司出具全部工程款發(fā)票的理由依據(jù)不足，不予支持。綜上，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（二）項(xiàng)的規(guī)定，判決如下：

撤銷承某市中級人民法院（2013）承民初字第00234號民事判決；
本判決生效后十日內(nèi)河北天某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司承某分公司給付承某某宇建筑安裝工程有限公司工程款4020342.95元，并自2010年6月30日起至本判決生效止按中國人民銀行同期貸款利率支付利息。上述款項(xiàng)支付同時(shí)，承某某宇建筑安裝工程有限公司給河北天某房地產(chǎn)有限公司承某分公司開具全部工程款26089580.57元的發(fā)票（已開付的部分除外）；
駁回承某某宇建筑安裝工程有限公司的其他訴訟請求。
如未按本判決指定期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條的規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的利息。
一審案件受理費(fèi)92247元，保全費(fèi)5000元，計(jì)97247元，由承某某宇建筑安裝工程有限公司負(fù)擔(dān)63948元，河北天某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司負(fù)擔(dān)33299元。二審案件受理費(fèi)92247元，由承某某宇建筑安裝工程有限公司負(fù)擔(dān)60660元，河北天某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司負(fù)擔(dān)31587元；鑒定費(fèi)280000元，由承某某宇建筑安裝工程有限公司負(fù)擔(dān)184124元，河北天某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司負(fù)擔(dān)95876元。
本判決為終審判決。

審　判　長　　王建偉 審　判　員　　王　巍 代理審判員　　馬艷輝

書記員：李冠霞