上訴人(原審被告)：恩某某數(shù)碼應用產(chǎn)品貿(mào)易(上海)有限公司，住所地中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)英倫路XXX號XXX室。
　　法定代表人：塚本武，董事長。
　　委托訴訟代理人：劉洋，北京市君合律師事務所律師。
　　委托訴訟代理人：羅小來，北京市君合律師事務所律師。
　　被上訴人(原審被告)：長安保證擔保有限公司天津分公司，住所地天津市。
　　負責人：田紅鋼。
　　委托訴訟代理人：馬濤，北京市北斗鼎銘律師事務所律師。
　　委托訴訟代理人：牟菲，北京德和衡律師事務所律師。
　　被上訴人(原審被告)：長安保證擔保有限公司，住所地廣東省深圳市。
　　法定代表人：劉強，董事長。
　　委托訴訟代理人：馬濤，北京市北斗鼎銘律師事務所律師。
　　委托訴訟代理人：牟菲，北京德和衡律師事務所律師。
　　原審被告：包頭市普興工貿(mào)有限責任公司，住所地內(nèi)蒙古自治區(qū)包頭市。
　　法定代表人：郄仁權，總經(jīng)理。
　　委托訴訟代理人：安建國，愛德律師事務所律師。
　　原審被告：內(nèi)蒙古普盛能源有限公司，住所地內(nèi)蒙古自治區(qū)巴彥淖爾市。
　　法定代表人：郄仁權，總經(jīng)理。
　　委托訴訟代理人：安建國，愛德律師事務所律師。
　　原審第三人：二連浩特市天祥對外貿(mào)易有限責任公司，住所地內(nèi)蒙古自治區(qū)錫林郭勒盟二連浩特市。
　　法定代表人：胡田良，董事長。
　　委托訴訟代理人：范挺，北京大成(內(nèi)蒙古)律師事務所律師。
　　上訴人恩某某數(shù)碼應用產(chǎn)品貿(mào)易(上海)有限公司(以下簡稱恩某某公司)因與被上訴人長安保證擔保有限公司天津分公司(以下簡稱長安保證天津公司)、被上訴人長安保證擔保有限公司(以下簡稱長安保證公司)、原審被告包頭市普興工貿(mào)有限責任公司(以下簡稱普興公司)、原審被告內(nèi)蒙古普盛能源有限公司(以下簡稱普盛公司)以及原審第三人二連浩特市天祥對外貿(mào)易有限責任公司(以下簡稱天祥公司)買賣合同糾紛一案，不服上海市第一中級人民法院(以下簡稱一審法院)(2016)滬01民初20號民事判決，向本院提起上訴。本院于2017年12月15日立案后，依法組成合議庭，公開開庭進行了審理。上訴人恩某某公司委托訴訟代理人劉洋以及當時的委托訴訟代理人邱琳(后恩某某公司終止邱琳的代理權限，委托羅小來作為訴訟代理人)，被上訴人長安保證天津公司、長安保證公司共同委托訴訟代理人馬濤、牟菲，原審被告普興公司、普盛公司共同委托訴訟代理人安建國以及原審第三人天祥公司委托訴訟代理人范挺到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結。
　　恩某某公司上訴請求：1、撤銷原審判決第三項；2、改判恩某某公司就原審判決第一項所確定的其對普興公司享有的債權，對普興公司在內(nèi)蒙古自治區(qū)包頭市滿都拉口岸普盛能源物流園區(qū)煤場及其周邊煤場儲存的10萬噸主焦煤按照抵押順序享有優(yōu)先受償?shù)臋嗬?、長安保證公司及長安保證天津公司在人民幣(以下幣種相同)5,336.7萬元的范圍內(nèi)，對上述抵押物仍不足清償普興公司對恩某某公司的債務部分承擔連帶清償責任。
　　事實和理由：一、關于抵押權設立問題。首先，一審判決認定恩某某公司自認普興公司、普盛公司未提供抵押物，屬于事實認定錯誤。2018年1月10日，恩某某公司前往抵押物存放的煤場進行查看，該物流園區(qū)現(xiàn)已被執(zhí)行，從執(zhí)行裁定書看出該處有儲煤庫，而抵押人的主營業(yè)務是焦煤業(yè)務，故恩某某公司有理由相信有抵押物存在。其次，一審法院認為難以認定存在抵押物則抵押權未設立，屬于法律認定錯誤。根據(jù)法律規(guī)定，動產(chǎn)抵押權自抵押合同生效時設立。抵押合同一旦生效，抵押權即設立。至于抵押物10萬噸主焦煤是否存在，只影響抵押權的實現(xiàn)，不影響抵押權的設立。二、關于保證責任問題。首先，一審法院未全面審查證據(jù)，認定事實錯誤，主要表現(xiàn)在：一審法院沒有同意恩某某公司對于“胡雷”人名章鑒定的請求；對恩某某公司提供的長安保證網(wǎng)站截屏的公證書、長安保證天津公司原負責人崔津津的名片、普興公司和普盛公司員工葉博的名片以及崔津津與恩某某公司法務部長的短信記錄等證據(jù)均未予采納；對恩某某公司提交的四份錄音證據(jù)的真實性和證明力沒有查明，崔津津在錄音中沒有否認擔保的存在，只是表示拒絕履行。其次，一審判決適用法律錯誤?！敦浛钪Ц侗：芳s定生效要件應當同時具有負責人簽字和公司公章，該保函形式上已具備上述生效要件。長安保證天津公司的公章在公安機關未作備案，存在使用多枚印章的高度可能性。恩某某公司作為善意相對方不具備辨認公章真?zhèn)蔚哪芰?，也無法律義務予以辨別，且之后長安保證天津公司出具的《聲明書》以及恩某某公司為催討債權與崔津津的磋商，均表明長安保證天津公司認可其提供的保證。崔津津的行為是職務行為，長安保證天津公司應當承擔保證責任。退一步講，即使《貨款支付保函》《聲明書》被認定為無效，也是因為長安保證天津公司的過錯造成，長安保證天津公司依法仍應當承擔連帶賠償責任。最后，一審法院對司法鑒定意見書僅進行了證據(jù)交換，未再次組織開庭，剝奪了當事人就爭議焦點發(fā)表意見的程序性權利，存在審判程序錯誤。
　　長安保證天津公司、長安保證公司(以下合稱長安公司方)共同辯稱，1、案涉《白音文德爾格煤礦技術升級改造項目合同書》(以下簡稱《項目合同書》)是典型的以托盤模式開展的融資性買賣關系，不存在真實的貨物交易，長安公司方對名為買賣實為借貸的交易不承擔擔保責任。2、長安公司方未承諾提供擔保，亦未出具過任何形式的擔保文件，且現(xiàn)有證據(jù)顯示，不論恩某某公司還是普興公司或普盛公司均未支付過擔保費，長安公司方無需承擔任何擔保責任。恩某某公司提供的錄音證據(jù)不能證明會談地點，無法核實會談當事人的身份，錄音中沒有任何內(nèi)容指向案涉擔保文件的編號或擔保金額，不能單獨作為認定事實的依據(jù)。3、恩某某公司無證據(jù)證明案涉的擔保文件是經(jīng)由崔津津出具并交付給恩某某公司，恩某某公司在收到偽造的擔保文件過程中存在重大過錯，并非善意第三人，本案不構成表見代理。長安保證天津公司的經(jīng)營范圍不包括擔保保函的業(yè)務，其在沒有得到長安保證公司授權的情況下，無權出具保函，恩某某公司在明知長安保證天津公司無權出具保函而接受擔保具有明顯的過錯。長安保證公司在網(wǎng)站上公布了辦理保函流程圖，恩某某公司明知相關流程情況下沒有對《貨款支付保函》出具流程進行審查，沒有盡到審慎義務。4、司法鑒定結論顯示擔保文件上加蓋的長安保證天津公司公章系偽造，《貨款支付保函》不具備生效條件，不需要再對“胡雷”人名章進行鑒定。長安保證天津公司不存在使用多枚公章的情況，對案涉擔保文件的虛假沒有過錯，不應承擔任何賠償責任。5、即使按照恩某某公司上訴認為的抵押權設立時存在抵押物，則普興公司提供的10萬噸主焦煤足以償還恩某某公司的債權。但恩某某公司怠于行使擔保物權，未要求普興公司提供抵押物存量的相關材料和數(shù)據(jù)，未辦理抵押登記，更未對抵押物情況進行監(jiān)控。若現(xiàn)抵押物毀損或滅失，應視為恩某某公司放棄物的擔保，長安公司方依法亦無需承擔保證責任。綜上，長安公司方請求駁回恩某某公司的上訴請求。
　　普興公司、普盛公司共同述稱，1、本案采購合同名為買賣，實為借貸，真實意圖就是貿(mào)易融資。普興公司希望從天祥公司采購貨物，因資金不足向恩某某公司融資，故恩某某公司與天祥公司、普興公司分別簽訂買賣合同。恩某某公司的目的是獲取差價而非實際占有貨物，所以指示天祥公司直接向普興公司交付，普興公司從未收到任何第三方交付的貨物。2、關于抵押權問題，恩某某公司要求行使抵押權的10萬噸主焦煤自始不存在，不能以涉案園區(qū)現(xiàn)在是否存在儲煤庫或主焦煤來判斷本案抵押權設立時抵押物的情況，恩某某公司未就抵押物清單進行舉證，其該項訴請沒有依據(jù)。
　　天祥公司述稱，其未見過《采購合同》項下的貨物，也未向普興公司交付過貨物。
　　恩某某公司向一審法院起訴請求：1、判令普興公司向恩某某公司支付合同價款5,336.7萬元，并以5,336.7萬元為基數(shù)，按每日0.02%的標準，支付自2014年7月1日起至實際支付日止的逾期付款違約金；2、判令恩某某公司就上述第1項訴請的款項對普興公司在內(nèi)蒙古自治區(qū)包頭市滿都拉口岸普盛能源物流園區(qū)煤場及其周邊煤場儲存的10萬噸主焦煤抵押物按照抵押順序享有優(yōu)先受償?shù)臋嗬?、判令普盛公司對恩某某公司就上述抵押物優(yōu)先受償后的不足部分債務承擔連帶清償責任；4、判令長安保證天津公司、長安保證公司對恩某某公司就上述抵押物優(yōu)先受償后的不足部分債務，在5,336.7萬元的最高限額內(nèi)承擔連帶清償責任。
　　一審法院認定事實：2013年3月，恩某某公司、普興公司、普盛公司共同簽訂《項目合同書》，約定普興公司向恩某某公司購買由供應商提供的硬件和技術服務，普興公司配合恩某某公司與供應商簽訂采購合同。本合同生效且恩某某公司收到普興公司出具的《貨物驗收合格書》后30個工作日內(nèi)向供應商支付相應貨款，恩某某公司向供應商支付全部貨款即完成交付，普興公司自行處理與供應商的交貨事宜。本合同總金額為5,473.5萬元，普興公司自恩某某公司完成交付之日的次日起270天內(nèi)，支付恩某某公司全部合同款。如普興公司未按約足額支付合同款，則恩某某公司有權要求普興公司以每天0.02%的比率，對未支付部分的款項向恩某某公司支付違約金，直至結清相應合同款項和違約金。合同第10條第4款約定，普興公司同意以其在內(nèi)蒙古包頭市滿都拉口岸普盛公司物流園區(qū)煤場及其周邊煤場儲存的10萬噸主焦煤為本合同債務設定抵押。第10條第5款約定，普興公司保證在本合同有效期內(nèi)，抵押物存量不少于10萬噸。抵押物存量少于10萬噸時，普興公司應在發(fā)生減少之日起三日內(nèi)通知恩某某公司，并在十日內(nèi)補齊差額，否則恩某某公司有權要求普興公司提前清償債務，普盛公司對此承擔連帶責任。第10條第6款約定，上述擔保的范圍包括本合同項下的債務本金、利息、罰息、違約金、損害賠償金等。另外，該合同第4條第5款約定，普興公司和普盛公司承諾，本合同簽署后30日內(nèi)，由長安保證公司向恩某某公司出具本合同的等額擔保函，若在前述期限內(nèi)長安保證公司未能出具或未能足額出具擔保函，則普興公司需立即支付恩某某公司貨款，普盛公司對此承擔連帶責任。合同第14條第1款約定，本合同自恩某某公司、普興公司、普盛公司三方簽字蓋章且長安保證公司就本合同第4條第5款規(guī)定的擔保事項出具承保意向書之日起生效。合同附件1列明供應商為天祥公司，附件2列明了買賣標的物的名稱、數(shù)量、單價和金額。
　　恩某某公司、普興公司、普盛公司共同簽署《補充協(xié)議》(未記載簽署日期)，內(nèi)容為經(jīng)三方協(xié)商一致，將上述《項目合同書》附件2中所列的“礦用控制管理系統(tǒng)(含自動化勘測)”的價格由5,794,058元變更為4,426,058元，其他條款不變。一審庭審中，恩某某公司表示該《補充協(xié)議》應該是在2013年3月6日之前簽訂，普興公司和普盛公司則表示不清楚是何時簽訂。
　　2013年3月6日，恩某某公司、普興公司、普盛公司又共同簽訂一份《補充協(xié)議》，約定將普興公司向恩某某公司的支付貨款的日期變更為2014年6月30日，合同其他條款不變。該《補充協(xié)議》并約定，針對上述變更給恩某某公司造成的損失，普興公司同意于2014年3月15日前向恩某某公司支付賠償金2,402,100元。恩某某公司確認，普興公司在該協(xié)議簽訂后已經(jīng)支付了上述賠償金。
　　2013年4月25日，恩某某公司與天祥公司簽訂《采購合同》，約定恩某某公司關于白音文德爾格煤礦技術升級改造項目向天祥公司訂貨，采購的產(chǎn)品名稱和數(shù)量與上述《項目合同書》附件2的內(nèi)容相一致，價款合計為50,358,685元。該《采購合同》簽訂后，恩某某公司分別于2013年5月2日、同年6月3日向天祥公司支付3,000萬元和20,358,684.74元。
　　2013年5月31日，普興公司出具《驗收書》，對已經(jīng)合格驗收的產(chǎn)品進行列明，該《驗收書》中所列的產(chǎn)品名稱和數(shù)量均與上述《項目合同書》附件2的內(nèi)容相一致。
　　一審庭審中，恩某某公司稱普興公司、普盛公司未向恩某某公司提供抵押物，不了解抵押物是否存在，也無證據(jù)可以證明存在抵押物。
　　一審法院另查明：1、恩某某公司提交的《貨款支付保函》所記載的主要內(nèi)容是長安保證天津公司為普興公司在上述《項目合同書》項下支付貨款的義務，在最高限額5,473.5萬元范圍內(nèi)承擔連帶保證責任，保函有效期至2014年7月15日止。該保函第十二條記載，“本保函在全部滿足以下條件之日生效：本司負責人或授權代理人簽字并加蓋公章，并且保函申請人出具了全部貨物驗收書?！痹摫：淇钐幧w有一枚“長安保證擔保有限公司天津分公司”字樣的印章，以及一枚“胡雷”字樣的印章，落款署期為2013年5月15日。
　　2、恩某某公司提交的《聲明書》所記載的主要內(nèi)容是長安保證天津公司同意《項目合同書》項下普興公司的付款時間變更為2014年6月30日，同意將上述保函有效期延長至2014年7月15日，承諾將繼續(xù)承擔保證義務。該《聲明書》落款處蓋有一枚“長安保證擔保有限公司天津分公司”字樣的印章，以及一枚“胡雷”字樣的印章，落款署期為2014年3月4日。
　　3、恩某某公司提交的《說明函》所記載的主要內(nèi)容是對恩某某公司向長安保證天津公司主張保證責任時需提交的材料進行解釋說明，該《說明函》落款處蓋有一枚“長安保證擔保有限公司天津分公司”字樣的印章，落款署期為2013年7月17日。
　　一審法院委托司法鑒定科學技術研究所司法鑒定中心(以下簡稱司法鑒定中心)對上述《貨款支付保函》《聲明書》《說明函》上長安保證天津公司的蓋章與長安保證天津公司在一審法院當庭留取的公章樣本、長安保證天津公司在工商登記資料上的蓋章、長安保證天津公司提交的證據(jù)材料中該公司的蓋章、長安保證天津公司在稅務材料上的蓋章是否一致進行鑒定。司法鑒定中心對此出具司法鑒定意見書，認定：所有檢材上長安保證天津公司的印文與各樣本印文均不是同一枚印章的印文。
　　4、恩某某公司提交的《擔保費支付說明函》記載的內(nèi)容顯示該函系恩某某公司向普興公司發(fā)送，并記載要求普興公司向長安保證天津公司支付擔保費用136.8萬元，該費用在《項目合同書》的款項中相應扣除。
　　一審法院認為，恩某某公司訴請長安公司方承擔保證責任的主要證據(jù)是《貨款支付保函》《聲明書》和《說明函》，但該三份證據(jù)上長安保證天津公司的蓋章經(jīng)司法鑒定，均已被認定為與長安保證天津公司在各種場合所使用的公章不符，恩某某公司亦無證據(jù)證明長安保證天津公司使用過不同的公章，故依據(jù)現(xiàn)有證據(jù)一審法院認定上述三份材料上長安保證天津公司字樣的蓋章均為虛假。因《貨款支付保函》第十二條明確記載須同時滿足公司負責人或授權代理人簽字以及加蓋公章兩項條件，該保函始能生效，而長安保證天津公司的公章已經(jīng)被否定，故該保函未能生效。雖然恩某某公司提交的《聲明書》記載有承認上述保函效力的內(nèi)容，但是該《聲明書》上長安保證天津公司的公章亦被否定，即使《聲明書》上胡雷的印章為真實，在《貨款支付保函》第十二條明確約定須負責人簽字并且加蓋公司公章才能使保函生效的情況下，也不宜認定胡雷個人在事后出具《聲明書》，即可以免除保函加蓋公章的生效條件，使保函在無公章的情形下亦可生效，否則無異于賦予胡雷規(guī)避保函第十二條之規(guī)定，僅憑個人蓋章即可使保函生效的權利。另外，《說明函》上僅有長安保證天津公司字樣的蓋章，該蓋章真實性亦已被否定。綜上，一審法院認為恩某某公司要求長安公司方承擔保證責任的訴請，缺乏依據(jù)，不應予以支持。恩某某公司另申請對《貨款支付保函》上“胡雷”蓋章的真實性進行司法鑒定，基于上述分析，無論該“胡雷”蓋章真實與否，均不能使保函生效，該項鑒定已無必要，故一審法院對此不予采納。
　　恩某某公司與普興公司、普盛公司共同簽訂《項目合同書》，雖然該合同第14條第1款約定，本合同自恩某某公司、普興公司、普盛公司三方簽字蓋章且長安保證公司出具承保意向書之日起生效，而現(xiàn)經(jīng)查明，長安公司方均未出具承保意向書。但是，恩某某公司已經(jīng)依據(jù)該合同的約定與天祥公司簽訂《采購合同》，并向天祥公司支付了貨款，普興公司亦出具《驗收書》，確認已經(jīng)驗收貨物，《項目合同書》《采購合同》《驗收書》中記載的貨物名稱和數(shù)量均相吻合，可見恩某某公司已經(jīng)實際履行了《項目合同書》的主要義務，普興公司亦接受恩某某公司履行義務。另外，恩某某公司、普興公司、普盛公司三方就該合同兩次簽訂《補充協(xié)議》，其中2013年3月6日的《補充協(xié)議》針對的是付款義務的履行時間，亦可佐證各方合同當事人均認可《項目合同書》的效力。綜合上述分析，一審法院認定《項目合同書》已經(jīng)生效，恩某某公司、普興公司、普盛公司均應按約履行各自的合同義務。恩某某公司已經(jīng)履行其合同義務，而普興公司并無證據(jù)證明其在《補充協(xié)議》約定的2014年6月30日向恩某某公司支付了貨款，故普興公司已構成違約，恩某某公司訴請普興公司支付貨款5,336.7萬元，依約有據(jù)，予以支持。恩某某公司另要求普興公司以5,336.7萬元為基數(shù)，按每日0.02%的標準，支付自2014年7月1日起至實際支付日止的逾期付款違約金，與合同約定相符，亦予支持。恩某某公司訴請對普興公司在內(nèi)蒙古自治區(qū)包頭市滿都拉口岸普盛能源物流園區(qū)煤場及其周邊煤場儲存的10萬噸主焦煤行使抵押權，對此一審法院認為，抵押權作為一種對物的交換價值的支配權，須以存在標的物為基本的前提，但恩某某公司自認普興公司和普盛公司并未提供抵押物，恩某某公司也無證據(jù)可以證明抵押物實際存在，故在現(xiàn)有證據(jù)條件下，難以認定存在抵押物，則恩某某公司的抵押權亦無法成立，其要求行使抵押權的訴請不予支持。《項目合同書》中約定，若長安保證公司未能出具擔保函，則普盛公司應對普興公司的付款義務承擔連帶責任；該合同又約定，若抵押物存量少于10萬噸，而普興公司未能補齊差額的，則普盛公司對普興公司的債務承擔連帶責任?，F(xiàn)長安保證公司并未出具保函，普興公司也未提供抵押物，則合同約定的上述兩種普盛公司承擔連帶責任的條件均已成就。另外，根據(jù)合同第10條第6款的約定，擔保范圍包括債務本金和違約金，綜合第10條第4、5、6款的約定觀察，當事人的真實意思是普興公司提供焦煤作為抵押擔保，若抵押物不足的，則普盛公司承擔連帶責任，即普盛公司的連帶責任是抵押物不足時的替代擔保手段，故第10條第6款所稱的“擔?！睉斫鉃榧劝ǖ盅阂舶ㄆ帐⒐镜倪B帶責任，因此恩某某公司訴請普盛公司對貨款和違約金均承擔連帶責任，依約有據(jù)，應予以支持。普興公司、普盛公司稱《項目合同書》名為買賣實為借貸，但對此未能提供相關的證據(jù)予以證明，而恩某某公司提供的各項證據(jù)則可以形成證據(jù)鏈，證明恩某某公司確實向天祥公司采購貨物轉售給普興公司，普興公司也已簽具《驗收書》，故一審法院認為恩某某公司就《項目合同書》屬于買賣合同已經(jīng)提供達到高度蓋然性標準的證據(jù)，普興公司、普盛公司未能提供充分的反駁證據(jù)，而且即使普興公司、普盛公司在簽訂《項目合同書》時內(nèi)心意思是向恩某某公司借款，但其對外表示的意思明確為買賣，并無任何證據(jù)證明恩某某公司對普興公司、普盛公司的內(nèi)心意思保留明確知曉，故在現(xiàn)有證據(jù)條件下，應認定恩某某公司訂立該合同時意思表示為訂立買賣合同，而非借款合同，普興公司、普盛公司不得以此為由否定《項目合同書》的性質(zhì)，故對相關抗辯不予采信。
　　據(jù)此，一審法院依照《中華人民共和國合同法》第六十條第一款、第一百零七條、第一百一十四條第一款、《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款、《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條之規(guī)定，判決：一、普興公司于本判決生效之日起十日內(nèi)向恩某某公司支付貨款5,336.7萬元，以及以5,336.7萬元為基數(shù)，按每日0.02%的標準，自2014年7月1日起至實際支付日止的逾期付款違約金；二、普盛公司對普興公司依本判決第一項規(guī)定對恩某某公司所負的給付義務承擔連帶清償責任；三、駁回恩某某公司的其余訴訟請求。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。案件受理費337,880.12元、財產(chǎn)保全費5,000元、公告費260元，均由普興公司、普盛公司共同負擔。鑒定費163,960元，由恩某某公司負擔104,680元、長安公司方共同負擔59,280元。
　　二審中，恩某某公司提交以下證據(jù)：證據(jù)一，北京市高級人民法院(2016)京民終559號民事判決書[系恩某某公司的關聯(lián)公司日電信息系統(tǒng)(中國)有限公司與本案其他當事人之間的買賣合同糾紛，以下簡稱北京案件]，證明本案中的錄音證據(jù)在北京案件中亦作為證據(jù)提交，其中2014年7月12日三方會談中提到的兩個保函就是針對交易第四期(即本案交易)、第五期(即北京案件交易)的保函。現(xiàn)北京案件生效判決已認定該些錄音證據(jù)可以作為認定案件相關事實的依據(jù)，故該些錄音證據(jù)真實且與本案具有關聯(lián)性，應當予以采納。證據(jù)二，普盛能源物流園區(qū)現(xiàn)場照片四張，系恩某某公司工作人員于2018年1月10日前往涉案煤場及周邊煤場查看取得，照片顯示在滿都拉口岸國際物流園區(qū)內(nèi)，有標志著“普盛集團物流園區(qū)”的監(jiān)管區(qū)域和一座儲煤庫，證明普盛能源物流園區(qū)確實存在，且周邊煤場存放有主焦煤。證據(jù)三，達爾罕茂明安聯(lián)合旗人民法院于2016年5月30日作出的(2015)達執(zhí)字第128、355、429號執(zhí)行裁定書，依據(jù)前述裁定書，普盛能源物流園區(qū)的土地和地上建筑物等財產(chǎn)通過強制執(zhí)行轉讓給案外人。證明恩某某公司有理由相信在本案抵押權設立時普盛集團物流園區(qū)正常運營，儲煤庫存放過主焦煤，抵押權設立時抵押物是存在的。
　　長安公司方質(zhì)證認為，對證據(jù)一的真實性、合法性認可，但該證據(jù)與本案沒有關聯(lián)性，北京案件法院對錄音證據(jù)的認定屬于適用法律錯誤。對證據(jù)二、證據(jù)三不發(fā)表意見。
　　普興公司、普盛公司共同質(zhì)證認為，對證據(jù)一的真實性、合法性無異議，但北京案件的當事人與本案不同，與本案沒有關聯(lián)性。對證據(jù)二的真實性、合法性、關聯(lián)性均不認可，該物流園區(qū)已經(jīng)不屬于普盛公司所有。對證據(jù)三的真實性、合法性認可，但與本案沒有關聯(lián)性。
　　天祥公司質(zhì)證認為，對證據(jù)一的真實性、合法性無異議，對關聯(lián)性不認可。對證據(jù)二、證據(jù)三不發(fā)表意見。
　　本院認證認為，1、證據(jù)一真實合法，但該案當事人、事實及案件審理情況與本案并不相同，錄音證據(jù)能否作為本案的定案依據(jù)，本院將在以下對爭議焦點的分析中，結合相關事實和證據(jù)一并作出認定。
　　證據(jù)二顯示了普盛能源物流園區(qū)大門、圍欄及煤場存放的主焦煤，但不能證明案涉抵押物的情況，本院對此不予采納。
　　證據(jù)三執(zhí)行裁定書顯示法院執(zhí)行拍賣的是被執(zhí)行人包頭市普盛礦業(yè)有限責任公司所有的包括使用面積為303,856.5平方米的工業(yè)用地、儲煤庫、修理廠、園區(qū)外圍欄、生活區(qū)彩鋼等在內(nèi)的財產(chǎn)，并非本案當事人的財產(chǎn)，不能證明案涉抵押權設立時抵押物存在，本院對該證據(jù)亦不予采納。
　　對當事人二審爭議的事實，本院認定如下：一審法院查明事實屬實，本院予以確認。
　　本案審理期間，恩某某公司申請對《貨款支付保函》《聲明書》(均系彩色復印件)上加蓋的“胡雷”人名章真實性進行司法鑒定。本院委托司法鑒定中心對上述兩份材料上落款處的“胡雷印”印文(以下簡稱檢材)與長安保證天津公司在中國農(nóng)業(yè)銀行股份有限公司天津友誼路金融街支行開戶資料等文件上留有的“胡雷印”印文、長安保證天津公司提供的“胡雷印”印文(以下合稱樣本)是否是同一枚印章的印文進行鑒定。司法鑒定中心經(jīng)檢驗后綜合評斷認為，檢材印文與樣本印文之間的印文特征差異點價值高，且不是在復制過程中形成，特征總和均反映了不同印章的印文特點，故鑒定意見為檢材上需檢的“胡雷印”印文與樣本上“胡雷印”印文不是出自同一枚印章。
　　恩某某公司認為，鑒定意見不足以否定《貨款支付保函》及《聲明書》的有效性。由于用于鑒定的上述兩份文件均為復印件，故鑒定結論不能用于認定原件的效力。恩某某公司已將《貨款支付保函》的原件寄回給長安保證天津公司，長安公司方不提交原件用于鑒定，應當承擔由此產(chǎn)生的不利后果，應當認定《貨款支付保函》為真實。另外，長安保證天津公司管理混亂，存在同時使用多個印章的高度可能性。雖然鑒定意見為檢材上需檢的“胡雷印”印文與樣本上“胡雷印”印文不是出自同一枚印章，但這不代表檢材上“胡雷印”印文并非出自長安保證天津公司。
　　長安公司方對鑒定意見無異議。
　　普興公司、普盛公司和天祥公司對鑒定意見均未發(fā)表意見。
　　本院認證認為，當事人對司法鑒定意見沒有足以反駁的相反證據(jù)和理由，故本院認定司法鑒定意見具有證明力。
　　另查明，一審第一次庭審筆錄記載，恩某某公司委托訴訟代理人在回答長安保證天津公司委托訴訟代理人提出的“被告1(即普興公司)是否根據(jù)改造項目第10條第五項向你方提供抵押物”問題時，明確表示“被告1、2(即普興公司、普盛公司)未提供抵押物，我方向被告1、2要求過，但被告1、2仍未提供”。在該次庭審中，法庭亦詢問“抵押物是否存在”“對抵押物存在是否可以提供證據(jù)”，恩某某公司委托訴訟代理人表示“對抵押物是否存在確實不了解”“目前對抵押物是否存在沒有證據(jù)”，法庭遂要求恩某某公司在庭后一周內(nèi)就抵押物是否存在提交補充證據(jù)。之后，恩某某公司向一審法院出具了《原告關于庭審相關問題的說明》，其中關于焦煤現(xiàn)狀，恩某某公司表示普興公司應將抵押物存量情況通報恩某某公司，但普興公司未通報，在恩某某公司發(fā)函催問的情況下，仍拒不回應，因此截止目前，恩某某公司不清楚焦煤狀態(tài)。恩某某公司還稱本案抵押性質(zhì)屬于浮動抵押，焦煤狀態(tài)隨時發(fā)生變化，因此僅在恩某某公司實際實現(xiàn)抵押權時焦煤的狀態(tài)才有意義。
　　長安公司方因不服北京市高級人民法院(2016)京民終559號民事判決向最高人民法院申請再審，最高人民法院于2018年7月31日裁定駁回長安公司方的再審申請。
　　本院認為，本案二審當事人的爭議焦點為：1、案涉抵押權是否設立；2、長安公司方是否應當承擔保證責任。
　　關于爭議焦點1，本院認為，抵押權的設立以抵押物存在為前提，恩某某公司在一審庭審中明確表示普興公司、普盛公司未提供抵押物，其不了解抵押物是否存在，也未提供證據(jù)證明抵押物實際存在，因此雖然《項目合同書》約定普興公司提供抵押擔保，但由于現(xiàn)有證據(jù)難以證明簽約當時或現(xiàn)在存在抵押物，故一審法院認為案涉抵押權沒有成立，符合事實和法律規(guī)定。恩某某公司上訴認為案涉抵押權已經(jīng)設立缺乏依據(jù)，本院不予支持。
　　關于爭議焦點2，本院認為，恩某某公司要求長安公司方承擔保證責任的主要依據(jù)是《貨款支付保函》《聲明書》和《說明函》，現(xiàn)經(jīng)司法鑒定，上述三份材料上加蓋的長安保證天津公司的公章及負責人胡雷印章均與長安保證天津公司公開使用的印章不同。雖然用于鑒定的檢材為復印件，但根據(jù)鑒定意見，檢材印文與樣本印文之間的印文特征差異不是在復制過程中形成的，因此鑒定結論可用于認定原件的效力。恩某某公司主張長安保證天津公司存在同時使用多個印章的高度可能性，但恩某某公司對此未能舉證予以證明。故根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，本院確認上述三份材料上加蓋的長安保證天津公司的公章及胡雷印章均為虛假印章。
　　恩某某公司主張錄音證據(jù)已被北京案件的生效判決確認為可以作為認定相關事實的證據(jù)，故本案亦應當采納該錄音證據(jù)作為定案依據(jù)。對此本院認為，北京案件的案情與本案并不相同。在該案中法院聯(lián)系到崔津津，崔津津明確表示不出庭，法院認為崔津津作為長安保證天津公司的負責人，不配合法院對在案證據(jù)及相關案件事實進行核查，后果應由其所在公司承擔，據(jù)此認定錄音證據(jù)可以作為認定案件相關事實的證據(jù)。更為重要的是，該案中無證據(jù)證明長安保證天津公司出具的《貨款支付保函》上加蓋的印章為虛假，法院確認《貨款支付保函》為真實。而本案中，《貨款支付保函》《聲明書》和《說明函》上長安保證天津公司的公章及負責人胡雷的印章均已被證明為虛假，而錄音證據(jù)又無法確認錄音中人員的身份，故在無其他證據(jù)佐證的情況下，該錄音證據(jù)不能單獨作為認定本案案件事實的依據(jù)。鑒于《貨款支付保函》《聲明書》和《說明函》上加蓋的長安保證天津公司公章及負責人胡雷印章均為虛假，故上述三份材料均非長安保證天津公司的真實意思表示，對長安保證天津公司不具有約束力，長安公司方無需承擔保證責任。
　　至于恩某某公司上訴認為一審法院未就司法鑒定意見書再次開庭導致其失去法庭辯論的權利，存在程序錯誤的問題，本院經(jīng)審查，一審法院就司法鑒定意見書已經(jīng)組織當事人進行質(zhì)證，恩某某公司也發(fā)表了質(zhì)證意見，一審法院未剝奪其訴訟權利，審判程序并無不當。
　　對于長安公司方、普興公司、普盛公司和天祥公司認為案涉買賣合同實為融資的抗辯主張，一審法院對此已作詳細闡述，本院贊同一審法院的認定，理由不再贅述。且前述當事人亦未就此提出上訴，本院對該抗辯理由不予支持。
　　綜上，本院認為，恩某某公司的上訴理由不能成立，應予駁回；一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。本院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項、第一百七十五條之規(guī)定，判決如下：
　　駁回上訴，維持原判。
　　二審案件受理費人民幣308,635元、鑒定費人民幣10,000元，均由上訴人恩某某數(shù)碼應用產(chǎn)品貿(mào)易(上海)有限公司負擔。
　　本判決為終審判決。

審判員：俞??佳

書記員：壯春暉