上訴人（原審原告）：恩施市工商行政管理局，住所地恩施市施州大道204號，統(tǒng)一社會信用代碼xxxx。法定代表人：何昌燕，系該局局長。委托訴訟代理人：曾凡衍，湖北圖盛律師事務所律師，特別授權代理。委托訴訟代理人：諶章余，湖北圖盛律師事務所律師，特別授權代理。被上訴人（原審被告）：謝某某，女，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住恩施市，委托訴訟代理人：高大偉，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住恩施市，系謝某某之夫，特別授權代理。

恩施市工商行政管理局上訴請求：1、依法撤銷一審判決并改判。2、一、二審訴訟費用由被上訴人承擔。事實與理由：一、上訴人與被上訴人之間屬于勞務關系而非勞動關系。被上訴人在2005年8月至2016年12月31日之間雖然在上訴人所轄芭蕉工商所從事炊事員工作，但是屬于臨時工。上訴人對其一直按照臨時工登記管理，雙方就被上訴人從事的工作也不產(chǎn)生排他性。上訴人只要求被上訴人提供餐飲勞務。所以，上訴人與被上訴人之間沒有訂立勞動關系的合意，一審認定為構成事實勞動關系屬于認定事實錯誤。二、即使上訴人與被上訴人之間在2016年12月29日之前存在勞動關系，上訴人也不應支付經(jīng)濟補償金。首先，即使上訴人與被上訴人之間成立勞動關系，那么，在2016年12月30日，被上訴人與恩施市國英勞務服務有限責任公司簽訂《勞動合同書》時，上訴人與被上訴人屬于自愿解除勞動關系，依據(jù)中華人民共和國勞動合同法第36條、46條的規(guī)定，本案中上訴人并未向被上訴人提出解除勞動關系，而是被上訴人與恩施市國英勞務服務有限責任公司自愿簽訂了勞動合同，屬于勞動者自愿與用人單位解除勞動關系，所以本案不屬于上訴人應當支付經(jīng)濟補償金的情形。第二、《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干司法解釋（四）》第五條的規(guī)定是“勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作，原用人單位未支付經(jīng)濟補償……勞動者請求把在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位工作年限的，人民法院應予支持?！币罁?jù)《中華人民共和國勞動合同法》第62至65條的規(guī)定，本案中，被上訴人屬于勞動者，恩施市國英服務有限責任公司屬于勞務派遣單位即用人單位，上訴人只是用工單位。由于上訴人用工單位的身份，上訴人的管理制度必然要求被上訴人遵守，這也是被上訴人被派遣到上訴人處應該履行的義務。一審判決認定被上訴人屬于因非本人原因被安排到其他單位，忽視了被上訴人自愿與恩施市國英勞務服務有限責任公司簽訂勞動合同的事實，也與我國勞動合同法關于勞務派遣的規(guī)定相沖突。一審判決適用上述勞動法司法解釋（四）第5條的規(guī)定判令上訴人承擔被上訴人訴請的2005年至2016年底的經(jīng)濟補償金屬于適用法律錯誤。該條司法解釋的規(guī)定，原用人單位未支付補償，在計算經(jīng)濟補償金時，勞動者請求把在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位工作年限的，人民法院應予支持。上訴人不是所謂新的用人單位，本案中被上訴人訴請支付相關經(jīng)濟補償金顯然不是這一條法律規(guī)定可以支撐的。綜上所述，上訴人認為一審判決認定事實不清，適用法律錯誤，請求二審法院依法裁判。被上訴人謝某某二審未提交書面答辯意見。恩施市工商行政管理局向一審法院起訴請求：1、判決恩施市工商行政管理局、謝某某之間不存在勞動關系；2、判決恩施市工商行政管理局不向謝某某支付基本養(yǎng)老保險損失36244.20元；3、判決恩施市工商行政管理局不向謝某某支付解除勞動合同經(jīng)濟補償金25000元；4、判決恩施市工商行政管理局不向謝某某支付額外一個月工資2000元；5、判決恩施市工商行政管理局不向謝某某支付2017年12月的工資2000元；6、本案訴訟費由謝某某承擔。一審法院查明：謝某某于2005年8月入職恩施市工商行政管理局下設機構芭蕉工商所從事炊事員工作，上下班考勤由芭蕉工商所管理，工資從芭蕉工商所財務人員手中領取。2016年12月30日，謝某某與恩施市國英勞務服務有限責任公司簽訂了《勞動合同》，約定：“甲方：恩施市國英勞務服務有限責任公司，乙方：謝某某，一、合同期限，本合同期限類型為固定期限勞動合同。2017年1月1日起至2017年12月31日止。其中，試用期1個月，自2017年1月1日至2017年1月31日止。二、工作內(nèi)容和工作地點，甲方根據(jù)工作需要聘用乙方從事芭蕉工商所食堂工作。三、工作時間和休息放假。四、勞動報酬及支付。根據(jù)乙方的崗位和承擔任務，甲乙雙方協(xié)商試用期一個月，工資定為2000元，試用期合格后，工資（含保險費）定為每月2000元。五、甲方發(fā)放的工資中包含保險費含五險一金，乙方自行交納保險”。2017年12月，謝某某接到解除勞動合同的通知，后向恩施市勞動人事爭議仲裁委員會提出仲裁申請，仲裁請求：工作期間的社會保險損失，2017年12月工資2000元，請求恩施市工商行政管理局支付違法解除勞動合同的經(jīng)濟補償金及未提前一個月通知解除勞動合同的代通知金。該仲裁委于2018年3月13日作出了恩市勞人仲案字[2018]第84號《裁決書》，裁決：“1、限令被申請人恩施市工商行政管理局自收到本裁決書之日起十日內(nèi)支付申請人謝某某基本養(yǎng)老保險損失共計36244.20元；2、限令被申請人恩施市工商行政管理局自收到本裁決書之日起十日內(nèi)支付申請人謝某某解除勞動合同經(jīng)濟補償金25000元；3、限令被申請人恩施市工商行政管理局自收到本裁決書之日起十日內(nèi)額外支付申請人一個月工資2000元；4、限令被申請人恩施市工商行政管理局自收到本裁決書之日起十日內(nèi)支付申請人謝某某2017年12月工資2000元；5、駁回申請人謝某某其他仲裁請求”。恩施市工商行政管理局不服該裁決，遂訴至法院，請求判準前述訴訟請求。另查明：謝某某2016年1月至2016年12月的工資為每月1500元。謝某某自行繳納了其2006年1月至2017年12月的社會養(yǎng)老保險費共計38892元（4800+2544+9912+3072+3216+3216+2208+2208+2472+2472+2772），其單位應繳部分無法補繳。2005年8月至2016年6月恩施市工商行政管理局應為謝某某申報繳納基本養(yǎng)老保險費的比例為20%，2016年7月至2017年12月恩施市工商行政管理局應為謝某某申報繳納基本養(yǎng)老保險費的比例為19%。2005年1月至2009年6月基本養(yǎng)老保險月繳費基數(shù)以當年社會平均工資60%計算分別為：570元、660元、720元、800元、800元；2009年7月至2017年6月基本養(yǎng)老保險月繳費基數(shù)以當年社會平均工資60%計算分別為：870元、1000元、1180元、1280元、1450元、1610元、1840元、2060元。一審法院認為，根據(jù)雙方當事人的陳述和辯論意見，本案的爭議焦點：勞動者的合法權益受法律保護?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第五條規(guī)定：勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作，原用人單位未支付經(jīng)濟補償，勞動者依照勞動合同法第三十八條規(guī)定與新用人單位解除勞動合同，或者新用人單位向勞動者提出解除、終止勞動合同，在計算經(jīng)濟補償或賠償金的工作年限時，勞動者請求把在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位工作年限的，人民法院應予支持。用人單位符合下列情形之一的，應當認定屬于“勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作”：勞動者仍在原工作場所、工作崗位勞動，勞動合同主體由原用人單位變更為新用人單位。謝某某自2005年8月至2016年12月30日期間在恩施市工商行政管理局下設的芭蕉工商所食堂從事炊事員工作，期間謝某某的工資由恩施市工商行政管理局發(fā)放，受恩施市工商行政管理局芭蕉工商所的管理，恩施市工商行政管理局、謝某某之間形成了事實勞動關系。2016年12月30日，謝某某與恩施市國英勞務服務有限責任公司簽訂了《勞動合同書》，用人單位變更為恩施市國英勞務服務有限責任公司，但謝某某仍在恩施市工商行政管理局芭蕉工商所食堂從事炊事員工作，其情形屬勞動者非本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作。謝某某請求恩施市工商行政管理局支付經(jīng)濟補償，法院予以支持。謝某某在恩施市工商行政管理局處工作11年零4個月，離職前一年的月平均工資為1500元，經(jīng)濟補償為1500×11+1500÷2=17250元。恩施市工商行政管理局、謝某某勞動關系存續(xù)期間，恩施市工商行政管理局未依法為謝某某申報繳納社會保險費，現(xiàn)不能補繳，謝某某請求恩施市工商行政管理局支付未申報繳納養(yǎng)老保險的損失，法院予以支持。根據(jù)每年企業(yè)繳納基本養(yǎng)老保險費的基數(shù)及繳費比例，恩施市工商行政管理局在2005年8月至2016年12月期間應承擔謝某某養(yǎng)老保險損失為：2005年8月至2005年12月的費用為570元/月×20%×5月=570元，2006年的費用為660元/月×20%×12月=1584元，2007年的費用為720元/月×20%×12月=1728元，2008年的費用為800元/月×20%×12月=1920元，2009年1月至6月的費用為800元/月×20%×6月=960元，2009年7月至2010年6月的費用為870×20%×12月=2088元，2010年7月至2011年6月的費用為1000×20%×12月=2400元，2011年7月至2012年6月的費用為1180×20%×12月=2832元，2012年7月至2013年6月的費用為1280×20%×12月=3072元，2013年7月至2014年6月的費用為1450×20%×12月=3480元，2014年7月至2015年6月的費用為1610×20%×12月=3864元，2015年7月至2016年6月的費用為1840×20%×12月=4416元，2016年7月至2016年12月的費用為2060×19%×6月=2348.4元，以上合計31262.4元。謝某某請求恩施市工商行政管理局支付解除勞動合同2017年的經(jīng)濟補償、2017年12月的工資及額外支付一個月的工資，因恩施市工商行政管理局不是其解除勞動合同時的用人單位，法院不予支持，謝某某可另行主張權利。據(jù)此，依照《中華人民共和國勞動法》第三條，《中華人民共和國勞動合同法》第四十六條、第四十七條，《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第一條、《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第五條，以及《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條、第一百四十二條之規(guī)定，判決：一、恩施市工商行政管理局恩施市工商行政管理局于本判決生效后十日內(nèi)一次性支付謝某某經(jīng)濟補償金17250元。二、恩施市工商行政管理局于本判決生效后十日內(nèi)一次性支付謝某某未繳納基本養(yǎng)老保險的損失31262.4元。三、駁回謝某某的其他訴訟請求。案件受理費10元，減半交納5元，由恩施市工商行政管理局負擔。本院二審期間，當事人均未提交新證據(jù)。經(jīng)審理查明：一審法院認定事實屬實，本院予以確認。
上訴人恩施市工商行政管理局因與被上訴人謝某某勞動爭議糾紛一案，不服恩施市人民法院（2018）鄂2801民初2938號民事判決，向本院提起上訴。本院于2018年7月18日立案后，依法組成合議庭進行了審理。本案現(xiàn)已審理終結。

本院認為，關于第一個上訴理由即上訴人與被上訴人之間屬于勞務關系而非勞動關系。勞動關系和勞務關系的認定從來都是勞動爭議處理中的一個爭點，區(qū)分的觀點也很多，勞務關系中勞務提供總是具有臨時性，階段性和非人身依附性。用人單位往往把勞動關系要認定為勞務關系，以規(guī)避承擔相關義務。本案中，謝某某于2005年8月入職恩施市工商行政管理局下設機構芭蕉工商所從事炊事員工作，上下班考勤由芭蕉工商所管理，工資從芭蕉工商所財務人員手中領取。顯然不符合勞務關系的特點。關于第二個上訴理由即使上訴人與被上訴人之間在2016年12月29日之前存在勞動關系，上訴人也不應支付經(jīng)濟補償金，一審法院對這個問題的以下論證是充分的。勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作，原用人單位未支付經(jīng)濟補償，勞動者依照勞動合同法第三十八條規(guī)定與新用人單位解除勞動合同，或者新用人單位向勞動者提出解除、終止勞動合同，在計算經(jīng)濟補償或賠償金的工作年限時，勞動者請求把在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位工作年限的，人民法院應予支持。用人單位符合下列情形之一的，應當認定屬于“勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作”：勞動者仍在原工作場所、工作崗位勞動，勞動合同主體由原用人單位變更為新用人單位。謝某某自2005年8月至2016年12月30日期間在恩施市工商行政管理局下設的芭蕉工商所食堂從事炊事員工作，期間謝某某的工資由恩施市工商行政管理局發(fā)放，受恩施市工商行政管理局芭蕉工商所的管理，恩施市工商行政管理局、謝某某之間形成了事實勞動關系。2016年12月30日，謝某某與恩施市國英勞務服務有限責任公司簽訂了《勞動合同書》，用人單位變更為恩施市國英勞務服務有限責任公司，但謝某某仍在恩施市工商行政管理局芭蕉工商所食堂從事炊事員工作，其情形屬勞動者非本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作。謝某某請求恩施市工商行政管理局支付經(jīng)濟補償，法院予以支持。綜上一審法院認定事實清楚，適用法律正確，故上訴人恩施市工商行政管理局的上訴理由不成立，本院不予采納。綜上所述，恩施市工商行政管理局的上訴請求不能成立，應予駁回；一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項、第一百七十五條之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。二審案件受理費10元，由恩施市工商行政管理局負擔。本判決為終審判決。

審判長　　劉茂仕
審判員　　江開德
審判員　　張?zhí)亓?/p>

書記員：黃綺煊