徐某某
于全洲（黑龍江正大律師事務(wù)所）
黑龍江海某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司
祁俊生

原告徐某某，男，漢族，無固定職業(yè)。
委托代理人于全洲，黑龍江正大律師事務(wù)所律師。
被告黑龍江海某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司。
法定代表人張寶海，該公司經(jīng)理。
委托代理人祁俊生，男，漢族，黑龍江海某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司職員。
原告徐某某與被告黑龍江海某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱海某房地產(chǎn)公司）房屋買賣合同糾紛一案，本院于2015年7月16日立案受理，由審判員李生獨任審判，于2015年8月31日開庭審理，發(fā)現(xiàn)案情復(fù)雜轉(zhuǎn)為普通程序，依法組成合議庭，于2015年11月6日公開開庭進行了審理，原告徐某某的委托代理人于全洲、被告海某房地產(chǎn)公司的委托代理人祁俊生到庭參加訴訟，本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原告徐某某訴稱:2010年被告海某房地產(chǎn)公司開發(fā)建設(shè)海某小區(qū)9號樓等建設(shè)項目，部份工程承建者為王華富、劉瑞生。
當(dāng)年8月27日原告父親徐劍峰代原告同被告定購了9號樓0110號別墅，面積為255.95平方米，約定價格每方米2800元，當(dāng)日向被告交付5000元定金，被告給原告出具交付金額5000元的《海某小區(qū)定購協(xié)議》。
之后被告因開發(fā)建設(shè)向原告賒購大量建筑材料多孔磚。
2011年5月11日經(jīng)原告同意被告用欠原告的磚款頂?shù)衷嫦蚱涠ㄙ彽膭e墅，被告為原告出具了9號樓0110號別墅，面積為255.95平方米，總價為716660元，交全款金額716660元的《海某小區(qū)定購協(xié)議》，雙方約定最終結(jié)算時磚款多退少補。
雖然該9號樓別墅至今尚未交付且水電未通，但原告年年多次催促被告同原告簽訂商品房房屋買賣合同并按磚款多退少補的約定向原告出具收款憑證。
可被告一拖再拖至今未果。
因此原告提起訴訟，要求依法確認(rèn)原、被告簽訂《海某小區(qū)定購協(xié)議》有效；要求被告同原告簽訂商品房房屋買賣合同并向原告出具收款憑證。
被告辯稱:原告同被告簽訂兩份《海某小區(qū)定購協(xié)議》是真實的，原告用磚款頂賣房款也是有其事的，沒有爭議的，但是本案爭議房屋被被告公司向案外人劉金利借款時，用買賣的方式到房產(chǎn)部門備案登記，抵押出去了，所以不能正常與原告簽訂商品房買賣合同。
綜合原、被告的陳述，本案焦點為:原告的請求有無事實和法律依據(jù)。
審理中原告為支持其主張，向法庭舉證如下:
證據(jù)一，海某小區(qū)定購協(xié)議復(fù)印件兩份（2010年8月27日、2011年5月11日購買9號樓0110別墅，口頭約定用磚款抵付樓款）、收據(jù)復(fù)印件一份，2015年7月13日證人孫某某證言一份，證明原告在2010年8月27日簽訂了5000元的訂購協(xié)議，簽訂了2011年5月11日的訂購協(xié)議，雙方約定用磚款抵付樓款，在簽訂正式商品房買賣協(xié)議時多退少補。
被告對該組證據(jù)形式要件沒有異議，但對證明問題有異議，只是訂購房屋協(xié)議，原告沒有提供交款5000元的收據(jù)，被告不能確認(rèn)，對原告約定用磚款抵償房款的一事沒有異議。
本院認(rèn)為，由于被告對形式要件沒有異議，結(jié)合本院對證人的調(diào)查情況和查閱被告單位的現(xiàn)金賬目，足以認(rèn)定原告主張的事實。
因此對上述該組證據(jù)依法采信。
證據(jù)二，本院依原告申請，對被告單位原會計陶春嬌作的詢問筆錄一份及本院到林口縣公安機關(guān)調(diào)取的被告單位現(xiàn)金帳目復(fù)印件一張，證明2010年8月27日原告的父親徐劍峰代替原告交納購買9號樓0110別墅的5000元定金的事實。
原告沒有異議。
被告沒有異議。
本院認(rèn)為，由于原、被告對此組證據(jù)沒有異議，本院依法采信。
審理中被告未向法庭提供證據(jù)。
根據(jù)當(dāng)事人舉證、質(zhì)證、法庭調(diào)查及本院對上述證據(jù)的認(rèn)證意見，本院確定如下事實:
2010年，被告海某房地產(chǎn)公司開發(fā)建設(shè)海某小區(qū)9號樓等建設(shè)項目。
當(dāng)年8月27日，原告父親徐劍峰代原告同被告定購了9號樓011號別墅，面積為255.95平方米，約定價格每方米2800元，當(dāng)日向被告交付了5000元定金，被告給原告出具了交付金額5000元的《海某小區(qū)定購協(xié)議》。
之后被告因開發(fā)建設(shè)向原告賒購大量建筑材料多孔磚。
2011年5月11日經(jīng)原告同意被告用欠原告的磚款頂?shù)衷嫦蚱涠ㄙ彽膭e墅，被告為原告出具了9號樓0110號別墅，面積為255.95平方米，總價為716660元，交全款金額716660元的《海某小區(qū)定購協(xié)議》，雙方約定最終結(jié)算時磚款多退少補。
2013年11月17日經(jīng)結(jié)算，由被告海某房地產(chǎn)公司給出具收據(jù)，金額為1361020元（原告徐某某和案外人李世寶共同磚款），并由海某房地產(chǎn)公司法定代表人張寶海簽字確認(rèn)“屬實”。
以上為本案基本事實。
另查明，被告在同原告簽訂完兩份《海某小區(qū)定購協(xié)議》后，向案外人劉金利借款時，以買賣的方式將此房抵押給案外人劉金利。
在林口縣房產(chǎn)處預(yù)售股系統(tǒng)中，海某小區(qū)9號樓0110室備案登記買受人為劉金利。
本院認(rèn)為:原、被告雙方簽訂的兩份關(guān)于海某小區(qū)9號樓0110室商品房定購協(xié)議即2010年8月27日《海某小區(qū)定購協(xié)議》和2011年5月11日《海某小區(qū)定購協(xié)議》是雙方真實的意思表示，兩份協(xié)議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容，并且被告已經(jīng)按約定收定金5000元，并同意用磚款抵頂房款，可視為被告已經(jīng)收到購房款，而且購房款的數(shù)額已達(dá)總房款的95%以上，依據(jù)《最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》》第五條規(guī)定，可以認(rèn)定雙方的簽訂的兩份《海某小區(qū)定購協(xié)議》具備商品房買賣合同的法律效力，被告應(yīng)當(dāng)履行同原告簽訂商品房房屋買賣合同并向原告出具收款憑證（數(shù)額上多退少補）。
關(guān)于被告主張的爭議海某小區(qū)9號0110室以買賣的方式抵押給案外人劉金利的主張，本院認(rèn)為，根據(jù)《最高人民法院《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》》第二十四條規(guī)定，原告同第三人簽訂買賣合同作為借款擔(dān)保，不能視為買賣合同，因此被告的抗辯主張，本院不予支持。
依照《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條 ?、《中華人民共和國合同法》第十二條 ?、第三十六條 ?的規(guī)定，判決如下:
一、依法確認(rèn)原告徐某某與被告黑龍江海某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司雙方簽訂的兩份關(guān)于海某小區(qū)9號樓0110室商品房定購協(xié)議即2010年8月27日《海某小區(qū)定購協(xié)議》和2011年5月11日《海某小區(qū)定購協(xié)議》合法有效；
二、被告黑龍江海某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司在本判決生效之日起十日內(nèi)同原告徐某某簽訂關(guān)于海某小區(qū)9號樓0110室商品房房屋買賣合同并向原告徐某某出具收款憑證。
案件受理費10966.60元，由被告海某房地產(chǎn)公司負(fù)擔(dān)。
如不服本判決，可在判決書送達(dá)之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對方當(dāng)事人的人數(shù)提出副本，上訴于牡丹江市中級人民法院。

本院認(rèn)為，由于被告對形式要件沒有異議，結(jié)合本院對證人的調(diào)查情況和查閱被告單位的現(xiàn)金賬目，足以認(rèn)定原告主張的事實。
因此對上述該組證據(jù)依法采信。
證據(jù)二，本院依原告申請，對被告單位原會計陶春嬌作的詢問筆錄一份及本院到林口縣公安機關(guān)調(diào)取的被告單位現(xiàn)金帳目復(fù)印件一張，證明2010年8月27日原告的父親徐劍峰代替原告交納購買9號樓0110別墅的5000元定金的事實。
原告沒有異議。
被告沒有異議。
本院認(rèn)為，由于原、被告對此組證據(jù)沒有異議，本院依法采信。
審理中被告未向法庭提供證據(jù)。
根據(jù)當(dāng)事人舉證、質(zhì)證、法庭調(diào)查及本院對上述證據(jù)的認(rèn)證意見，本院確定如下事實:
2010年，被告海某房地產(chǎn)公司開發(fā)建設(shè)海某小區(qū)9號樓等建設(shè)項目。
當(dāng)年8月27日，原告父親徐劍峰代原告同被告定購了9號樓011號別墅，面積為255.95平方米，約定價格每方米2800元，當(dāng)日向被告交付了5000元定金，被告給原告出具了交付金額5000元的《海某小區(qū)定購協(xié)議》。
之后被告因開發(fā)建設(shè)向原告賒購大量建筑材料多孔磚。
2011年5月11日經(jīng)原告同意被告用欠原告的磚款頂?shù)衷嫦蚱涠ㄙ彽膭e墅，被告為原告出具了9號樓0110號別墅，面積為255.95平方米，總價為716660元，交全款金額716660元的《海某小區(qū)定購協(xié)議》，雙方約定最終結(jié)算時磚款多退少補。
2013年11月17日經(jīng)結(jié)算，由被告海某房地產(chǎn)公司給出具收據(jù)，金額為1361020元（原告徐某某和案外人李世寶共同磚款），并由海某房地產(chǎn)公司法定代表人張寶海簽字確認(rèn)“屬實”。
以上為本案基本事實。
另查明，被告在同原告簽訂完兩份《海某小區(qū)定購協(xié)議》后，向案外人劉金利借款時，以買賣的方式將此房抵押給案外人劉金利。
在林口縣房產(chǎn)處預(yù)售股系統(tǒng)中，海某小區(qū)9號樓0110室備案登記買受人為劉金利。
本院認(rèn)為:原、被告雙方簽訂的兩份關(guān)于海某小區(qū)9號樓0110室商品房定購協(xié)議即2010年8月27日《海某小區(qū)定購協(xié)議》和2011年5月11日《海某小區(qū)定購協(xié)議》是雙方真實的意思表示，兩份協(xié)議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容，并且被告已經(jīng)按約定收定金5000元，并同意用磚款抵頂房款，可視為被告已經(jīng)收到購房款，而且購房款的數(shù)額已達(dá)總房款的95%以上，依據(jù)《最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》》第五條規(guī)定，可以認(rèn)定雙方的簽訂的兩份《海某小區(qū)定購協(xié)議》具備商品房買賣合同的法律效力，被告應(yīng)當(dāng)履行同原告簽訂商品房房屋買賣合同并向原告出具收款憑證（數(shù)額上多退少補）。
關(guān)于被告主張的爭議海某小區(qū)9號0110室以買賣的方式抵押給案外人劉金利的主張，本院認(rèn)為，根據(jù)《最高人民法院《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》》第二十四條規(guī)定，原告同第三人簽訂買賣合同作為借款擔(dān)保，不能視為買賣合同，因此被告的抗辯主張，本院不予支持。

依照《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條 ?、《中華人民共和國合同法》第十二條 ?、第三十六條 ?的規(guī)定，判決如下:
一、依法確認(rèn)原告徐某某與被告黑龍江海某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司雙方簽訂的兩份關(guān)于海某小區(qū)9號樓0110室商品房定購協(xié)議即2010年8月27日《海某小區(qū)定購協(xié)議》和2011年5月11日《海某小區(qū)定購協(xié)議》合法有效；
二、被告黑龍江海某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司在本判決生效之日起十日內(nèi)同原告徐某某簽訂關(guān)于海某小區(qū)9號樓0110室商品房房屋買賣合同并向原告徐某某出具收款憑證。
案件受理費10966.60元，由被告海某房地產(chǎn)公司負(fù)擔(dān)。

審判長：李生

書記員：李耀鵬