上訴人(原審被告)：徐某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住上海市黃浦區(qū)。
　　委托訴訟代理人：朱正東，北京市藍鵬律師事務所上海分所律師。
　　被上訴人(原審原告)：富士膠片(中國)投資有限公司，住所地中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)。
　　法定代表人：武冨博信，董事兼總經(jīng)理。
　　委托訴訟代理人：戴曉龍，北京大成(上海)律師事務所律師。
　　委托訴訟代理人：張磊，北京大成(上海)律師事務所律師。
　　上訴人徐某某因與被上訴人富士膠片(中國)投資有限公司(以下簡稱富士膠片公司)侵害商標權糾紛一案，不服上海市浦東新區(qū)人民法院(2019)滬0115民初84017號民事判決，向本院提起上訴。本院于2020年3月16日立案后，依法組成合議庭進行了審理。本案現(xiàn)已審理終結。
　　上訴人徐某某提出上訴請求：撤銷一審判決，依法改判駁回被上訴人一審訴訟請求。事實和理由：1.被上訴人提交的《滄州地區(qū)客戶端軟件版本安裝情況調查》中關于孟村回族自治縣醫(yī)院使用的超聲工作站版本為FUJIFILMFRISV1.0.0，圖片顯示“授權給復旦大學附屬金山醫(yī)院”，但是該工作站版本并非FUJIFILMFRISV1.0.0，且無注冊授權的功能；而且該份調查報告顯示第三方軟件使用的標識與被上訴人商標存在拼寫、顏色、形狀等差異，不構成相同，調查報告內(nèi)容與盛萬春、曹偉證言內(nèi)容也存在矛盾之處，故該證據(jù)存在虛假內(nèi)容，不應被認可。2.被上訴人曾要求第三方軟件廠商使用其logo，并要求第三方軟件廠商提供的超聲、內(nèi)鏡、病理軟件的軟件界面、手冊、幫助文檔等不得出現(xiàn)FUJIFILM以外的logo，因此第三方軟件界面使用FUJIFILM不構成對被上訴人第XXXXXXX號注冊商標專用權侵權，不應當承擔賠償責任。綜上，上訴人徐某某請求本院判如所請。
　　被上訴人富士膠片公司辯稱，一審法院查明事實清楚，適用法律正確，請求法院駁回上訴人的上訴請求，維持原判。
　　富士膠片公司向一審法院提出訴訟請求：判令徐某某賠償富士膠片公司經(jīng)濟損失人民幣105萬元(以下幣種均為人民幣)。
　　一審法院經(jīng)審理查明：
　　一、富士膠片公司及涉案商標的基本情況
　　富士膠片公司系案外人富士膠片株式會社于2001年4月12日在我國設立的公司，經(jīng)營范圍包括從事二類、三類醫(yī)療器械、計算機軟硬件和輔助設備等產(chǎn)品的批發(fā)、進出口、售后服務等。
　　案外人富士膠片株式會社于2009年7月28日核準注冊第XXXXXXX號商標(指定顏色)，核定使用在第9類“計算機、計算機軟件(已錄制)等”商品上，經(jīng)續(xù)展，商標有效期至2029年7月27日。富士膠片株式會社以普通使用許可的形式授權富士膠片公司在中國使用該商標，并授權富士膠片公司采取起訴等維權措施，授權期限自2010年3月24日至2022年4月3日。
　　二、(2017)滬0115刑初3651號刑事判決書(以下簡稱第3651號刑事判決書)認定的相應事實
　　2011年3月至2015年7月間，徐某某在富士膠片公司的醫(yī)療網(wǎng)絡產(chǎn)品部工作，先后擔任該部門產(chǎn)品開發(fā)GP經(jīng)理兼技術支持GP經(jīng)理、開發(fā)GP經(jīng)理、軟件產(chǎn)品GP經(jīng)理，主要負責公司產(chǎn)品開發(fā)，包括產(chǎn)品開發(fā)的計劃、項目、質量及相應技術支持體系、團隊人員的管理等。
　　2010年至2015年間，滄州市人民醫(yī)院等8家醫(yī)院先后通過費存控制的幾個公司向富士膠片公司及代理商采購PACS醫(yī)學系統(tǒng)軟硬件，采購時間分別為：滄州市人民醫(yī)院于2011年至2013年間采購(該醫(yī)院的采購款項由費存支付給富士膠片公司代理商)，滄縣醫(yī)院于2013年至2014年間采購，滄州市婦幼保健院于2014年采購，吳橋縣人民醫(yī)院于2011年至2014年間采購，東光縣中醫(yī)醫(yī)院于2014年至2015年間采購，泊頭市醫(yī)院于2012年至2015年間采購，孟村回族自治縣醫(yī)院于2011年至2013年間采購，肅寧縣人民醫(yī)院于2011年至2014年間采購。徐某某代表富士膠片公司在上述8家醫(yī)院負責PACS系統(tǒng)的安裝、調試及售后技術支持等工作。期間，徐某某擅自增加了大量工作站點并收取費用。按照富士膠片公司的銷售價格計算，徐某某擴增的工作站點總計金額410,300元。
　　2015年7月，富士膠片公司派員工劉某某至上述8家醫(yī)院就富士膠片公司軟件情況進行現(xiàn)場調查，7月28日根據(jù)調查情況作出《滄州地區(qū)客戶端軟件版本安裝情況調查》并提交富士膠片公司。該調查報告統(tǒng)計了8家醫(yī)院聲稱從富士膠片公司處購買的全部軟件安裝情況的統(tǒng)計表，并附有軟件登錄界面截圖。調查報告顯示，上述8家醫(yī)院安裝的富士膠片公司產(chǎn)品數(shù)量遠高于銷售合同中約定的數(shù)量。為此，富士膠片公司于2015年7月以徐某某涉嫌職務侵占等為由向上海市公安局浦東分局報案。上述8家醫(yī)院向公安機關提供了醫(yī)院軟件安裝情況統(tǒng)計表，內(nèi)容包括工作站類型、版本、數(shù)量等，并統(tǒng)計了使用富士logo的工作站類型和數(shù)量，內(nèi)容與前述調查報告相同。
　　在該案件的偵查過程中，費存等人作為證人陳述：(1)費存陳述，其在中標滄州地區(qū)的醫(yī)院軟件采購后，以其控制的幾個公司的名義與滄州的8家醫(yī)院簽署了PACS系統(tǒng)購置意向協(xié)議。徐某某稱這些公司沒有經(jīng)營醫(yī)療器械的資質，故不能直接與富士膠片公司簽合同。大多是與富士膠片公司的代理商簽署采購協(xié)議，徐某某將合同快遞到滄州，其蓋章后給徐某某。其已支付全部費用，合同約定的錢款通過公司賬戶支付給富士膠片公司及其代理商，其余錢款共計430多萬元按照徐某某指定的賬戶打給了徐某某，這些錢款沒有合同，徐某某答應后補，但一直未補。(2)盛萬春陳述，徐某某想用其公司的超聲、內(nèi)鏡、病理系統(tǒng)彌補富士膠片公司產(chǎn)品在這方面的缺陷，并通過郵件將富士膠片公司的登陸logo發(fā)給盛萬春，要求其把軟件改成富士膠片公司的登陸界面，后來到前述8家醫(yī)院安裝超聲、內(nèi)鏡、病理系統(tǒng)時就用上了富士膠片公司的logo。其沒有與徐某某簽訂合同，都是徐某某口頭指示。徐某某共向其采購100多萬元的貨，大概有81個超聲、內(nèi)鏡、病理系統(tǒng)，通過他的個人銀行賬戶支付貨款。2015年7月，徐某某說有人向富士膠片公司投訴，讓其趕快去更換掉富士膠片公司的logo，其就安排公司員工曹偉到8家醫(yī)院更換logo。(3)于嵩陳述，徐某某曾轉入其個人賬戶130萬元左右，是徐某某委托其購買電腦配件的錢款，其將電腦配件發(fā)送到了費存的公司和涉案的部分醫(yī)院。(4)富士膠片公司的員工龐某陳述，其系富士膠片公司派駐滄州市的工程師，徐某某安排其到前述8家醫(yī)院架設醫(yī)療設備，數(shù)量比派出單上多，徐某某稱是醫(yī)院要求增加，先架設再補合同。徐某某的銀行卡匯給龐某的錢，一部分是采購配件的錢款，一部分是幫徐某某做公司派出單之外的“活”的費用。
　　經(jīng)公安機關委托，上海公信會計師事務所有限公司先后就徐某某的相關財務事實出具2份鑒定意見，內(nèi)容顯示：(1)2012年1月19日至2015年7月29日間，徐某某的賬戶收到費存以其個人賬戶、公司賬戶及妻子賬戶的匯款金額共計4,365,115元；富士膠片公司收到徐某某不明原因轉賬匯款2,280元。(2)2010年9月23日至2015年12月21日間，徐某某共支出430萬余元，其中81萬元左右的金額并無任何證據(jù)，有轉賬依據(jù)的金額為3,491,398.94元(包括轉賬給于嵩1,285,500元，網(wǎng)上采購軟硬件設備354,980.94元，轉賬給北京久圣桓康科技有限公司總經(jīng)理孫樂20萬元，轉賬給姚月冬270,328元，轉賬給盛萬春980,590元，轉賬給泰融公司的員工曹偉3萬元，轉賬給蔡建凱113,300元、轉賬給黃金龍147,500元，無具體資金流向金額109,200元)。(3)在有證據(jù)支持的支出費用中，徐某某自述其向姚月冬轉賬的220,328元、向盛萬春轉賬的950,590元、向曹偉轉賬的3萬元及無具體資金流向的109,200元系用于第三方軟件的采購及實施維護費、差旅費、工資等費用。
　　在3651號刑事案件中，法院經(jīng)審理認為：徐某某身為富士膠片公司工作人員，在前述8家醫(yī)院增設工作站點并將相應錢款占為己有的行為構成利用職務上的便利非法占有富士膠片公司財物的行為；對于鑒定意見中的收付款情況，法院認為費存匯給徐某某的430余萬元中尚有100余萬元的錢款被徐某某占為己有，但考慮到徐某某的銷售模式、富士膠片公司代理商的收付款情況不明及費存賬款往來的具體情況，不宜將這100余萬元全數(shù)認定為徐某某的犯罪金額；檢方以富士膠片公司銷售價來認定差異站點的金額從而確定徐某某的犯罪數(shù)額并無不妥，但由于滄州市人民醫(yī)院的貨款均支付給了富士膠片公司代理商，且徐某某已支付給富士膠片公司2,280元，應從犯罪金額中扣除。據(jù)此，法院認定扣除前述金額后的余款326,020元系徐某某的犯罪金額，以其行為構成職務侵占罪對其判處相應刑罰。徐某某提出上訴后，上海市第一中級人民法院裁定駁回上訴，維持原判。
　　三、被控侵權行為相應事實
　　滄州市人民醫(yī)院等8家醫(yī)院向公安機關出具的軟件安裝情況調查顯示：(1)8家醫(yī)院共安裝了82個超聲工作站、內(nèi)窺鏡工作站和病理工作站，其中部分工作站的登錄界面為第三方logo，部分為富士logo“FUJIFILM”。(2)軟件登錄界面使用富士logo的共涉及6家醫(yī)院，共計14個超聲報告工作站、2個超聲分診登記叫號工作站、5個病理報告工作站、4個內(nèi)窺鏡報告工作站，包括滄州市人民醫(yī)院的1個超聲報告工作站、1個病理報告工作站、3個內(nèi)窺鏡報告工作站；吳橋縣人民醫(yī)院的4個超聲報告工作站、1個超聲分診登記叫號工作站、2個病理報告工作站；東光縣中醫(yī)醫(yī)院的1個病理報告工作站；泊頭市醫(yī)院的1個超聲分診登記叫號工作站；孟村回族自治縣醫(yī)院的3個超聲報告工作站、1個病理報告工作站；肅寧縣人民醫(yī)院的6個超聲報告工作站、1個內(nèi)窺鏡報告工作站。
　　富士膠片公司員工劉某某所作的《滄州地區(qū)客戶端軟件版本安裝情況調查》中，統(tǒng)計的軟件安裝情況與前述內(nèi)容相同；截屏頁面顯示，軟件登錄界面使用的富士logo為涉案商標或“FUJIFILM”標識，部分標識中“F”較大。
　　第3651號刑事判決書還認定：“本案所計算的站點差異數(shù)即是富士PACS系統(tǒng)軟件，并未將冒充‘富士’標志的其他軟件系統(tǒng)計入徐某某所涉及犯罪的站點數(shù)量”。
　　一審法院另查明，費存向徐某某支付的款項中，有2筆款項共計10萬元在銀行電子回單中備注為“滄州市中心醫(yī)院軟件及光盤刻錄機費用”，時間為2013年12月23日。2011年8月到2015年3月間，徐某某通過支付寶向龐某轉賬27,000元，銀行卡轉賬9,000元。2012年6月到2015年1月10日間，徐某某曾為費存及其妻子張紅梅購買辦公用品及個人用品共計33,850.10元。
　　一審法院再查明，富士膠片公司的報價中，超聲軟件報告工作站的報價為5,800元，超聲軟件登記工作站的報價為3,500元，內(nèi)鏡軟件報告工作站的報價為5,800元。
　　一審法院認為，被控商標侵權行為發(fā)生于2011年到2015年間，且在起訴前已停止侵權，故本案應適用2014年5月1日起施行的《中華人民共和國商標法》(以下簡稱商標法)。根據(jù)該法第五十七條第一項的規(guī)定，未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標，屬侵犯注冊商標專用權。本案中，第XXXXXXX號商標(指定顏色)經(jīng)我國商標局核準注冊，且在有效期內(nèi)，受我國商標法保護。富士膠片公司經(jīng)商標權人許可，有權在我國使用該商標并進行維權，有權提起本案訴訟。根據(jù)富士膠片公司的指控，被控侵權行為系徐某某在向案外人銷售第三方軟件時，指使第三方軟件提供方在軟件登陸界面上使用富士膠片公司商標。該行為若成立，屬于商標法第五十七條第一項的侵權行為而非富士膠片公司主張的該法第五十七條第三項的侵權行為。根據(jù)富士膠片公司、徐某某的意見，本案爭議焦點在于：徐某某是否實施了被控行為；若是，如何確定徐某某應承擔的賠償金額。
　　關于徐某某是否實施了被控行為?，F(xiàn)有證據(jù)證明，滄州市人民醫(yī)院等8家醫(yī)院采購的第三方軟件(即超聲、內(nèi)鏡、病理軟件)由徐某某向盛萬春采購后銷售給費存，再由費存銷售給醫(yī)院。因此，對徐某某稱其未銷售被控第三方軟件的意見，一審法院不予采納。根據(jù)盛萬春的陳述，徐某某為前述8家醫(yī)院共向其采購100多萬元的超聲、內(nèi)鏡、病理軟件，大概有81個，并按徐某某的指示均使用了富士logo的登陸界面，2015年7月又根據(jù)徐某某指示安排員工去醫(yī)院更換logo；根據(jù)8家醫(yī)院出具的軟件安裝情況調查，8家醫(yī)院共安裝了82個超聲、內(nèi)窺、病理軟件，其中6家醫(yī)院的25個軟件使用了富士logo“FUJIFILM”；生效的第3651號刑事判決書亦認定徐某某銷售的軟件包括“冒充‘富士’標志的其他軟件”。根據(jù)以上事實，足以認定徐某某銷售的第三方軟件曾使用過富士logo。根據(jù)富士膠片公司員工所作的調查報告，第三方軟件使用的富士logo或為與富士膠片公司商標完全相同，或為與該商標在字母“I”的拼寫及顏色上略有差異的“FUJIFILM”，部分“FUJIFILM”的“F”字體較大，但整體視覺上與富士膠片公司商標基本無差別，均屬于與富士膠片公司商標相同的商標。綜上，徐某某未經(jīng)富士膠片公司許可，指使案外人在第三方軟件上使用富士膠片公司商標的行為，侵害了富士膠片公司的商標權。徐某某提出的關于富士膠片公司或費存的公司銷售PACS系統(tǒng)系違法行為的意見，與對徐某某行為的認定無關，不予采納。
　　關于徐某某應承擔的賠償金額。根據(jù)富士膠片公司的陳述，其并未開發(fā)過涉案第三方軟件，但曾就部分同類第三方軟件進行報價，并稱系由案外人代某的不使用富士膠片公司商標的軟件。因此，富士膠片公司未因徐某某侵權行為遭受直接經(jīng)濟損失。但徐某某未經(jīng)許可在其銷售的第三方軟件上使用富士膠片公司商標，會從中獲利，并對富士膠片公司的商標聲譽造成損害，應承擔富士膠片公司因此而遭受的損失。根據(jù)商標法第六十三條及《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十六條的規(guī)定，侵犯商標專用權的賠償數(shù)額，按照權利人因被侵權所受到的實際損失、侵權人因侵權所獲得的利益、該商標許可使用費的倍數(shù)及根據(jù)侵權行為情節(jié)酌情確定的順序予以確定。根據(jù)查明的事實，徐某某在與費存就滄州地區(qū)醫(yī)院進行交易期間，其賬戶收到費存通過多個賬戶的匯款共計430余萬元，其中10萬元系與前述8家醫(yī)院無關的醫(yī)院的款項，其余款項包括與8家醫(yī)院有關的硬件費、PACS軟件費、第三方軟件費及其他費用。在徐某某支出的費用中，徐某某就其支付給龐某等人的款項雖未提交證據(jù)證明系為涉案8家醫(yī)院而支出，但結合證人證言確有相應支出。因此，第3651號刑事判決書認定的支出并未囊括全部支出，富士膠片公司主張的賠償金額計算方法并不全面，且計算的金額并非僅針對涉案侵權軟件，一審法院不予采納。根據(jù)相應鑒定意見，徐某某曾向盛萬春等人轉賬100余萬元，徐某某稱系第三方軟件采購費及實施維護費、差旅費、工資等費用；同時，盛萬春亦稱其自徐某某處收到第三方軟件銷售款100多萬元。因此，可以認定徐某某就8家醫(yī)院的82個第三方軟件共支出采購成本100余萬元。由于上述收、支金額中涵蓋了徐某某向8家醫(yī)院銷售82個第三方軟件的銷售金額和采購金額，而富士膠片公司在本案中僅主張其中6家醫(yī)院的25個第三方軟件侵權，故涉及商標侵權的25個軟件的銷售金額、采購成本、獲利均無法查實。鑒于富士膠片公司因被侵權所受到的實際損失、徐某某因侵權所獲得的利益等均難以確定，綜合考慮富士膠片公司注冊商標的知名度、82個第三方軟件的采購金額及其中侵權軟件的數(shù)量、合理的利潤率、徐某某的主觀故意、富士膠片公司部分同類軟件的報價等因素酌情確定。
　　綜上，一審法院依照《中華人民共和國商標法》第五十七條第一項、第六十三條第一款、第三款，《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十六條第一款、第二款規(guī)定，判決：一、徐某某自判決生效之日起十日內(nèi)賠償富士膠片公司經(jīng)濟損失5萬元；二、駁回富士膠片公司的其余訴訟請求。
　　上訴人徐某某圍繞其上訴請求，向本院遞交了如下證據(jù)：1.上海市第一中級人民法院(2019)滬01民終13723號民事裁定書。該裁定書記載內(nèi)容有：被上訴人為證明上訴人通過醫(yī)院代理商公司負責人費存擅自安裝的系統(tǒng)，仍有大量未在刑事案件中被認定，尚有2,348,200元的非法獲利未被追訴，提供證人龐某、劉某某的當庭證言等證據(jù)，龐某、劉某某的當庭證言與之前在刑事案件中所作的訪談筆錄內(nèi)容基本一致，二審法院認為該兩人系被上訴人公司員工，與其有利害關系，其證言難以采信。對于認為被上訴人以刑事案件相同的法律事實摘錄刑事案卷中的部分證據(jù)材料主張上訴人的非法獲利存在遺漏，屬于重復訴訟。2.被上訴人與上海佰冠信息科技有限公司(以下簡稱佰冠公司)的供應協(xié)議書。3.被上訴人與佰冠公司的采購訂單。4.姚月冬、曹偉的當庭證言。其中姚冬月稱：被上訴人向佰冠公司發(fā)訂單采購超聲內(nèi)鏡病理軟件并貼牌，上訴人沒有權利讓佰冠公司貼牌被上訴人的商標，滄州的六家醫(yī)院沒有被上訴人的采購訂單。其提供的軟件使用自己的版本號、無授權功能，不會授權給其他醫(yī)院。曹偉稱：盛萬春讓其去滄州幾家醫(yī)院更換程序，其安裝的軟件使用netfilm標識。上訴人旨在通過上述證據(jù)證明：1.劉某某的證言在另案裁判中未被采信，故在本案中亦不應被采信。2.被上訴人要求佰冠公司使用其公司商標，且向佰冠公司采購的軟件沒有利潤。3.佰冠公司的超聲內(nèi)鏡軟件沒有注冊授權功能，不可能使用FUJIFILMFRISV1.0.0版本，更不可能注冊有“復旦大學附屬金山醫(yī)院”，故劉某某所作的《滄州地區(qū)客戶端軟件版本安裝情況調查》與事實不符。
　　被上訴人富士膠片公司質證認為，證據(jù)1真實性無異議，但該民事裁定涉及的是上訴人安裝被上訴人軟件的事實，與本案無關聯(lián)性，不能達到上訴人的證明目的；證據(jù)2、3是電子打印件，無當事人蓋章，其真實性不予認可；證據(jù)4，證人與上訴人有經(jīng)濟往來，真實性不予認可。
　　被上訴人富士膠片公司為證明第三方軟件打包銷售是上訴人的個人行為，由其個人支付第三方軟件的相關款項，向本院提交上訴人銀行賬戶流水單。上訴人對此不予認可。
　　本院認為，上訴人證據(jù)1，系法律裁判文書，本院予以確認。證據(jù)2、3，系電子打印件，無當事人蓋章，其真實性不予確認，況且被上訴人與佰冠公司之間貼牌銷售法律關系與本案無關聯(lián)性。證據(jù)4證人證言與在案其他證據(jù)印證的部分，本院予以確認。被上訴人提供的銀行賬戶流水單因無原件，證據(jù)來源不明，本院不予確認。
　　本院經(jīng)審理查明，一審法院查明的事實屬實，本院予以確認。
　　本院認為，本案中，上訴人徐某某認為一審法院查明事實不清，適用法律不當，本院針對其上訴請求、事實和理由，逐一分析如下：
　　一、關于一審法院對被上訴人提交的證據(jù)《滄州地區(qū)客戶端軟件版本安裝情況調查》不應被認可的上訴主張
　　首先，根據(jù)一審法院查明的事實，被上訴人派員工劉某某到8家涉案醫(yī)院就軟件情況進行現(xiàn)場調查，根據(jù)調查情況作出了調查報告《滄州地區(qū)客戶端軟件版本安裝情況調查》；徐某某職務侵占案案發(fā)后，上述8家醫(yī)院向公安機關提供了醫(yī)院軟件安裝情況統(tǒng)計表，內(nèi)容包括工作站類型、版本、數(shù)量等，并統(tǒng)計了使用富士logo的工作站類型和數(shù)量，該內(nèi)容與上述調查報告相同。其次，上述調查報告的數(shù)據(jù)有截屏頁面顯示為證，其中孟村回族自治縣醫(yī)院使用的超聲工作站軟件截屏顯示“授權給復旦大學附屬金山醫(yī)院”。滄州市人民醫(yī)院等8家醫(yī)院向公安機關出具的軟件安裝情況調查顯示軟件登錄界面使用富士logo的包括孟村回族自治縣醫(yī)院的3個超聲報告工作站。再次，證人姚月冬證明滄州醫(yī)院的軟件無被上訴人采購訂單。最后，上海市第一中級人民法院(2019)滬01民終13723號民事裁定書中關于證人龐某、劉某某證言的認證是基于涉及上訴人安裝被上訴人軟件的事實，并非本案涉及的第三方軟件之事實，故民事裁定審理的事實與本案無關。綜上，本院認為，一審法院采納的證據(jù)《滄州地區(qū)客戶端軟件版本安裝情況調查》雖然是被上訴人公司員工形成的，但其內(nèi)容能夠在其他證據(jù)中得以印證，一審法院采納上述調查報告，依法有據(jù)，并無不當，上訴人關于調查報告《滄州地區(qū)客戶端軟件版本安裝情況調查》不應被認可的上訴意見，本院不予采納。
　　另外，上訴人上訴提出《滄州地區(qū)客戶端軟件版本安裝情況調查》顯示第三方軟件使用的標識與涉案商標存在拼寫、顏色、形狀等差異，不構成相同。一審法院對此已經(jīng)進行了審查并認定：第三方軟件使用的富士logo或為與涉案商標完全相同，或為與該商標在字母“I”的拼寫及顏色上略有差異的“FUJIFILM”，部分“FUJIFILM”的“F”字體較大，但整體視覺上與涉案商標基本無差別，均屬于與涉案商標相同的商標。本院對此予以認同。因此，上述差異并不影響被訴標識與涉案商標構成相同的認定。
　　二、關于被上訴人曾要求第三方軟件廠商使用其logo，因此第三方軟件界面使用FUJIFILM不構成對被上訴人第XXXXXXX號注冊商標專用權侵權，不應當承擔賠償責任的上訴主張
　　根據(jù)商標法第五十七條第一項的規(guī)定，未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標，屬侵犯注冊商標專用權。上訴人認為，被上訴人曾經(jīng)采購過第三方軟件，并要求第三方軟件廠商使用其logo，其在本案中采購第三方軟件并提供給醫(yī)院的行為，沒有侵犯被上訴人商標權的主觀故意，不構成對涉案商標專用權的侵犯。本院認為，被上訴人作為第XXXXXXX號注冊商標(指定顏色)的授權被許可人，其采購第三方軟件并授權該軟件使用被上訴人商標是其正當行使注冊商標專用權的行為，而本案上訴人采購第三方軟件，并在第三方軟件上使用被上訴人商標的行為并未獲得被上訴人授權許可，故其行為侵害了被上訴人商標權。本案中，首先，根據(jù)一審確認的事實，上訴人在向案外人銷售第三方軟件時，指使第三方軟件提供方在軟件登陸界面上使用被上訴人商標，上訴人向案外人采購第三方軟件并非被上訴人授權的職務行為，而是上訴人的個人行為。其次，被上訴人曾經(jīng)采購該第三方軟件，并要求使用涉案商標，這是注冊商標被許可人使用注冊商標的行為，并不代表上訴人個人采購相同的第三方軟件就可以未經(jīng)許可使用涉案商標。再次，上訴人明知涉案商標權屬于被上訴人，仍未經(jīng)許可指使他人在其采購的第三方軟件中使用涉案商標，具有侵權的主觀故意。上訴人以被上訴人曾要求第三方軟件廠商使用涉案商標為由上訴主張其不侵權，本院不予采納。
　　綜上所述，上訴人徐某某的上訴請求不能成立，應予駁回。一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。據(jù)此，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：
　　駁回上訴，維持原判。
　　二審案件受理費人民幣1,050元，由上訴人徐某某負擔。
　　本判決為終審判決。

審判員：楊??韡

書記員：陸鳳玉