上訴人（原審原告）：張某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，湖北省天門市人，空調(diào)安裝工，住湖北省天門市。委托訴訟代理人：李駿愷，湖北法卒律師事務(wù)所律師。被上訴人（原審被告）：天門市陽某暖通工程有限公司。住所地湖北省天門市黃潭鎮(zhèn)中小企業(yè)創(chuàng)業(yè)園。法定代表人：肖軍祥，經(jīng)理。委托訴訟代理人：謝木占，男，該公司法律顧問。

張某某上訴請求：撤銷湖北省天門市人民法院（2017）鄂9006民初1711號民事判決，依法改判支持其所有訴求或是將本案發(fā)回重審，并由暖通公司負擔(dān)一、二審訴訟費。事實和理由：一、一審判決認定事實錯誤，張某某是暖通公司員工，雙方形成管理與被管理的隸屬關(guān)系。1.張某某提供了員工照片、工作證、工作服、管理制度、考核評分表、職業(yè)資格證書等證據(jù)以證明暖通公司和張某某之間是管理與被管理的關(guān)系。暖通公司的辦公室還懸掛了張某某的照片，上面注明張某某為安裝工程師及員工編號；張某某提供的兩張工作證均由暖通公司發(fā)放，上面分別注明服務(wù)公司為暖通公司及關(guān)聯(lián)公司天門市陽某商貿(mào)發(fā)展有限公司（以下簡稱陽某商貿(mào)公司);工作服也是暖通公司發(fā)放的，上有“陽某電器”字樣；暖通公司辦公室還懸掛了各項規(guī)章制度牌匾，這些管理制度對安裝工在安裝中的派工、攜帶工具的種類、考勤、收費、參加培訓(xùn)等均作出了規(guī)定。這些證據(jù)可以證明張某某和暖通公司之間是管理與被管理的關(guān)系，一審判決未采信上述證據(jù)，并認定上述證據(jù)不能證明張某某為暖通公司員工，屬于認定事實錯誤。2.暖通公司制定了一系列制度對安裝工進行管理考核?！斗?wù)規(guī)范十條》要求安裝工穿工衣、帶工卡，并將其納入考核范圍，據(jù)此核發(fā)工資，這說明暖通公司對于安裝工有管理和考核要求，并非一審判決認為的這是符合某一名牌規(guī)定的市場條件。《安裝工管理制度》第十三條、第十四條分別對旺季時安裝工向暖通公司報道的制度、任務(wù)執(zhí)行過程中安裝工請假制度均進行了嚴格限定，2015年8月的考核評分表也將出勤率納入考核范圍，并非一審判決認定的張某某未接受暖通公司的考勤管理。《安裝工管理制度》還要求安裝工積極參加暖通公司舉辦的各項活動。在實踐中暖通公司也通過手機工作群的方式通知安裝工參加培訓(xùn)，并規(guī)定不參加則給予罰款等措施，可見參加培訓(xùn)已經(jīng)納入暖通公司管理制度，形成常態(tài)化的管理，上述事實可以證明培訓(xùn)是暖通公司組織的，而一審判決認為上述證據(jù)不能證明培訓(xùn)是暖通公司組織的，屬于事實認定錯誤。3.本案中張某某確實是在暖通公司安排下到竟陵高中安裝空調(diào)，這是生效的仲裁裁決書認定的事實，一審判決沒有認定該事實，屬于認定事實錯誤。二、張某某在暖通公司的管理下提供勞動，暖通公司為此支付報酬。1.暖通公司為張某某提供了安裝信息、工作服、銅管、水管、外機三角架等工具，張某某提供的考核評分表上顯示暖通公司為張某某提供了安全繩，并非一審法院認定的暖通公司沒有提供勞動工具和條件。2.張某某并非自行安排組織人員施工。在竟陵高中安裝現(xiàn)場，張某某的妻弟范應(yīng)波和妻子在場幫忙，但范應(yīng)波本身為暖通公司員工，妻子也只是因為工期急，臨時到現(xiàn)場做些輔助工作而已，主體工程還是由張某某和范應(yīng)波完成。一審判決就此認定張某某系自行組織人員施工是錯誤的。3.暖通公司對張某某的安裝工作進行了全方位的管控?！栋惭b工管理制度》規(guī)定了安裝工要遵守調(diào)度員的要求；按照暖通公司的要求向用戶收費；要配備通訊設(shè)備、不得拒聽、關(guān)機、每天要把工作情況及時向調(diào)度員匯報等，可見暖通公司通過一系列的制度即考核評分表上顯示暖通公司對安裝工接受派工執(zhí)行力、安裝維修規(guī)范、用戶滿意度、出勤和配件銷售等進行全方位的考核監(jiān)管。4.張某某提供的工資銀行流水顯示暖通公司每月下旬為張某某發(fā)放工資，從考核評分表中可以看出這些工資是暖通公司在考核后予以發(fā)放的，并非是按照安裝數(shù)量計件發(fā)放的，可見暖通公司發(fā)放的是工資并非安裝費，一審判決認定這些證據(jù)不能證明張某某的收入系暖通公司發(fā)放的工資是錯誤的。三、一審判決違反法定程序，未應(yīng)張某某書面申請調(diào)取相應(yīng)證據(jù)。暖通公司或陽某商貿(mào)公司為張某某投保了雇主責(zé)任險，張某某依照法律規(guī)定向一審法院書面申請調(diào)取該保險的投保單、保單及保險條款等相關(guān)資料，而一審法院未予準許，有違法定程序。暖通公司辯稱，一審判決認定事實清楚，采信證據(jù)得當(dāng)，請求駁回上訴，維持一審判決。一、雙方當(dāng)事人之間不存在勞動關(guān)系，更不存在事實勞動關(guān)系，而是一種承攬關(guān)系。1.雙方當(dāng)事人不存在人身依附關(guān)系。張某某有自己的車輛、安裝工具和人員，自身有權(quán)決定是否接單，有單的時候就做，沒單的時候就休息，雙方當(dāng)事人之間是相對獨立的松散的人身關(guān)系。張某某自費培訓(xùn)技能、適用工廠手機軟件操作，著工作服上門安裝，這是電器行業(yè)的特殊要求，并非暖通公司制定的規(guī)章制度。2.雙方當(dāng)事人之間的用工關(guān)系缺乏穩(wěn)定性和連續(xù)性。這種安裝空調(diào)的工作是半年旺季、半年淡季，訂單任務(wù)并不均衡，有訂單時張某某就接單，沒訂單時，張某某也可到外邊接活，雙方當(dāng)事人之間是一種臨時性的承攬關(guān)系，雙方可以隨時終止這種承攬關(guān)系。3.從報酬的支付方式看，張某某的報酬是按照其完成的訂單數(shù)量收取，多勞多得，不勞不得，并沒有基本工資。4.從張某某享受的福利待遇來看，雙方均認可除安裝空調(diào)的費用外，張某某不享受任何待遇。二、張某某再次提起勞動爭議糾紛，屬于一案多訴，純粹是惡意訴訟，浪費司法資源。張某某向一審法院起訴請求：1、認定張某某與暖通公司之間存在勞動關(guān)系；2、依法解除雙方的勞動合同關(guān)系；3、由暖通公司向張某某支付工傷醫(yī)療費用36487.21元、住院伙食補助費6200元、一次性傷殘補助金95319元、一次性工傷醫(yī)療補助金34276.67元、一次性傷殘就業(yè)補助金51415元、停工留薪期間工資63540元、護理費5371.56元、鑒定費700元，共計293309.44元；4、由暖通公司承擔(dān)本案的訴訟費用。一審法院認定事實：張某某于2010年5月開始為陽某商貿(mào)公司做空調(diào)售后安裝。2015年1月28日，暖通公司成立。2015年2月28日，暖通公司與陽某商貿(mào)公司簽訂合作協(xié)議，約定陽某商貿(mào)公司授權(quán)暖通公司全權(quán)處理相關(guān)產(chǎn)品售后及安裝工作。暖通公司承接了陽某商貿(mào)公司空調(diào)售后業(yè)務(wù)后，張某某開始為暖通公司做售后安裝。暖通公司接到陽某商貿(mào)公司的售后訂單后，其公司信息員張西平將售后任務(wù)交由張某某，無售后安裝任務(wù)時，暖通公司對張某某無約束。張某某做售后安裝時自備工具、自行組織人員進行施工。安裝工作完成后，暖通公司按普通空調(diào)60元/臺、變頻空調(diào)90元/臺，抽油煙機40元/臺的標準，根據(jù)完工單與張某某結(jié)算安裝費，且計發(fā)安裝費的時間不固定。2015年6月15日，張西平通知張某某到天門市竟陵高中安裝空調(diào)。張某某與其妻子及妻弟范應(yīng)波一同前往。在安裝過程中，張某某因安全帶斷裂從二樓摔傷。2016年5月27日，張某某向天門市勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，請求確認張某某與陽某商貿(mào)公司之間存在勞動關(guān)系。2016年7月3日，天門市勞動人事爭議仲裁委員會以證據(jù)不足為由裁決駁回張某某的仲裁請求。張某某不服仲裁裁決，于2016年7月25日起訴至天門市人民法院。2016年11月16日，張某某以起訴主體錯誤為由向法院申請撤訴，法院依法予以準許。2017年6月6日，張某某又向天門市勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，請求：1、確認張某某與暖通公司之間存在勞動關(guān)系；2、請求解除雙方之間的勞動合同關(guān)系；3、請求由暖通公司支付工傷醫(yī)療費用36487.21元、住院伙食補助費6200元、一次性傷殘補助金95319元、一次性工傷醫(yī)療補助金34276.76元、一次性傷殘就業(yè)補助金51415元、停工留薪期間工資63540元、護理費5371.56元、鑒定費700元，共計293309.44元。2017年7月18日，天門市勞動人事爭議仲裁委員會作出天勞人仲裁字（2017）16號仲裁裁決書，裁決駁回張某某的仲裁請求。張某某對該仲裁裁決書不服，于2017年8月9日向一審法院提起訴訟。一審法院認為，勞動關(guān)系是指勞動者與用人單位在實現(xiàn)勞動過程中建立的社會經(jīng)濟關(guān)系，是用人單位招用勞動者成為其成員，勞動者在用人單位的管理下提供有報酬的勞動而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。根據(jù)《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第一條之規(guī)定，勞動關(guān)系的成立，須同時具備以下條件：一、一方為有用工主體資格的用人單位，一方為自然人；二、勞動者成為用人單位的成員，勞動者與用人單位之間存在管理與被管理的隸屬關(guān)系；三、勞動者系在用人單位的管理之下向用人單位提供勞動，用人單位向勞動者支付勞動報酬或工資。因此，雙方是否具有勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)結(jié)合勞動者的工作是否屬于用人單位的業(yè)務(wù)范圍，勞動者是否由用人單位管理與指揮，用人單位是否按月向勞動者發(fā)放工資等情節(jié)綜合評判。本案中，暖通公司未向張某某提供勞動工具，也未提供基本勞動條件，張某某也沒有直接受暖通公司的考勤和管理。張某某沒有收到安裝空調(diào)的通知時自由支配時間，收到暖通公司公司信息員派單通知后，自備工具、自行組織人員完成安裝工作，自行分配勞動報酬，安裝工作不需要暖通公司進行管理和指揮，雙方形成的是業(yè)務(wù)承包關(guān)系。此外，張某某自費培訓(xùn)技能、適用“格力掌上通”、著工作服上門服務(wù)，是電器安裝行業(yè)的特殊要求。只有具備相關(guān)技能、符合某一品牌規(guī)定的市場條件，安裝人員才有承接相關(guān)品牌如空調(diào)、油煙機等電器的上門安裝工作的資格。這些條件并非企業(yè)制定的規(guī)章，而是某一品牌的操作規(guī)范。故此與暖通公司的勞動用工管理是兩個不同的概念。綜上，根據(jù)張某某提供勞務(wù)的臨時性、勞動時間的不固定、未受暖通公司管理等情況，張某某與暖通公司之間的關(guān)系與勞動關(guān)系中用人單位與勞動者所具有隸屬性、管理性、用工的穩(wěn)定性等特征不相符，不具備勞動關(guān)系成立的要件?，F(xiàn)張某某要求確認與暖通公司存在勞動關(guān)系，缺乏事實和法律依據(jù)，一審法院依法不予支持。張某某要求解除雙方之間的勞動合同及要求暖通公司支付工傷醫(yī)療費用等經(jīng)濟損失共計293309.44元的訴訟請求，不符合法律規(guī)定，應(yīng)依法予以駁回。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條、《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條之規(guī)定，判決：駁回張某某的訴訟請求。案件受理費10元，由張某某負擔(dān)（已交納）。二審中，張某某向本院提交了新的證據(jù)材料。證據(jù)一、暖通公司售后會議照片一張、手機截圖二張，證明暖通公司不定期召開會議要求安裝工參加，對缺勤、不按要求操作者予以罰款的事實。證據(jù)二、記賬本三冊，證明歷年來暖通公司安排張某某所做的安裝工作。證據(jù)三、掛梯照片一張，證明暖通公司為張某某提供掛梯一部，用于安裝工作。暖通公司質(zhì)證認為，證據(jù)一的會議照片中沒有張某某，手機截圖上反映的是2016年的事情，而本案發(fā)生在2015年，該證據(jù)與本案沒有關(guān)聯(lián)性。證據(jù)二是張某某自己記錄的記賬本，沒有其他證據(jù)佐證，且只能證明張某某在暖通公司的安排下安裝過空調(diào)、洗衣機等電器。證據(jù)三的照片沒有拍攝時間、拍攝地點、梯子歸誰所有均不明確，該證據(jù)與本案無關(guān)聯(lián)。本院認為，證據(jù)一中的照片沒有拍攝時間和拍攝地點，不具備證據(jù)形式要件，暖通公司也不認可，該證據(jù)與本案無關(guān)聯(lián)，不予采信；手機截圖二張，暖通公司認可，能證明暖通公司確實有例會制度，要求安裝工參加，該證據(jù)與本案有關(guān)聯(lián)，予以采信。證據(jù)二是張某某本人記錄的訂單任務(wù)，無其他證據(jù)作證，且該證據(jù)只能證明張某某在暖通公司安排下完成了訂單任務(wù)，不能證明其與暖通公司之間存在勞動關(guān)系，與本案無關(guān)聯(lián)，不予采信；證據(jù)三，該照片中只有一掛梯，不能證明該掛梯子的所有人以及該掛梯的來源，無法達到證明目的，不予采信。二審查明：暖通公司定期召開會議，要求安裝工參加，并規(guī)定遲到、缺席均有不同程度的罰款；暖通公司辦公室懸掛了《安裝工管理制度》等規(guī)章制度，《安裝工管理制度》第十條規(guī)定：每個安裝工必須配備交通工具，以便工作聯(lián)絡(luò)，不得以任何借口出現(xiàn)拒配、拒聽、甚至關(guān)機、不復(fù)機等行為；第十三條規(guī)定：在旺季時安裝人員由于前一天的工作未完成又來不了公司報告，必須打電話回公司匯報情況并說明去向。該管理制度還規(guī)定安裝工在安裝過程中不許請假，特殊情況報經(jīng)理批準后方可請假；未經(jīng)調(diào)度員許可，不能相互之間轉(zhuǎn)換任務(wù)以及服從暖通公司臨時性安排，積極參加暖通公司組織的各項培訓(xùn)等制度規(guī)范；還查明，張某某系在暖通公司安排下到竟陵高中安裝空調(diào)。一審判決查明的其他事實屬實，予以確認。
上訴人張某某因與被上訴人天門市暖通工程有限公司（以下簡稱暖通公司)勞動爭議一案，不服湖北省天門市人民法院（2017）鄂9006民初1711號民事判決，向本院提起上訴。本院于2018年1月3日立案受理后，依法組成合議庭，對本案進行了審理。上訴人張某某及委托訴訟代理人李駿愷、被上訴人暖通公司的法定代表人肖軍祥及委托訴訟代理人謝木占到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

本院認為，本案中雙方當(dāng)事人爭議焦點為：雙方當(dāng)事人之間是否構(gòu)成勞動關(guān)系。勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第一條規(guī)定，勞動關(guān)系的成立，須同時具備以下條件：（一）一方為有用工主體資格的用人單位，一方為自然人；（二）勞動者成為用人單位的成員，勞動者與用人單位之間存在管理與被管理的隸屬關(guān)系；（三）勞動者系在用人單位的管理之下向用人單位提供勞動，用人單位向勞動者支付勞動報酬或工資。本案中，暖通公司和張某某雖然均符合勞動關(guān)系主體資格，但暖通公司除提供訂單任務(wù)之外，未向張某某提供勞動工具，也未提供基本勞動條件；從報酬發(fā)放情況看，其報酬是按件收取安裝費用以及安裝輔助材料的手工費，品牌廠家對安裝工作進行回訪，根據(jù)回訪情況結(jié)算安裝費用后先轉(zhuǎn)賬給暖通公司，再由暖通公司發(fā)放給安裝工，該安裝費用也并非每月發(fā)放。從訂單完成過程、工作時間看，在收到派單任務(wù)后，張某某自備工具、自行組織人員完成安裝工作；在沒有訂單任務(wù)時張某某可自由支配時間。根據(jù)張某某提供勞務(wù)的臨時性、勞動時間的不固定等情況，張某某與暖通公司之間的關(guān)系與勞動關(guān)系中用人單位與勞動者所具有隸屬性、管理性、用工的穩(wěn)定性等特征不相符，雙方之間的勞動關(guān)系不能成立。張某某要求確認與暖通公司存在勞動關(guān)系，解除雙方之間的勞動合同及要求暖通公司支付工傷醫(yī)療費用等經(jīng)濟損失共計293309.44元的訴訟請求，缺乏事實和法律依據(jù)，一審判決駁回其訴求，并無不當(dāng)。張某某主張其并非自費培訓(xùn)技能，是暖通公司安排其參加培訓(xùn)，該主張與所查事實不符，不能成立；張某某提供了《安裝工管理制度》、例會制度以及2015年8月的考核評分表等證據(jù)予以證明這些管理制度并非某一品牌的要求，而是暖通公司自己制定的管理制度，但這些證據(jù)與張某某主張的勞動關(guān)系成立與否并不存在直接、必然的聯(lián)系；張某某主張與其一起完成安裝任務(wù)的妻弟范應(yīng)波是暖通公司安排的工作人員，并非其自行組織的人員，但張某某提供的暖通公司2015年8月的考核評分表上被考核的安裝工人員里并沒有范應(yīng)波，該主張不能成立。張某某還申請法院對暖通公司曾經(jīng)購買的雇主責(zé)任險的投保單、保單及保險條款進行調(diào)取，從本案已經(jīng)查明的事實來看，對投保單等進行調(diào)取與其雙方系勞動關(guān)系的主張沒有關(guān)聯(lián)，一審法院對其申請沒有準許，并無不當(dāng)。綜上，張某某的上訴請求均不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認定事實雖有瑕疵，但適用法律正確，裁判結(jié)果正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項、《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第三百三十四條規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。二審案件受理費10元，由張某某負擔(dān)。本判決為終審判決。