案情簡介： 2003年5月18日,張高平與張輝駕駛皖J11260解放牌貨車送貨到上海，途經(jīng)安徽省境內(nèi)老竹鋪時受人之托，將受害人王某帶到杭州。第二天，王某死于杭州,杭州市西湖區(qū)公安分局在同年5月23日以涉嫌殺人罪拘留了張輝、張高平，同年六月二十八日以涉嫌強奸罪逮捕張輝，張高平。2004年4月21日杭州市中級人民法院作出[2004]杭刑初字第36號判決書，判決張輝死刑，張高平無期徒刑。兩被告人均不服一審判決，提出上訴。
本案二審書面審理，本律師作為張高平的辯護人，在審理期間提交本辯護詞。
辯護詞
尊敬的審判長，審判員：
被告人張輝、張高平因強奸一案，不服浙江省杭州市中級人民法院一審刑事附帶民事判決，上訴至浙江省高級人民法院，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》和《中華人民共和國律師法》的有規(guī)定，安徽利達律師事務所接受被告人張高平的委托，再次指派我擔任張高平二審階段的辯護人，依法參加二審的訴訟活動。
本辯護人自2003年被告人張高平被逮捕后，先后八次會見了被告人張高平，被告人一直否認自己實施了犯罪行為。自審查起訴階段起，本人在會見時，被告人張高平就一再聲明：其在公安階段的有罪供訴是在偵察人員刑訊逼供及在省看守所時受關押在一起的犯人逼迫、誘導下做出的。幸運的是在二審，提供給本辯護人查閱整個案件材料的機會，本辯護人對本案的案情有了進一步了解，從而更堅定了本辯護人對本案的看法：本案事實不清，證據(jù)不足，應當宣告被告人無罪。
在此，本著以忠于事實，忠于法律基本精神，保證被告人張高平充分行使辯護權，合法權益得到保障，本辯護人行使辯護人的法定職責，提出以下書面辯護意見，供二審合議庭參考：
一，被害人是否遭受性侵犯，沒有證據(jù)證明。強奸罪的客體是婦女的性權利，客觀上必須有違背婦女意志，采用暴力、脅迫或其它手段強行與婦女發(fā)生性交的行為。被告人張高平張輝受人之托，將被害人王某帶到杭州的事實查證屬實，但王冬是否因兩被告人強奸致死，沒有充分證據(jù)證明。
(一)本案證明張輝強奸行為的僅是張輝與張高平兩人的部分有罪供述。
張輝供述：(1)，5月24日兩次訊問，作了無罪供述;(2)，5月27日訊問，作了有罪供述，先講了“我用石頭砸死她”，沉默后，供述：“我開始和她聊天，后來想對她圖謀不軌，于是開車到一個偏僻的地方，是一個樹林邊，我把她拉下車，想和她發(fā)生關系，她不肯，我就把她給掐死了”，但后又講了“我真的沒殺人，我不知從何說起”;(3)，5月28日訊問做了有罪供述(該供述在一審時作為主要證據(jù)，在開庭前移送法庭)在兩封信就提到自己有罪;(4)，5月29日作了有罪供述，訊問開始時曾作過無罪辯解;(5)，6月3日訊問作了有罪供述，并畫了作案路線圖;(6)，6月6日作了有罪供述;(7)，6月20日作了有罪供述;(8)，6月21日;9，6月28日有罪供述;(9)，7月24日訊問作無罪辯解;(10)，7月31日，8月5日，兩次有罪供述。
張高平供述：
(1)，5月23日到6月17日前訊問時作無罪辯解;(2)，6月17日，自書書面有罪供述材料;6月18日、6月19日作有罪供述。
比較兩人之間供述，辯護人提出以下看法：
第一，就有罪供述中交待實施犯罪行為時的情節(jié)時，不能對應。一審庭審前，公訴人僅將張輝在5月28日的供述和張高平在6月18日作的有罪供述作為本案主要證據(jù)移送法院。本辯護人就以上兩份訊問筆錄作了對比，其諸多細節(jié)不能對應。
第二，在一審中庭審時，兩被告人否認了犯罪事實，當庭作出因受偵察人員刑訊逼供，而作有罪供述。
辯護人認為，供述之間有不能對應，且兩人在一審庭審中都翻供，作為張輝、張高平兩人的供述不能認定，而一審判決“以上證據(jù)，經(jīng)當庭質(zhì)證無異，本院予以認定”(一審判決第十頁)顯然是錯誤的。
(二)，被害人王某遭受性侵害的證據(jù)不足。
首先，被告人供述不符邏輯，張輝自2003年5月27日供述有罪“我用石頭砸死她”，沉默后，供述：“我開始和她聊天，后來想對她圖謀不軌，于是開車到一個偏僻的地方，是一個樹林邊，我把她拉下車，想和她發(fā)生關系，她不肯，我就把她給掐死了”，偵察人員講他是不老實時，他又說了“我沒有殺人，不知道從何說起”。5月28日訊問作的有罪供述，形成了一審法院給以定罪的證據(jù)。張輝作為受過刑事處罰的人，他應知道，“故意殺人”和“強奸致人死亡”同樣可能處以十年以上有期徒刑甚至死刑，他沒有必要編造事實,縱觀張輝的有罪供述，不符合犯罪嫌疑人交待罪行的邏輯。被告人張高平在本辯護人會見時，多次談到，他的有罪供述因受到折磨后，在“牢頭”等人的“幫助”下，在偵察人員多次審訊逼供后形成的。
其次，《尸體檢驗報告》結(jié)論為“死者王某系遭掐頸致機械性窒息而死亡”。該報告的損傷記錄中有四個方面：(一)，“……2厘米×2厘米的頭皮下出血，其外側(cè)見一3厘米×3厘米的頭皮血腫，血腫中間見有一1厘米×0·2厘米創(chuàng)口，深達皮下。”該損傷應是受真兇襲擊所致，兩人供述均未提及，(二)，在其頸部損傷，根據(jù)其鑒定結(jié)論，是致王某于非命之處，按兩被告供述的行為，其條狀表皮脫落應當是向兩邊走向，而不應是“方向不一”。(三)，處女膜鐘面9點破裂出，可見出血。不能必然得出系性行為所致。劇烈運動可導致陰道破裂已經(jīng)是個常識。假使根據(jù)張輝供述屬實，其陰莖已經(jīng)進入王某體內(nèi)十來分鐘，即使沒有射精，也會留下張輝分泌物，但根據(jù)杭州市公安局法醫(yī)學DNA鑒定，王某陰道內(nèi)拭子無精液，也未其它任何外人分泌物表述，陰道是一個比較封閉部位，其分泌物一般不會在短時間內(nèi)消失?？梢姡瑥堓x的供述不實，王某死前可能未遭到強奸。
本辯護人認為：僅被告人的供述而沒有客觀充分證據(jù)佐證，不能認定他們實施了強奸行為。
二，審判人員、檢察人員、偵察人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。本案中，偵察人員是先假設王某被兩被告強奸或情殺，再圍繞著假設進行偵察。偵察人員在偵察過程中收集證據(jù)缺乏全面性與客觀性，并有誘供、逼供的嫌疑。
(一)，張輝在2003年6月3日的訊問筆錄第三頁最后一行記錄：張輝親筆畫了線路圖。
一審庭審播放在2003年6月28日審訊張輝的錄像時，張輝當場指出：審訊桌上有張偵察人員畫的作案線路圖。公訴人立即反駁：該圖是張輝畫的。張輝是否畫路線圖?如畫了，應當作為張輝有罪供述的組成部分附卷備查。但這張圖不僅在一審時沒有出示，而且本辯護人在二審期間查閱整個案卷，也沒有看到這張圖。2003年6月28日錄像桌上的路線圖為何形成及去向不明。難道真如張輝所言，這是偵察人員在取證時有誘供的工具?
(二)，審訊張輝有多次，一審公訴人在庭審前提交法院張輝供述僅是2003年5月28日的審訊筆錄，且有錄像佐證，該份訊問筆錄形成缺乏客觀性。
對張輝的這次供述，筆錄訊問時間是2003年5月28日18時10分到同日18時58分，但錄像放了一個多時，從18時10分開始到19時多，而且張輝還有二十分鐘左右時間在吃飯。在這么短時間里，偵察人員卻完成了長達幾千字的訊問筆錄是不客觀。在此錄像的19時左右，偵察人員還在自問自記，而按筆錄上體現(xiàn)的時間，此時訊問應該結(jié)束。錄相與筆錄無法印證，這樣的供述是無法作為認定有罪的依據(jù)的。這份供述，張輝簽名卻在2003年5月29日。從種種情況表明，張輝的這次審訊筆錄的形成是不正常的。
(三)，張高平要求偵察人員收集證明其無罪證據(jù)被拒絕。
本辯護人在會見張高平時，他多次提到在偵察階段時，一再聲稱自己沒有作案時間，要求偵察人員到杭州東高速公路入口處調(diào)查他們向高速的時間。但偵察人員卻不予理睬。從證人周榮箭及《通話時間說明》兩份證據(jù)證明當天一點三十一分時，張輝等三人在杭州市長途客車西站。2004年4月6日偵察機關的《偵察實驗筆錄》(注該證據(jù)一審時未質(zhì)證)，如果系張輝兩人作案，王某打過電話后到他們上高速至少半小時以上(試驗為47分鐘)，應在兩點鐘以后。而如他們無罪辯解的情況，他們應該在兩點鐘以前就上了高速。確定兩被告人有無作案時間，偵察人員可以從高速公路入口處查監(jiān)控錄像。但偵察人員拒絕了張高平的要求，嚴重違背了偵察機關在收集證據(jù)時違背了《刑事訴訟法》第四十三條關于偵察人員有義務收集證明犯罪嫌疑人無罪證據(jù)的規(guī)定。
(四)，偵察人員無證據(jù)證明未對張高平實施刑訊逼供。
張高平一再強調(diào)他是在受到偵察人員不給吃喝、用煙頭燙及“牢頭”的折磨，才想方設法作出讓偵察人員滿意的有罪供述。張高平的身上為煙燙的疤現(xiàn)在還有。檢察院退查后公安機關進行鑒定：結(jié)論是無條件鑒定。由此可見，偵察機關沒有提供證據(jù)證明這個傷疤是其它原因所致，就不能排除對張高平刑訊逼供有可能。
三，本案在審查起訴階段曾兩次退查，但并未收集到進一步證明兩被告人張輝與張高平有罪的證據(jù)，依然起訴，而且有意回避對被告人有利證據(jù)。
(一)本案移送起訴時，經(jīng)審查后兩次退查，說明偵察機關在偵察階段收集的證據(jù)不足，且在補充偵察期間，收集的證據(jù)能進一步證明兩被告人無罪。
1，2003年9月28日《關于“5·19”案件DNA檢測情況說明》，結(jié)合《杭州市公安局(2003)第125號鑒定》，基本上排除了王某與兩被告人及在安徽歙縣與其它男子接觸留在她指甲里的男子基因，而且還說明了，王某與兩被告人分手后，與一男子有不同尋常的身體接觸，而這名男子可能是殺害王某的真兇。2，2004年1月12日收集的《胃內(nèi)容物消化時間分析》，說明了王某死亡時間不一定在凌晨兩點之前，可能在凌晨兩點之后，說明了兩被告人可能沒有時間作案。類似證據(jù)能夠證明無罪的證據(jù)在此不一一列舉。而能夠證明有罪實證據(jù)，在補充偵察期間并未收集到。但檢察卻未依據(jù)《刑事訴訟法》第一百四十條規(guī)定、《人民檢察刑事訴訟規(guī)則》第二百八十六條規(guī)定不起訴：……具有下列情形之一，不能確定刑事犯罪嫌疑人構(gòu)成犯罪和需要追究刑事責任的，屬于證據(jù)不足，不符合起訴條件：1，擬以定證據(jù)存在疑問，無法查證屬實的，2犯罪構(gòu)成要件事實缺乏必要的證據(jù)予以佐證的;3 ，擬以定罪的證據(jù)之間的矛盾不能合理排除的;4，根據(jù)證據(jù)得出的結(jié)論具有其它可能性。
(二)、本案起訴到法院，在庭審中，公訴人并未客觀全面展示所有證據(jù)，值得慶幸的是，在審查起訴時，公訴人依法通知本辯護人查閱了一系列的鑒定材料，但在庭審舉證時，又有意回避可能存在他人殺害王某的事實，沒有將偵察人員收集的DNA鑒定作為證據(jù)客觀全面的展示。在辯方要求下，才在法庭上出示。
四，一審法院在審理中，并未對全案所有材料進行審查，而且對法院階段調(diào)查的證據(jù)也未給控辯雙方進行質(zhì)證。
(一)、一審中辯護人當庭要求公訴人提供的一系列DNA鑒定(特別是杭州市公安局(2003)第125號鑒定得出結(jié)論足以排除兩被告人實施犯罪真兇)，一審法院以種種可能的理由，對此鑒定在本案中不予認定，而對兩被告作出主觀的有罪判決。
(二)、2004年4月1日杭州市公安局偵察支隊九大隊提供的DNA檢驗的補充說明。
(三)、一審判決是圍繞著兩被告人有罪供述及訊問時的錄像，在沒有其它證據(jù)能夠直接證明張輝張高平兩人實施了犯罪行為的情況下，認定本案的基本事實，顯然證據(jù)不足。理由是：1，本案兩被告均翻供。其供述不能作為定案的依據(jù)。2，錄像是偵察部門制作，完全可以根據(jù)需要予以取舍，偵察人員并未提供審訊全過程的錄相，就很難排除刑訊逼供的嫌疑。3，指認現(xiàn)場的錄像，鏡頭切換頻繁，且錄像里講話的聲音都很少能聽清，這種錄像不能全面客觀反映整個指認過程。即使是法院調(diào)查的證據(jù)，也未在庭審中出具給控辯雙方質(zhì)證。袁連芳的證詞針對張輝本人的辯解未進一步查證。
(四)、一審法院袁連芳的證詞，張輝否認了與他曾經(jīng)關的一起，而能夠證明兩人關押一起的客觀證據(jù)又沒有，僅憑看守所領導的答復“沒有記錄”是沒有任何說服力的。該證人現(xiàn)在公安人員控制之下，他的證詞是否是其真實意思表示同樣值得質(zhì)疑，更何況他的證言與張輝供述出入很大：一是關押在一起的時間不對;二是張輝作出有罪供述不能對應。
在此，懇請二審合議庭本著對張高平、張輝負責的態(tài)度，全面審查全案所有材料，作出正確判決。
五，認定被告人有罪，應做到事實清楚，證據(jù)確實、充分，依據(jù)法律認定。還必須排除其它一切可能性。
(一)、DNA鑒定，是確定兩被告人是否有罪的最重要證據(jù)。本案中，杭州市公安局出具的(2003)第125號DNA檢驗報告，足可作為宣告兩被告人張輝、張高平無罪的有力證據(jù)。
首先，杭州市公安局出具的(2003)第125號DNA檢驗報告的結(jié)論2：所提取的王某其余8個指甲中未端檢驗出混合DNA譜帶，可由死者王某與另一男子形成，排除由死者王某與犯罪嫌疑人張輝或者與犯罪嫌疑人張高平的DNA譜帶混合形成。這個結(jié)論明確了一個事實：被害人王某死前與另一男子身體有非同尋常的接觸，幾乎是王某在遭到暴力時，兩手拼命抓兇手的身體，留下了兇手作案的蛛絲馬跡—這種可能性很大。
其次，該鑒定結(jié)論的客觀性。每一個人都有自己的基因，目前，除了單卵雙胞胎，還沒有發(fā)現(xiàn)兩個人的基因相同。本案中，偵察人員在提取DNA鑒定樣本時，是謹慎的，這一點體現(xiàn)在杭州市刑事偵察支隊九大隊出具的《關于“西湖2003年5月19日王某被殺案”中有關物證DNA檢驗的補充說明》中的表述：“對于王某8個指甲的DNA檢驗，考慮到檢材微量，我們的提取方法為以一小片濾紙避孕逐一擦拭，混檢驗，所得結(jié)果為8個指甲上物質(zhì)的混合;”，這說明檢驗檢材來源的客觀性，證實了該DNA鑒定結(jié)論的權威性。
再次，通過偵察人員對證據(jù)的進一步收集，幾乎斷定了王某指甲上留下的男子物質(zhì)的時間是在王某與張輝、張高平分手后。西湖刑偵大隊在2003年9月28日作出的“關于”5·19”DNA檢測情況說明，排除了安徽歙縣與王某接觸的人。鑒定本身又排除兩被告人。能夠在王冬指甲內(nèi)留下物質(zhì)是在王某與被告人分手之后。
作為偵察人員耗費了大量人力物力，做出的科學的客觀的鑒定結(jié)論置之不理，而僅以張輝、張高平兩人經(jīng)不起推敲的有罪供述作為被告人有罪依據(jù)，顯然是站不住腳的。
DNA鑒定這已經(jīng)為現(xiàn)代偵察人員廣為使用，DNA鑒定，為告破很多重大疑難案件立下汗馬功勞，但也為一些確實蒙受冤獄的人平反昭雪。辯護人僅以近期中央電視臺《今日說法》播出的案例予以說明：
云南省昭通市“孫萬剛死刑改判無罪案”(2004年6月29)，山西省大同市“李逢春涉嫌強奸案”(2004年7月4日)，湖北鄂州市“李端慶涉嫌強奸案”(2004年7月15日)。以上的案例與本案有一個共同點：DNA鑒定成了左右犯罪嫌疑人命運的關鍵，甚至是打開犯罪嫌疑人重獲生命與自由之門的“鑰匙”。本案中，這把“鑰匙”已經(jīng)交到了二審合議庭手中，相信合議庭能夠堅持“疑罪從無”原則，按現(xiàn)代司法理念，以超人的膽識和魄力打開張輝、張高平的生命與自由之門，維護法律尊嚴。
(二)、本案不能排除搶劫殺人的可能。
根據(jù)王某母親的證實：王某離家時帶走有一筆數(shù)目不小的現(xiàn)金。正常情況，王某應當帶錢。但證人劉義會“拾包經(jīng)過”證詞及偵察人員收集的《物品清單》中，沒有一分錢。張高平與張輝兩人的供述與現(xiàn)場都未發(fā)現(xiàn)的現(xiàn)金的去向。王冬孤身一人深夜下車后在街頭，正是真兇的搶劫對象。在沒有證據(jù)排除王某是被搶劫殺人的情況下，本案事實就無法查清，依法不能給兩被告人定罪。
一審認定的被告人張高平與張輝共同實施強奸行為僅以兩被告人在偵察階段部分有罪供述，顯然是不符合《刑事訴訟法》第一百六十二條的要求的。沒有任何證據(jù)推翻DNA鑒定等能夠證明被告人無罪，沒有排除可能是第三人作案情況下，依然作出有罪判決，違背了《刑事訴訟法》第四十六條的規(guī)定：對一切案件的判處都要重證據(jù)，重調(diào)查研究，不輕信口供。只有被告人供述，沒有其它證據(jù)的，不能認定被告人有罪和處以刑罰。
(二)、一審在法律適用上的錯誤：
首先，認定強奸罪構(gòu)成，在沒有被害人陳述與被告人供述相印證的情況下，應有其它證據(jù)予以印證。確定強奸罪的客觀條件是婦女的性權利遭到侵犯。王某是否是因遭搶劫殺人滅口，還是因強奸致死無法查清。
一審法院還改變了公訴人認為張高平是從犯的公訴意見，讓辯護人更不能理解。所謂從犯，是指共同犯罪中起次要或輔助作用者。假使有充分證據(jù)證明兩被告實施了犯罪行為，作為張高平，沒有強奸故意，也沒有教唆張輝實施強奸，而如“有罪供述”中“張輝要張高平幫忙按腳”這一行為，只能認定是從犯。辯護人既然作無罪辯護人，本無必要在此潑費筆墨，但一審法院在定罪量刑時，不僅違背《刑事訴訟法》第一百四十六條要求，同時在實體上對共同犯罪的認識差強人意。
審判長，審判員：
本辯護人認為，本案事實不清，如果客觀上王某確為第三人所殺，真兇不歸案，就無法查清真相。指控兩被告人的證據(jù)不足，對其它可能性又不能排除，建議二審合議庭依據(jù)事實和法律，宣告被告人無罪。
辯護人：王亦文律師
2004年7月20日
注：本案二審改判張輝死緩，張高平有期徒刑十五年。判決生效后，張輝、張高平其家屬與本辯護人均不服判決，繼續(xù)申訴，在社會各界正義人士的支持幫助下，引起浙江政法系統(tǒng)關注此案，經(jīng)審查立案開庭審理，于2013年3月26日由浙江省院公開宣告張輝張高平無罪。
成為第一個評論者