上訴人（原審被告）：張某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住湖北省赤壁市。委托訴訟代理人：謝平子，湖北今天律師事務所律師。被上訴人（原審原告）：王建陽，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住湖北省赤壁市。委托訴訟代理人：熊乾坤，赤壁市赤馬港法律事務所法律工作者。

張某某上訴請求：1.撤銷原判，依法改判；2.由被上訴人負擔本案受理費。事實和理由：一、原判認定本案雙事人之間系雇傭關系錯誤。1.被上訴人受傷的真正原因是施工用的磚塊經(jīng)長時間雨水浸透，加上被上訴人將墻垛砌歪，被上訴人隨之墻體傾斜摔倒受傷所致；2.被上訴人作為包工頭從事對外聯(lián)系業(yè)務到自帶設備工具，到組織安排其他四人施工，在整個承攬環(huán)節(jié)中起著主導地位；3.本案中，上訴人是為了解決屋頂漏水事宜才將工作承包給被上訴人，上訴人要求被上訴人提交的是完成屋頂防漏的工作成果，故本案當事人之間是承攬關系。二、原判按城鎮(zhèn)標準計算王建陽的傷殘補償金錯誤。因赤壁赤馬港辦事處砂子內(nèi)嶺社區(qū)居委會出具的證明，沒有社區(qū)負責人和證明制作人簽名，該社區(qū)亦未派工作人員出庭接受質詢，一審法院不應采信該證據(jù)。三、原判劃分過錯責任不當。既然王建陽在本案中有重大過失，就應當承擔主要過錯責任。王建陽辯稱，一、原審認定雙方當事人之間系雇傭關系符合本案客觀實際。二、被上訴人只有二個女兒，小女兒系招女婿上門，當然只能長期隨著小女兒居住，原審按城鎮(zhèn)標準計算殘疾賠償金并無不當。三、正因為被上訴人有重大過錯，原審才判決由被上訴人承擔40%的過錯責任。故請求駁回上訴，維持原判。王建陽向一審法院起訴請求：1.判令張某某賠償其各項損失118614元；2.本案受理費由張某某負擔。一審法院認定事實：2016年9月，張某某因自己家的房屋漏雨需要維修，就與王建陽口頭協(xié)商：由張某某提供材料，王建陽將其房屋頂進行翻新和重新俢砌，工錢為5000元。王建陽邀約案外人鄧紅斌及姚世平一起做工，并商議他們之間按照大工240元每天，小工150元每天計算工錢，完工時如有結余就平均分配，工錢由王建陽統(tǒng)一從張某某處領取之后再分配給鄧紅斌及姚世平。9月11日，王建陽站在由兩個凳子搭成的梯上砌墻，因新砌的墻體垮塌致使王建陽摔倒受傷。王建陽受傷后經(jīng)赤壁市人民醫(yī)院住院治療16天，出院醫(yī)囑：注意休息，加強營養(yǎng)。王建陽花費醫(yī)療費28539元，其中張某某墊付醫(yī)療費3000元。2017年1月3日經(jīng)赤壁楚南法醫(yī)司法鑒定所鑒定王建陽的主要損傷為：右肱骨外科頸、大結節(jié)，肱骨頭粉碎性骨折；原告的傷構成十級傷殘；建議誤工時間計算至定殘之日，護理時間60天（從傷日計算）；建議后期治療費10000元或以實際發(fā)生額支付。王建陽花費鑒定費1900元。王建陽系農(nóng)業(yè)戶口，但自2015年7月起與妻子及女兒居住赤壁赤馬港辦事處砂子嶺社區(qū)立嘉誠小區(qū)，日常以從事建筑短工為主要收入來源。一審法院認為，本案的爭議焦點是：一、王建陽與張某某之間的法律關系屬于雇傭關系還是承攬關系。二、王建陽的訴訟請求能否得到支持。要區(qū)分上述兩種法律關系，首先應當根據(jù)法律對于上述法律關系的界定來區(qū)分?！吨腥A人民共和國合同法》第二百二十五條規(guī)定，承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬的合同?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第九條第二款規(guī)定，前款所稱“從事雇傭活動”，是指從事雇主授權或者指示范圍內(nèi)的生產(chǎn)經(jīng)營活動或者其他勞務活動。因此，二者之間的區(qū)別主要體現(xiàn)在以下幾個方面：1.承攬關系雙方地位平等，承攬人在其工作范圍內(nèi)有獨立的自主權；雇傭關系中雇員與雇主存在一定的人身依附關系，雙方存在控制、支配和從屬關系；2.承攬關系中，承攬人以完成工作成果為目的，提供勞務僅為完成工作的手段；雇傭關系中，雇員是以直接提供勞務為目的；3.承攬關系中，承攬人的報酬以工作效果為重，其支付的方式通常是一次性給付；雇傭關系中，雇員的報酬一般僅含勞動力的價值，通常以每日的勞務價格作為計算標準，因其提供的勞務是連續(xù)性的，其報酬的支付的時間及標準較為固定。具體到本案，張某某提供原材料，王建陽按張某某要求對其房屋進行修葺，張某某依照當?shù)匾话阈星橹Ц锻踅杽趧召M用，王建陽在提供自己勞動力的過程中，僅使用了靠自己體力驅動的低級生產(chǎn)工具、設備（如板車、砌刀等），其仍是主要靠提供自己的勞動力而從張某某處獲取勞動報酬，其符合上述雇傭關系的法律特征，故原、被告之間的法律關系為雇傭關系。根據(jù)《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條規(guī)定，雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應當承擔責任。同時《中華人民共和國侵權責任法》第三十五條規(guī)定，個人之間形成勞務關系，提供勞務一方因勞務造成他人損害的，由接受勞務一方承擔侵權責任。提供勞務一方因勞務自己受到損害的，根據(jù)雙方各自的過錯承擔相應的責任。本案中，王建陽作為提供勞務者在提供勞務過程中因其疏忽安全，導致其站在自行搭建的凳子上砌墻時摔下，其本身存在重大過錯。依法酌定王建陽對自己受到的損害承擔40%的責任。《中華人民共和國侵權責任法》第十六條規(guī)定，侵害他人造成人身損害的，應當賠償醫(yī)療費、護理費、交通費等為治療和康復支出的合理費用，以及因誤工減少的收入。造成殘疾的，還應當賠償殘疾生活輔助具費和殘疾賠償金。第二十二條規(guī)定，侵害他人人身權益，造成他人嚴重精神損害的，被侵權人可以請求精神損害賠償。王建陽要求按照湖北省城鎮(zhèn)居民的相關標準計算有關損失的主張，符合《最高人民法院民一庭關于經(jīng)常居住地在城鎮(zhèn)的農(nóng)村居民因交通事故傷亡如何計算賠償費用的復函》的精神規(guī)定，即雖然是農(nóng)業(yè)戶口，但在城市經(jīng)商、居住，其經(jīng)常居住地和主要收入來源均為城市，有關損害賠償費用應當根據(jù)當?shù)爻擎?zhèn)居民的相關標準計算，依法應予支持。綜上，對于王建陽主張的醫(yī)療費（包括后期醫(yī)療費）、護理費、殘疾賠償金、住院伙食補助費、鑒定費、精神損害撫慰金依法予以支持。王建陽主張的500元交通費沒有提供票據(jù)支持，但鑒于王建陽為治療需要必然發(fā)生交通費用，并結合其住院天數(shù)、就醫(yī)地點等實際因素，依法酌定交通費金額為200元。對于王建陽的誤工費計算標準問題，根據(jù)《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十條第三款的規(guī)定：受害人有固定收入的，誤工費按照實際減少的收入計算。受害人無固定收入的，按照其最近三年的平均收入計算；受害人不能舉證其最近三年的平均收入狀況的，可以參照受訴法院所在地相同或者相近行業(yè)上一年度職工的平均工資計算。故對于王建陽的誤工費，依法酌定參照2016年度《湖北省道路交通事故損害賠償標準》規(guī)定的居民服務、修理和其他服務業(yè)的勞務報酬標準31138元/年計算，王建陽的誤工收入為：9725元（31138÷365×114）。王建陽主張的營養(yǎng)費1000元金額過高，依法核定應為240元（16×15）。針對王建陽的訴訟請求，經(jīng)審查并確認王建陽因事故受傷所遭受的損失有：1.醫(yī)療費38539元；2.誤工費9725元；3.護理費5100元；4.住院伙食補助費800元；5.營養(yǎng)費240元；6.交通費200元；7.鑒定費1900元；8.殘疾賠償金54102元；9.精神損害撫慰金3000元。合計金額為113606元。依照《中華人民共和國侵權責任法》第十六條、第二十二條、第三十五條、《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第九條、第十一條第一款、第十七條第一款、第二款、第十九條、第二十條、第二十一條、第二十二條、第二十三條、第二十四條、《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第八條第二款、第十條第一款、《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款、《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第九十條規(guī)定，判決：一、原告王建陽的損失113606元，由被告張某某于本判決生效后十五日內(nèi)一次性賠償60%即68163元；扣減被告張某某已墊付的3000元醫(yī)療費，實際應付65163元；二、駁回原告王建陽的其他訴訟請求。案件受理費1286元，由王建陽負擔514元，張某某負擔772元。二審中，當事人沒有提交新證據(jù)。經(jīng)審理查明：一審判決查明的事實屬實，本院繼續(xù)予以認定。
上訴人張某某因與被上訴人王建陽承攬合同糾紛一案，不服湖北省赤壁市人民法院（2017）鄂1281民初579號民事判決，向本院提起上訴。本院于2017年12月7日立案后，依法組成合議庭進行了審理。本案現(xiàn)已審理終結。

本院認為，本案二審爭議的焦點為：1.當事人之間的法律關系是承攬關系還是雇傭關系；2.王建陽的傷殘補償金是否應當按城鎮(zhèn)標準予以計算；3.一審判決劃分的過錯責任是否適當。關于焦點1，承攬關系與雇傭關系最大的區(qū)別在于：第一、合同標的不同。承攬法律關系是平等主體之間的合同關系，是承攬人按定作人的要求交付勞動成果為目的的合同關系；雇傭法律關系的合同標的是雇員按照雇主的指示與要求進行的勞務活動，勞務行為便是合同的標的?？梢姡袛堦P系注重于完成勞動成果，雇傭關系注重于勞動者出賣勞動力，雇員只要提供了勞動力，雇主就應當支付勞動報酬。第二、主體地位不同。雇傭關系中雇主與雇員之間存在著一定的人身依附關系，雇主可以對雇員實行支配和干預，雇主可以制定規(guī)則和制度來控制雇員，雇員在工作過程中必須聽從雇主的指揮與安排，其提供勞務的時間和方式往往不能由自己決定，即雇員的勞動系“從屬性勞動”；承攬關系中，定作人與承攬人自始至終地位平等，承攬人對如何安排工作或是否交由安排他人完成等事項完全有自主決定權，定作人無權進行干預，即承攬人的勞動系一種“獨立勞動”。第三，兩者合同成立條件及勞動的技術含量不同。1.承攬關系中，定作人在選任承攬人時要考慮對方的設備、技能、信譽、勞力是否能勝任工作，承攬人則要考慮自己的技能和現(xiàn)有條件能否完成工作和獲利來締約合同。雇傭關系中，在選擇雇員時，則直接選擇雇員的身體條件和勞動技能是否符合工作作為標準；2.承攬關系中，承攬人可以獨立完成，也可以將一部分工作交給第三人完成，還可以與他人合伙或請幫手完成。雇傭關系中，雇員只能自己獨立完成工作，而不能將其工作義務轉移給他人完成。第四，二者報酬確定的基礎與潛在的風險不同。承攬關系中，承攬人的報酬以工作成果為重，其支付的方式通常包干價格，無論承攬人是自行完成還是與他人合伙或由第三人完成，潛在虧損的風險由承攬人自行承擔，如果承攬人交付的成果不符合定作人的要求，承攬人還要承擔其他的法律風險。而在雇傭關系中，雇員的報酬一般僅含勞動力的價值，通常以每日的勞務價格作為計算標準，雇員只要提供了勞務，雇主就應當支付報酬，即雇員不存在虧損的風險。具體到本案中，張某某因自家房屋漏雨需要維修，就與王建陽口頭協(xié)商：由張某某提供材料，王建陽將其房屋頂進行翻新和重新俢砌，工錢為5000元。張某某對王建陽的要求是維修后不漏雨，即雙方當事人訂立的合同目的是更加注重的勞動成果，而且合同約定的工錢是包干價，并未按日計算，至于王建陽邀約案外人鄧紅斌及姚世平一起做工的情況，張某某未加干預，亦不能干預，即王建陽無論聘請多少人，花費了多少個工作日與張某某沒有任何關系，張某某只要求王建陽將房屋翻新維修后不漏雨，就實現(xiàn)了合同目的，張某某就應當按合同之約定約付工錢5000元。故張某某與王建陽之間的法律關系屬于承攬合同關系，一審判決認定雙方當事人之間的法律關系屬于雇傭關系不當，本院二審予以糾正。關于焦點2，根據(jù)《最高人民法院民一庭關于經(jīng)常居住地在城鎮(zhèn)的農(nóng)村居民因交通事故傷亡如何計算賠償費用的復函》的規(guī)定，王建陽雖然是農(nóng)業(yè)戶口，但自2015年7月起與妻子及女兒居住湖北省××市赤馬港辦事處砂子嶺社區(qū)立嘉誠小區(qū)，日常以從事建筑短工為主要收入來源，一審判決按城鎮(zhèn)標準計算王建陽的殘疾賠償金并無不當。關于焦點3，《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十條規(guī)定：承攬人在完成工作過程中對第三人造成損害或者造成自身損害的，定作人不承擔賠償責任。但定作人對定作、指示或者選任有過失的，應當承擔相應的賠償責任。本案中，張某某選任沒有建筑資質的王建陽承攬維修翻新房屋工作，具有選任不當?shù)倪^失責任，結合本案實際，本院酌定由張某某對一審判決認定王建陽精神損害撫慰金3000元之外的各項經(jīng)濟損失110606元（113606元-3000元）承擔30%的賠償責任，張某某應當賠償王建陽的經(jīng)濟損失36181.8元（110606×30%+3000元），扣減張某某已墊付的3000元醫(yī)療費，實際應付33181.8元。綜上所述，張某某的上訴理由部分成立，對相應部分本院予以支持，依照《中華人民共和國民事訴訟》第一百七十條第二項規(guī)定，判決如下：

一、撤銷湖北省赤壁市人民法院（2017）鄂1281民初579號民事判決；二、張某某于本判決生效之日起十五日內(nèi)一次性賠償王建陽的各項經(jīng)濟損失33181.8元；三、駁回王建陽的其他訴訟請求。如果未按本判決所指定的期限履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》二百五十三條規(guī)定，加倍支付遲延期間的債務利息。一審案件受理費按一審判決確定的金額負擔。二審案件受理費1544元，由張某某負擔1000元，王建陽負擔544元。本判決為終審判決。

審判長　　湯兆光
審判員　　余　杰
審判員　　李　偉

書記員：陳莉