上訴人（原審原告）：張某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，無職業(yè)，住黑龍江省大慶市讓胡路區(qū)。
委托訴訟代理人：李明，黑龍江欲凌律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審被告）：雙鴨山市順天糧食購銷儲備有限公司，住所地黑龍江省雙鴨山市尖山區(qū)雙福路66號（原富強區(qū)52委294號）。
法定代表人：侯天華，該公司經(jīng)理。
委托訴訟代理人：李季，該公司副經(jīng)理。
委托訴訟代理人：董金輝，該公司法律顧問。
原審第三人：江蘇文信建設(shè)工程有限公司，住所地徐州市泉山區(qū)西余蕘26號樓。
法定代表人：張永金，該公司董事長。
原審第三人：黑龍江北辰建筑工程有限公司，住所地黑龍江省雙鴨山市尖山區(qū)一馬路4號。
法定代表人：周立成，該公司經(jīng)理。

上訴人張某因與被上訴人雙鴨山市順天糧食購銷儲備有限公司（以下簡稱順天公司）、原審第三人江蘇文信建設(shè)工程有限公司、黑龍江北辰建筑工程有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服黑龍江省集賢縣人民法院（2017）黑0521民初1911號民事判決，向本院提起上訴。本院于2018年9月25日立案后，依法組成合議庭不開庭進行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
張某上訴請求：1.撤銷集賢縣人民法院（2017）黑0521民初1911號民事判決，依法支持上訴人的訴訟請求（不服金額為1630146.82元）；2.由被上訴人承擔訴訟費用。事實和理由：一、雙方爭議的工程是省政府下達的倉容維修改造工程，省政府要求的是修建罩棚，并按罩棚價撥付款項。2013年雙鴨山市糧食局有四家糧庫進行倉容改造，包括七星糧庫、寶山糧庫、國家糧食儲備庫、順天糧庫以下簡稱2013工程），雙鴨山市糧食局要求建造鋼板保溫倉，但仍以罩棚價招標，因投標人不足法定人數(shù)而兩次流標。在此情況下，被告與原告協(xié)商，由原告按照政府撥款價格與被告簽訂施工合同，最終以結(jié)算報告書進行結(jié)算。2013工程的其他三家也是如此約定的。工程結(jié)束后，包括原告在內(nèi)的四家施工單位都向建設(shè)單位提交了結(jié)算報告，其中七星糧庫送審造價為3456024.1元，審核確認價為2970202.4元；寶山糧庫送審造價為2653703.89元，審核確認價為2644191.67元；國家糧食儲備庫送審造價為3529478.95元，審核確認價為2853085.81元；順天糧庫送審造價為3755944.16元，審核確認價為2827858.56元。當時原被告簽訂合同的合同價格為2504437.33元。由此可以看出，當時的合同價格并不是最終的結(jié)算價格。其他三家由于各種原因，都接受了審核確認價。但原告認為審核確認價不合理，因而拒絕接受，由此引發(fā)本案。二、原審中，原告為證實原被告所簽訂施工協(xié)議中的工程價款并不是最終的結(jié)算價款，向原審法院遞交了《調(diào)取證據(jù)申請書》，要求法院向雙鴨山市糧食局調(diào)取黑龍ＸＸ江工程項目管理有限公司向雙鴨山市糧食局出具的《糧食局委托項目》審核項目情況表上訴人之前并不知道該證據(jù)的具體名稱，原審法院受理了上訴人的申請。原審法院電話告知已進行了調(diào)取證據(jù)工作，并傳票通知于2018年4月23日第二次開庭，由于上訴人當時因病正在住院治療，因此電話向法官請假并獲得法官的同意。但最終，第二次開庭沒有進行，上訴人卻收到了一審判決書。因此，原審法院審判程序違法，侵犯了上訴人的合法權(quán)益。三、原審中，上訴人為最終確定爭議工程的價款，向一審法院遞交了《鑒定申請書》，一審法院受理了上訴人的申請。但原審法院卻以上訴人未繳納鑒定費用，且合同約定按照固定價款結(jié)算工程價款等對上訴人的申請不予支持，是錯誤的。因為原審法院并未要求上訴人繳納鑒定費用，上訴人也一直在等著法院的通知，因此未繳納鑒定費用并不是上訴人的過錯；同時，上訴人申請法院調(diào)取證據(jù)，就是為了證明爭議雙方并不是約定按照固定價款結(jié)算工程款。因此，原判決侵犯了上訴人的合法權(quán)益。四、關(guān)于2014年工程，雖然被上訴人否認是由其要求上訴人進行施工，但由于施工地點是在被上訴人單位院內(nèi)，如果不是被上訴人要求上訴人在工程招標前就先予施工，上訴人連被上訴人單位都進不去，就更何況進行現(xiàn)場施工了。因此，被上訴人有義務(wù)支付上訴人施工部分的工程款。
順天公司辯稱，一、在確定工程量及工程價款方面，不以工程名稱為依據(jù)，而是具體的工程項目、圖紙為計算依據(jù)。因此，上訴人強調(diào)案涉工程名稱是“罩棚”還是“鋼板倉”與爭議的工程款沒有任何關(guān)系，其上訴理由是不成立的。正如上訴人所述，相同性質(zhì)、相同單價、相同合同形式的工程還有三家糧庫同時施工，而該三家的工程都順利竣工結(jié)算，沒有任何爭議。至于結(jié)算價高于合同約定價的問題，該事實答辯人雖然不清楚。但是在理論上是存在這種價格不同的合理性的。例如：合同或圖紙之外增加工程項目的，經(jīng)過監(jiān)理簽證或甲方代表簽字同意的工程量是應(yīng)當在合同價款之外增加工程款的。因此，假如存在另三家結(jié)算的工程款高于合同約定的價款，上訴人就因此要求增加工程款也沒有法律依據(jù)和事實根據(jù)。二、申請調(diào)取證據(jù)不成或該證據(jù)不存在，法院沒有必要既浪費司法資源，又增加當事人訴累而再開一次沒有意義的庭審程序。而且在本案合同明確約定工程價款的情況下，不存在比照其他主體合同履行的事實來確定本案爭議的是與非。據(jù)此，上訴人認為一審沒有調(diào)取到上訴人欲調(diào)取的另三家糧庫工程款結(jié)算的證據(jù)而不開庭的情形屬于程序違法的觀點是不成立的。三、訴爭工程款是確定的，無需通過鑒定確定。根據(jù)《2013工程量清單計價規(guī)范》GB50500-2013第2.0.47條規(guī)定，“簽約合同價”就是合同總金額。本案中的施工合同中明確約定了合同價款，該價款都具體到“三角三分”了，而且是按國家投資數(shù)額確定的。因此，合同內(nèi)的工程項目涉及的工程款數(shù)額是確定的，沒有任何必要通過鑒定確定。對此，最高人民法院民一庭庭長在第八次全國民事商事審判工作會議上“關(guān)于建設(shè)工程合同糾紛案件的審理問題”中明確：“實際施工人違反合同約定另行申請造價鑒定結(jié)算的，一般不予支持”。據(jù)此，上訴人認為“原判決沒有進行鑒定侵犯了上訴人的合法權(quán)益”的觀點是不成立的，甚至是荒唐的。四、上訴人對答辯人2014年招標工程是提前對基礎(chǔ)工程進行了部分施工。但是，這不是答辯人要求的，而是答辯人應(yīng)上訴人的要求同意的。上訴人認為能夠在新一輪招標中中標，才提出的要求。而該工程仍然是國投工程，必然通過招標程序。對此，上訴人是明知的。在這種情況下，上訴人應(yīng)當有心理準備不中標的可能。而一旦他人中標，上訴人施工的部分工程必然包括在中標后簽訂的合同之中。因此，上訴人事實上施工部分的工程款就屬于2014年工程中標的合同價款之中的工程款，上訴人應(yīng)當對此主張無因管理或不當?shù)美畟鶛?quán)，其向答辯人主張該部分工程款沒有法律依據(jù)。對該爭議，答辯人曾經(jīng)給上訴人與2014年招標的第三人進行了調(diào)解，上訴人也計算出這部分工程款是10余萬元。而上訴人承包的2013年工程中，涉及混凝土的項目部分沒有施工就撤離了施工現(xiàn)場。答辯人為了減少損失，不影響當年儲糧，請求2014年中標的第三人完成了該部分工程項目，花費的工程款與上訴人提供的數(shù)額相當，可以抵消。對此，上訴人不同意，自己又重新作了預(yù)算表，主張378639.99元。因此，調(diào)解沒有成功。答辯人認為，上訴人明知其施工的2014年工程涉及的工程款必然包括在2014年招投標合同中，其向答辯人主張權(quán)利沒有事實根據(jù)。而且，按日常生活經(jīng)驗，不能你給別人干活要錢，別人給你干活你就可以不給錢了。因此，上訴人不同意抵消沒有道理。五、答辯人主張同時履行抗辯權(quán)是成立的。在施工合同的履行中，施工人收取工程款后開具工程款專用發(fā)票是其合同附隨義務(wù)，如果施工方不開具發(fā)票，發(fā)包方有權(quán)主張同時履行抗辯權(quán)拒付工程款，該抗辯權(quán)應(yīng)當?shù)玫椒傻谋Ｗo和支持。
原審第三人江蘇文信建設(shè)工程有限公司、黑龍江北辰建筑工程有限公司在二審期間未提交答辯意見。
張某向一審法院起訴請求：1.判令被告立即給付原告工程款1734584.15元及利息；2.本案的訴訟費、保全費等相關(guān)費用由被告負擔；3.請求第三人文信公司協(xié)助配合原告并提供、出具該項工程所需的相關(guān)驗收手續(xù)，備注（2013）年工程于2015年1月份已交付存糧使用，但未驗收。
一審法院認定事實：2014年雙鴨山市糧食局根據(jù)國家要求，對下屬四家糧庫（雙鴨山市順天糧庫、寶山糧庫、國家儲備庫、七星糧庫）進行倉容維修改造，二次招標流標，2014年8月原告以江蘇文信公司大慶分公司的名義承接了順天糧庫維修改造工程，于2014年8月8日簽訂建設(shè)施工合同，工程名稱為順天糧庫倉容維修改造保溫鋼板倉工程，合同總價款為人民幣共計2504437.33萬元，合同簽訂后原告按合同約定進行施工，合同已履行完畢，現(xiàn)被告已實際使用，并支付原告工程款240萬元，余款104437.33元未支付。2014年9月被告又建保溫鋼板倉，原告為其部分施工，當時未簽訂建設(shè)施工合同，施工基礎(chǔ)工程的一部分，后因第三人北辰公司中標，原告退出此工程，原告提供工程量結(jié)算價為378639.99元。另查明原告張某2016年9月7日向集賢縣人民法院提起訴訟，訴被告順天糧庫建設(shè)施工合同糾紛，2017年5月13日撤訴，后又重新提起訴訟，并于2017年12月6日提出鑒定申請，對第一期標段工程進行鑒定，第一期工程合同工程已履行完畢，2014年9月保溫鋼板倉項目，基礎(chǔ)工程部分的工程造價鑒定，并提供自己制作出工程造價結(jié)算報告，但原告未交納鑒定費用，被告在訴訟中提出反訴，也未繳納反訴費，故本院對原告的反訴未審理，江蘇文信公司大慶分公司以注銷，上述所查事實，有原告提供建設(shè)施工合同書、江蘇文信公司大慶分公司收取管理費收據(jù)2張、原、被告及第三人營業(yè)執(zhí)照、原告提供2013年保溫鋼板房倉工程結(jié)算總價表、2014年基礎(chǔ)部分工程結(jié)算報告、被告認為對原告第一期工程應(yīng)按合同約定履行價款，原告提供2013年保溫鋼板倉工程結(jié)算總價表所確定的價格無法律依據(jù)，第二期基礎(chǔ)設(shè)施工程量有異議，應(yīng)與承接此工程的北辰公司確認工程量大小，不能自己計算出一個價格和工程量標準就向被告主張權(quán)利。一審法院認為，原告借用江蘇文信公司大慶分公司名義與被告簽定建設(shè)施工合同屬無效合同，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規(guī)定建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的應(yīng)當根據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十二條第五項的規(guī)定認定無效，第二款規(guī)定沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的，故原、被告所簽訂合同無效，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規(guī)定建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人參照合同約定支付工程價款應(yīng)予支持，此工程雖未經(jīng)驗收，被告已實際使用。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十四條三款規(guī)定，建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收發(fā)包人擅自使用的以轉(zhuǎn)移占有，建設(shè)工程日為竣工日期，所以原告有權(quán)依合同約定要求被告給付工程款被告應(yīng)當支付，但原告所主張給付工程款的標準是自己計算出的標準3755944.16元，減去已支付的240萬元，剩余款1355944.16元是被告應(yīng)該支付的工程款，既不是合同約定，也不是國家投資標準，在工程既未增項也未增量的情況，原告擅自提升工程價格，請求明顯無法律依據(jù)的，故被告應(yīng)依合同約定給付剩余工程款104437.33元，原告在訴訟中提出鑒定申請，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十二條規(guī)定當事人約定按照固定價結(jié)算工程價款，一方當事人請求對建設(shè)工程造價進行鑒定的不予支持，故原告的請求不予支持，對2014年9月份基礎(chǔ)工程部分施工要求鑒定，原告所提供的證據(jù)均是自己計算的工程量和標準，無第三方認證，雙方有爭議，爭議的范圍又不能確定，鑒定請求不予支持，原告完善此證據(jù)后應(yīng)當另行主張權(quán)利，原告請求第三人文信公司協(xié)助配合原告并要求提供該項工程所需的相關(guān)驗收手續(xù)，原、被告所簽訂建設(shè)施工合同雖有第三人公司分公司公章，但第三人文信公司答辯意見對此項工程均表示不知情亦不認可，與實際施工人原告沒有任何關(guān)系，原告提供文信公司分公司收款票據(jù)，但無證人出庭證實，且江蘇文信公司大慶分公司已注銷，也不能證明其真實性，無法查清此事實。文信公司大慶分公司與被告之間簽訂的合同真?zhèn)尾幻?，原告的請求無法支持。依據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十二條第五項，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條二款、第二條、第十四條三款、第二十二條、第二十三條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十四條的規(guī)定，判決：一、被告雙鴨山市順天糧食購銷儲備有限公司于本判決發(fā)生法律效力后十日內(nèi)立即給付原告張某工程款人民幣104437.33元；二、駁回原告的其他訴訟請求。
二審中，上訴人張某提交糧食局委托項目審核表一份，證據(jù)來源于被上訴人拿著這張表跟上訴人結(jié)算，被上訴人說合同簽的是250萬，現(xiàn)在給你280萬，別的公司也是這樣結(jié)算的，當時上訴人沒有同意，由此引發(fā)本案訴訟。以此證明雙方在簽訂施工合同時的價款不是一口價，這個表就能證明工程施工超出合同約定部分給予補差。
被上訴人順天公司的質(zhì)證意見為，該證據(jù)無法核實真實性，既無委托人簽名蓋章也無審核人簽字蓋章，該證據(jù)不具備證據(jù)的形式要件，因此被上訴人不予質(zhì)證。
被上訴人順天公司在二審期間提交一份新證據(jù)，為黑龍ＸＸ江工程項目管理有限公司在招投標中形成的備案材料，證明其中有一頁所述的標底明確約定工程價款不做變更。
上訴人張某的質(zhì)證意見：對真實性無異議，但因為該工程不是招標獲得的工程，而是雙方委托進行的施工，因此該份證據(jù)與本案無關(guān)。
上訴人張某提交兩份申請書，第一份為調(diào)取證據(jù)申請書，申請法院到糧食局調(diào)取相關(guān)材料來證明糧食局委托項目審核表的真實性。第二份為鑒定申請書，申請法院對涉案的兩個工程（2013、2014）價款進行鑒定。
被上訴人順天公司對兩份申請的意見為，不同意兩份申請。理由：1.假如該委托項目表是真實的，也與解決本案爭議無關(guān)，本案爭議合同價款應(yīng)當按照合同約定計算，比照沒有實際實施的約定計算沒有任何意義；2.對2013年工程如果需要鑒定，應(yīng)當首先確定合同價款可以調(diào)整，如果合同價款不能調(diào)整，該鑒定沒有任何意義。對2014年工程進行鑒定應(yīng)當首先確定上訴人進行施工的工程量，如果工程量不能確定，該鑒定也無法實施，因此被上訴人不同意進行鑒定。
本院對雙方當事人提交證據(jù)的認證意見：上訴人提交的委托項目表無任何簽字或蓋章，無法證明來源及真實性，對該證據(jù)不予采信；被上訴人提交的證據(jù)為案涉工程在招投標期間形成的材料，而本案雙方之間并非通過招投標締結(jié)合同，故該證據(jù)與本案無關(guān)聯(lián)，對該證據(jù)不予采信。
本院對上訴人張某提交兩份申請的意見為：關(guān)于第一份申請，因張某未能舉證證明雙方對原合同約定的價款有口頭協(xié)議進行變更的事實，且雙方合同約定的工程價款為固定價款，故張某申請調(diào)查該工程的審核確認造價與雙方施工工程合同無關(guān)聯(lián)性，不符合調(diào)取證據(jù)條件；關(guān)于第二份申請，張某要求鑒定的依據(jù)材料為自行制作、計算，不符合鑒定條件。
原審第三人江蘇文信建設(shè)工程有限公司、黑龍江北辰建筑工程有限公司未提交新證據(jù)。
二審查明的事實與一審判決認定的事實一致。

本院認為，關(guān)于案涉第一期工程，上訴人張某與被上訴人順天公司簽訂的建設(shè)施工合同中明確約定了具體的工程價款數(shù)額，即雙方約定按照固定價格結(jié)算工程價款。上訴人張某提出雙方有口頭協(xié)議對工程價款進行變更，但未能提交有效證據(jù)加以證明，其應(yīng)承擔舉證不能的不利法律后果。故原審法院根據(jù)雙方建設(shè)施工合同約定及《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十二條之規(guī)定，判決認定雙方的結(jié)算工程價款為合同約定的固定價，同時不予支持張某提出的建設(shè)工程造價鑒定符合法律規(guī)定。關(guān)于案涉第二期工程，雙方均認可張某實際施工了部分工程，但雙方均不能提交充分有效的證據(jù)證明張某實際施工的工程量，張某自行制作、計算的工程量并無被上訴人或監(jiān)理單位予以確認，故原審法院認定上訴人即原審原告張某可在有充分證據(jù)時另行主張權(quán)利并無不當。
綜上所述，張某的上訴請求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費20411.26元，由張某負擔。
本判決為終審判決。

審判長 霍拓
審判員 楊志超
審判員 陳激揚

書記員： 張丹