原告：張某付，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，戶籍地江蘇省。
　　委托訴訟代理人：劉家峰，上海尚域律師事務所律師。
　　委托訴訟代理人：王廣東，上海尚域律師事務所律師。
　　被告：上海中塵建筑設計工程有限公司，住所地上海市嘉定區(qū)。
　　法定代表人：陳少鋒，執(zhí)行董事。
　　委托訴訟代理人：徐軍，上海宇鈞律師事務所律師。
　　委托訴訟代理人：李文靜，上海宇鈞律師事務所律師。
　　本院在審理原告張某付與被告上海中塵建筑設計工程有限公司(以下簡稱中塵公司)建設工程施工合同糾紛一案，本院于2018年3月7日立案后，依法適用簡易程序審理。原告張某付及其委托訴訟代理人劉家峰、被告委托訴訟代理人李文靜到庭參加訴訟。本案現已審理終結。
　　原告張某付向本院提出訴訟請求：1.判令被告支付原告工程款人民幣86,806.94元(以下幣種相同)；2.判令被告返還原告押金3,000元；3.判令被告支付拖欠原告工程款違約金，計算標準以86,806.94元工程款為本金，按銀行同期貸款利率計算自起訴之日起至實際支付之日止。庭審中，原告變更訴請1為：判令被告支付原告工程款79,385元。
　　事實和理由：2017年9月2日，原、被告之間簽訂了2017年底項目經理承包協議書、項目經理單項承包工程責任協議書2017年，原告承包被告承接的上海市閔行區(qū)友東路XXX號裝飾裝修工程，原、被告約定合同總價金額240,000元，并約定了該240,000元工程款的支付方式，原告按被告提供的施工項目圖紙、材料要求、工程方案進行施工，在原告做完石膏板雙面隔斷工程、地面找平工程、槽鋼搭建工程及樓梯工程后，被告要求對部分施工圖紙、材料要求、工程方案進行變更，該變更的施工項目包括原告已經施工完成的工程項目。按照新的方案，原告需要將已經完成的工程項目進行拆除，并按被告提供的新的施工圖紙、材料要求、工程方案進行施工，原告要求被告按原施工方案及合同約定將原告已經施工完成部分的工程項目進行確認并結算，然后原告再以被告變更后的新方案進行重新施工，但被告不同意結算，并將原、被告簽訂的施工項目承包給其他人員進行施工。原告認為，原告已經按原施工項目圖紙、材料要求、工程方案進行施工，按合同約定的施工項目，投入人力、物力、時間等成本并完成部分工程項目?，F因被告施工方案發(fā)生變化，對原告已經完成的部分工程項目進行拆除，原告按原施工圖紙、材料要求、工程方案施工不存在任何過錯，被告應按合同約定和原告結算已完成的工程費用，被告不予結算裝飾裝修工程款的行為，損害原告的合法權益。原告為維護其合法權益，訴至法院，望判如所請。
　　被告中塵公司辯稱：首先，被告認為原告沒有完成訴請1那么多的工程，被告只認可原告完成了10,000余元的工程量；其次，被告收取過質保金3,000元，但合同第八條約定質保期是2年，且合同第三條、第八條、第九條都有提到工程若有質量問題，質保金是需要抵扣費用的，所以不同意退還質保金3,000元；最后不同意原告之訴請3，因為原告違約在先，當時業(yè)主方發(fā)現工程質量不合格就要求原告整改，原告應當按照合同約定及時整改，但是原告一直沒有整改，所以被告才找了第三方進行整改工程，且實際向第三方支付了60,000余元的費用。綜上，被告不同意原告的所有訴請。
　　本院經審理認定事實如下：2017年9月2日，被告中塵公司作為發(fā)包人(甲方)與原告張某付作為承包人(乙方)簽訂《2017年度項目經理承包協議書》。協議書約定：本協議有效期內，甲方將其承接建筑裝飾裝修工程發(fā)包給乙方，乙方承包甲方發(fā)包的建筑裝飾裝修工程。本協議有效期為4個月，自2017年9月2日起至2017年12月31日止。二、質量保證金約定，乙方簽訂承包協議必須向甲方支付質量保證金共為20,000元，首付保證金：3,000元整，余款分批在工程款中扣除，扣滿為止，可用于承包期限乙方應當支付而未支付的一切費用(包括但不限于乙方應當承擔的違約金、罰款、賠償金、維修費用等)。當質量保證金不足20,000元時，甲方有權要求乙方立即補足至總質量保證金。三、工程驗收的第2項約定，工程質量驗收(材料驗收、水電驗收、防水驗收、泥木工驗收、油漆驗收、安裝工程驗收)不合格的，甲方出具整改意見，乙方應當積極整改并在甲方指定時間內完成整改并經甲方、裝修業(yè)主雙方驗收合格。若乙方不積極整改或未按時按質完成整改的，甲方有權單方解除單項協議，并要求乙方支付單項協議約定的工程總價的2%的違約金。同時，甲方安排其他施工班組進場施工，質量保證金不予退還，乙方對此不得有異議。四、工程款結算第2項約定，在工程施工過程中，對于經甲方事先書面批準且乙方提交經裝修業(yè)主簽字確認的結算單原件的增加項目，增加項目完工且按甲方、裝修業(yè)主要求驗收合格，增加項目對應的工程款到甲方賬上后，甲方支付乙方：裝修業(yè)主實付的增加項目對應的工程款的實際比例支付。十、乙方的權利和義務第14項約定，在施工過程中，未經甲方書面同意，乙方不得無故停工或撤場。否則，甲方有權安排其他施工班組人員進場施工，不予結算乙方已經實施的工程(無論工程是否完工或驗收合格或正在實施中)，質量保證金不予退還，乙方對此不得有任何異議；第19項約定乙方在施工過程中的所有增減項目都應當事先征得甲方或裝修業(yè)主同意，并向甲方提交經裝修業(yè)主簽字確認的結算單原件(按預算報價單的單價結算，若增減項目的單價不在預算報價單內，乙方應當在甲方書面確認單價后，再向裝修業(yè)主報價)，否則，由此產生的一切費用由乙方與裝修業(yè)主自行結算、由此產生的一切責任由乙方自行負責，且甲方有權停發(fā)新工程給乙方，并要求乙方支付每個增加項目不少于2,000元的罰款。如甲方因此被裝修業(yè)主索賠償的，甲方有權向乙方追償。協議另約定雙方其他相關權利義務，雙方遂于落款處簽名、蓋章。
　　2017年9月2日，被告中塵公司作為發(fā)包人(甲方)與原告張某付作為承包人(乙方)另簽訂《項目經理單項承包工程責任協議書2017年》。協議書約定，工程業(yè)主姓名為案外人葉某，施工地址為閔行區(qū)友東路XXX號115號。第三條承包方式中約定工程預算發(fā)包金額為167,828元，合同總價金額為240,000元，設計費為13,830元。項目經理承包材料及人工價按以上比例核算，經審核部同意按承包價公司收取管理費(按審核明細清單比例收取)，其中補貼包含主材及代購材料的配套管理費，所有工程增加項目和減少項目由項目經理自負承擔，如項目經理在施工中不按公司規(guī)定的流程操作，造成的經濟損失由項目經理全部承擔。第四條工期中約定本工程自2017年9月2日開工，至2017年9月30日竣工，總工期為28天。第六條工程款結算第2條約定，在工程施工過程中，對于經甲方事先書面批準且乙方提交經裝修業(yè)主簽字確認的結算單原件的增加項目，增加項目完工且按甲方、裝修業(yè)主要求驗收合格，增加項目對應的工程款到甲方賬上后，甲方支付乙方：裝修業(yè)主實付的增加項目對應的工程款的百分比。協議另約定雙方其他相關權利義務，雙方遂于落款處簽名、蓋章。
　　后，被告與業(yè)主方認為訟爭工程使用材料以及質量存在問題，要求原告拆除后重建；原告則認為應先對工程量進行確認并付款后再行重建。后原、被告雙方未達成一致意見，原告于2017年9月底離場，被告后另找他人完成訟爭工程。
　　以上事實，由原告張某付提交的2017年度項目經理承包協議書、項目經理單項承包工程責任協議書2017年、裝修預算表、圖紙、一組，被告中塵公司提交的轉賬憑證及當事人庭審陳述所證實。
　　對于原告提供的有爭議證據：1.現場照片、視頻，原告旨在證明原告已按原圖紙施工并完成部分工程施工。被告則認為原告完成的工程量只完成了地面找平等工程，預估工程量大概是10,000元左右。被告對照片、視頻的真實性不認可，其認為無法確認是訟爭工程的地址，且無法確認工程量是否是原告完成的。對于該組證據，本院認為閱看原告存放在手機中的原件后，本院對于該組照片、視頻的拍攝時間進行了確認，綜合原、被告的其他相關證據、陳述，本院對于該組證據的真實性、合法性、關聯性予以認可；2.變更增項清單，原告旨在證明原告因工程變更增加了支出。被告則認為對該證據的真實性不認可，該證據的所載日期是2017年9月22日且上面簽字人員并非被告工作人員，對該簽名不認可，另被告認為在2017年9月20日之前就因為工程存在質量問題而要求他們拆除工程，實際不可能再存在增量部分要由原告施工的情況。庭審后，原告向法院提供簽字人員案外人張某某的手機號碼(XXXXXXXXXXX)。承辦人于2018年10月23日上午10時致電案外人張某某并核實相關情況，其自述身份為業(yè)主方德百木業(yè)(上海)有限公司員工，當時負責現場監(jiān)工，其確認系其本人在增量清單上簽字認可，也確認當時原告在第一次整改過程中添購了增量清單上的材料。本院認為，原告的表述與本院核查結果一致，故本院對該變更增項清單予以認可。
　　對于被告提供的有爭議證據：1.三張照片，被告旨在證明原告搭建的鋼結構是存在質量瑕疵。對此原告認為，真實性不予認可，該證據不能證明該照片是施工現場的照片，且即使是現場的照片也無法確認是否存在鋼結構的質量瑕疵。對于該證據，本院認為對于鋼結構是否存在質量瑕疵確無法僅憑照片得出該結論，故對被告該份證據的證明目的本院不予采信；2.業(yè)主方提供的情況說明，被告旨在證明當時原告提供的鋼材是不符合國家質量標準的。對此原告認為，該份說明既沒有業(yè)主公司蓋章也沒有負責人的簽字，該情況說明不符合證據的形式要件。對于該證據，本院認為該情況說明上僅有手書的內容，且落款亦是手寫。對于書寫這份情況說明的人員身份，本院無法查明，故對于該證據本院亦不予采用。
　　審理中，因被告中塵公司對于原告張某付所主張的工程量不予確認且差異巨大，應原告申請，本院委托上海正弘建設工程顧問有限公司(以下簡稱正弘公司)就上海市閔行區(qū)友東路XXX號115號辦公房已完項目造價費用進行評估工程審價的司法鑒定，正弘公司于2018年9月9日出具《司法鑒定意見書》(以下簡稱《意見書》)。該《意見書》的鑒定意見為：經鑒定，原告已完工程內容造價為63,407元。如依據原告提供的變更清單計算，增加造價15,978元。
　　對該《意見書》，原告予以認可；被告則認為不認可該《意見書》，因為其認為報告的依據是原告提交的照片視頻和合同，變更對于原告的工程量不認可，且認為原告搭建的結構是不符合質量要求的，且原告提供的槽鋼是瑕疵品，也不能按照合同約定的合格槽鋼400元的單價來計算的。
　　就正弘公司出具的《意見書》，本院認為該報告出具的程序合法，內容客觀、公正，本院予以采納。就被告提出的不認可該意見的理由，本院多次向其釋明其提出的質量問題或瑕疵應提起質量鑒定而非在造價鑒定中予以抗辯，最終被告未提起訟爭合同的質量鑒定，故對于被告針對《意見書》提出的種種質量問題、計算單價之抗辯，本院不予采信。
　　本院認為，原告與被告所簽訂的《2017年度項目經理承包協議書》、《項目經理單項承包工程責任協議書2017年》系雙方當事人真實意思表示，協議書依法成立，但該份協議書雖然表面所載系工程責任協議書，但是實質為被告中塵公司將其從業(yè)主處承接的工程通過承包工程責任協議書的形式非法轉包給并不具備施工資質的原告?zhèn)€人，故承包人將涉案工程非法轉包給原告的協議書系無效合同。本案的爭議焦點有三：一、被告尚應支付的工程款金額；二、被告是否應退還質保金3,000元；三、被告是否應支付逾期支付工程款之違約金。
　　針對爭議焦點一：原告認為，根據造價鑒定結論，被告應向其支付已完工程造價63,407元以及增量造價15,978元，合計79,385元；被告則認為，原告并未完成那么多工程量，其只認可原告完成了地面找平(3,000元)以及鋼結構搭建中的搭建簡單框架的工程(約8,000元)，合計約11,000元，且被告已經實際向原告支付過8,000元工程款，故其不同意鑒定報告結論也不同意原告主張之金額。對此，本院認為現經原告委托申請正弘公司出具了造價報告并提供相應的現場照片、圖紙、合同等材料，本院認為原告已經窮盡其舉證之能力。反觀被告，首先其認為原告存在質量問題又不愿整改故要求原告離場并另找他人完成工程，而在此過程中其并未就原告的實際施工進行證據固定亦未積極與原告進行已完工部分的結算；其次雖然其始終認為由于原告施工的質量存在瑕疵等，但在法庭多次詢問后其依然表示其不在本案中申請質量評估、針對訟爭工程的質量問題其表示也將另案起訴且未向法院提交能支持其對原告已完工工程量僅10,000元左右之抗辯觀點的相應證據，其應承擔其舉證不能產生的不利后果。據此，本院采信正弘公司出具的《補充說明》已完工程內容造價63,407元的意見。至于變更清單的內容，結合與變更清單上簽名人員張某某的電話聯系確認之內容可見，原告為完成訟爭工程確實添置了變更清單上所載的槽鋼、工字鋼等材料，故對于工程增加部分造價15,978元，本院亦予以認定。上述合計的工程總造價為79,385元，扣減去原告認可的已收到工程款8,000元后，被告尚應支付的工程款為71,385元。
　　針對爭議焦點二：原告認為是被告不讓其繼續(xù)施工導致其不能繼續(xù)履行雙方合同約定，所以其也不存在保修兩年的情況，所以其已繳納的3,000元履約保證金也應由被告退還；被告則認為原告的質量瑕疵等情形已經符合雙方合同約定不予退還的條件，故不應向原告退還3,000元履約保證金。對此，本院認為鑒于原、被告之間的協議書已屬無效，故對于該協議書上的履約保證金此類違約條款之約定亦應屬無效，現原告主張要求返還履行保證金3,000元的請求于法無悖，本院予以支持。
　　針對爭議焦點三：原告認為應當自起訴之日作為起點要求被告按照銀行同期貸款利率向其支付逾期支付工程款的違約金；被告則認為其對原告工程質量、工程金額均不認可，更不存在違約金之說。對此，本院認為縱觀雙方的合同約定，工程款結算均要求有被告身為甲方、德百木業(yè)(上海)有限公司作為業(yè)主方的驗收確認后，方按照各時間節(jié)點進行付款。而本案中，雙方實際對于訟爭工程并未進行決算，原告也并未完成所有合同項下之內容工程的情況下便在被告要求下退場，訟爭工程也被拆除重建。雖原告在起訴之日訴請主張要求被告支付其相應的工程款，然對于其已完工的工程量之金額當時尚無定論，直至經原告對訟爭工程進行評估鑒定后方得出具體其完工部分以及增量部分的工程量造價金額，且實際原告亦是在得出鑒定結論后變更了其主張的訴請金額，故本院認為若按照原告主張的時間節(jié)點計算逾期付款違約金不甚合理，故對于原告主張要求被告支付逾期支付工程款違約金之訴請不予支持。
　　據此，依照《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條、第四條之規(guī)定，判決如下：
　　一、被告上海中塵建筑設計工程有限公司于本判決生效之日起十日內支付給原告張某付工程款人民幣71,385元；
　　二、被告上海中塵建筑設計工程有限公司于本判決生效之日起十日內向原告張某付返還質保金人民幣3,000元；
　　三、駁回原告張某付其余訴訟請求。
　　如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務,應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定,加倍支付遲延履行期間的債務利息。
　　案件受理費減半收取計人民幣985.09元、鑒定費用人民幣2,600元,由原告張某付負擔案件受理費人民幣140.96元，由被告上海中塵建筑設計工程有限公司負擔案件受理費人民幣844.13元、鑒定費用人民幣2,600元。
　　如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內向本院(立案庭)遞交上訴狀，并按對方當事人的人數提出副本，上訴于上海市第一中級人民法院。

審判員：錢??潔

書記員：瞿思沁