張某涉嫌開設(shè)賭場案一審階段辯護(hù)詞
(2015)滬瑞律刑字第001號
尊敬的審判長、審判員:
上海瑞盛律師事務(wù)所依法接受被告人的母親劉某的委托，指派我擔(dān)任張某涉嫌開設(shè)賭場一案偵查、審查起訴及一審階段的辯護(hù)人,并征得其本人同意。自接受委托后，辯護(hù)人依法會見了被告人十次，認(rèn)真地查閱了起訴書及全案的證據(jù)材料并結(jié)合法庭調(diào)查的情況，現(xiàn)在就本案提出如下辯護(hù)意見，兼與公訴人商榷：
一、對本案的定性不持有異議。
二、第一被告人的辯護(hù)人在法庭調(diào)查階段和法庭辯論階段都試圖以空洞的語言強(qiáng)賴被告人張某和被告人唐某參與利益分配，并是唐某的上級，是錯誤的推理，毫無根據(jù)可言。
辯護(hù)人同意起訴書所載明的在2014年9月29日至10月28日期間，被告人張某與被告人唐某之間沒有發(fā)生共同犯罪行為。辯護(hù)人在法庭調(diào)查時，已依法向各相關(guān)被告人發(fā)問，都證實被告人張某未參與利益分配，第一被告人唐某在庭審中也明確拿不出任何證據(jù)證明被告人張某參與了利益分配。
三、本案依法不屬于起訴書所指控的情節(jié)嚴(yán)重，應(yīng)當(dāng)判處三年以上有期徒刑的情形，理由如下：
1、認(rèn)定被告人張某的賭資不具有唯一性，不能排除合理懷疑。相反其抽頭漁利是明確的，且不超過30000元，依法不屬于司法解釋規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”的情形。
(1)、本案的賭資不具有唯一性，通過法庭調(diào)查可以看出，各被告人均對認(rèn)定的賭資提出了異議，并且被告人唐某、顧某等都提出，不知如何計算出該結(jié)果的，通過證據(jù)材料顯示也計算不出來，庭審中控辯雙方對此爭議較大，但是遺憾的是公訴機(jī)關(guān)沒有在庭審中將數(shù)據(jù)的計算方式予以闡明，無法證明數(shù)據(jù)得出的合理性及唯一性。
(2)、通過庭審可以清晰地看出本案中被告人張某的獲利是可以計算的，無論是偵查階段被告人張某、顧某和陳某的口供還是在庭審中三被告人明確張某和顧某之間的結(jié)算是通過銀行卡結(jié)算，而在2014年10月13至28日之間，被告人顧某向被告人陳某的農(nóng)業(yè)銀行卡上匯過一筆26300元，明確是給被告人張某的獲利，被告人陳某截留了300元，實際被告人張某只收到了26000元，而被告人張某與其上家的結(jié)算比例是張某只占0.25,就按26300元計算，被告人張某只獲利6575元。
(3)、退一步講，如果起訴書認(rèn)定的賭資1094270元是確定的，那么也是可以計算出獲利的。被告人唐某、張某、顧某、陳某等均提出，獲利是由賭資減去洗碼費后即為輸贏總額，再按在其中所占比例計算出獲利，再乘以與上家的分配系數(shù)0.25,即為其實際獲利部分。本案根據(jù)證據(jù)材料顯示，洗碼量為4057280，洗碼費的計算是10%，即洗碼費是405728元，輸贏總額為688542元，張和顧某的分配比例是張某1成，顧某9成，張某應(yīng)分得獲利為68854元，張某和上家的分配比例是張某只占0.25，故即使起訴書中認(rèn)定的涉案賭資1094270元是確定的，被告人張某的獲利也只有17213.5元，遠(yuǎn)遠(yuǎn)未達(dá)到30000元，未司法解釋規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”的情形。
辯護(hù)人認(rèn)為在本案認(rèn)定賭資存疑，不能排除合理懷疑，不具有唯一性的情況下，本案對被告人張某應(yīng)當(dāng)以獲利來計算，不屬于應(yīng)當(dāng)判處三年以上的嚴(yán)重情節(jié)，不僅有利于被告人的原則，也體現(xiàn)刑法謙抑的寬容性。
2、本案的案值在開設(shè)賭場案中屬于極小的，社會危害性相對較小，與其類似案件，涉案金額及獲利數(shù)額都比本案高達(dá)10倍乃至近100倍，均量刑較輕，故本案不足以按三年以上量刑。
雖然我們不是判例法國家，但是最高人民法院近幾年相繼發(fā)布了典型案例，對司法實踐具有較強(qiáng)的指導(dǎo)意義。辯護(hù)人在庭前對類似案例進(jìn)行了檢索，法庭調(diào)查時辯護(hù)人查將檢索到的鹽城市地區(qū)的東臺市人民法院和江蘇省揚(yáng)州市邗江區(qū)人民法院的刑事判決書作為輔助性的材料予以了提交。東臺市人民法院(2014)東刑初字第0197號刑事判決，認(rèn)定涉案賭資為14964796.50元，非法獲利人民幣221833元，同時有代理行為，僅判處刑期為三年三個月，揚(yáng)州市邗江區(qū)人民法院(2015)揚(yáng)邗刑初字第00012號刑事判決書，認(rèn)定涉案賭資高達(dá)12722680.77元，各被告人被分別判處有期徒刑三年緩刑四年及以下的結(jié)果。該兩案件的涉案金額和數(shù)量都高于本案的10倍以上。辯護(hù)人另行檢索到浙江省紹興市越城區(qū)人民法院(2013)紹越刑初字第329號刑事判決書，認(rèn)定投注金額84369174元，獲利609690元，無論是投注金額還是獲取利潤，都高于本案很多倍，但量刑只有3年6個月。
結(jié)合上倆點，辯護(hù)人認(rèn)為本案無論如何都不能機(jī)械地套用、適用2010年8月31日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》中“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)當(dāng)結(jié)合本案的實際情況以及本地區(qū)對此類案件的判決傾向，作出有利于各被告人且公正的判決。
四、辯護(hù)人認(rèn)為本案不應(yīng)當(dāng)區(qū)分主從犯，各被告人作用相當(dāng)。
1、被告人張某既不是網(wǎng)絡(luò)賭博服務(wù)器的提供者，也不是網(wǎng)絡(luò)賭博服務(wù)器的制作者，在國內(nèi)本起網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪也是有上游犯罪存在的，本案是割裂起訴，本案中的被告人相對于上游犯罪來說均是其從犯。
2、被告人張某對被告人顧某、陳某沒有管理、指揮、命令等權(quán)利，從證據(jù)卷材料及法庭調(diào)查均可以看出這一點，甚至被告人顧某在guXXXX下開設(shè)哪一個賬號、開設(shè)幾個賬號、邀請哪些人參賭等，被告人張某均無法得知，在庭審中被告人張某也明確了顧某下面所有的參賭人員其均不認(rèn)識，在他們?nèi)酥g不存在主從犯之分。
五、被告人還具有以下從輕、減輕處罰的情節(jié)：
1、被告人張某認(rèn)罪態(tài)度好，主動如實地供述了自己的罪行。這一點起訴書也予以了認(rèn)可，被告人具有坦白情節(jié)，依據(jù)《中華人民共和國刑法》第六十七條第三款的規(guī)定，可以從輕處罰。
2、被告人張某的社會危害性較小。其另外有正當(dāng)職業(yè)，其對社會的危害性也相對較小，依法可以酌情從輕處罰。
3、被告人張某平常表現(xiàn)好，其戶籍地某居民委員會也對其現(xiàn)實表現(xiàn)出具了證明予以證實，并且其父親患有腦溢血，女兒患有皮樣囊腫，如果法院對其適用緩刑，同意對其進(jìn)行幫教。
4、被告人張某患有白塞氏病，其在法庭上陳述主要癥狀為大關(guān)節(jié)疼痛，嚴(yán)重時會導(dǎo)致癱瘓，辯護(hù)人認(rèn)為考慮本案的社會性不是很大，可以對被告人從輕處罰以讓其盡早接受治療。
5、被告人本人及其家屬對自愿繳納罰金，依法可對其從輕處罰。
6、無論是庭前還是今天庭審，被告人張某均自愿認(rèn)罪，起訴書中公訴機(jī)關(guān)也建議本案適用簡易程序?qū)徖恚桓嫒吮硎就?。根?jù)最高人民法院、最高人民檢察院、司法部《關(guān)于適用簡易程序?qū)徖砉V案件的若干意見》第九條，人民法院對自愿認(rèn)罪的被告人，酌情予以從輕處罰。
六、辯護(hù)人根據(jù)被告人具有的上述的法定、酌定從輕、減輕處罰的情節(jié)，并結(jié)合人民法院量刑指導(dǎo)意見的相關(guān)規(guī)定，請法庭本著刑法懲罰和教育相結(jié)合的原則，建議對被告人判處一年左右的有期徒刑并適用緩刑，給被告人一個從新做人的機(jī)會。謝謝!
以上辯護(hù)意見，懇請合議庭采納!
辯護(hù)人：姜曙濱
二0一五年八月二十七日
附：本辯護(hù)意見參考的書目、論文、法律法規(guī)及司法解釋等
本辯護(hù)意見參考書目名稱：
1、《刑法學(xué)》，張明楷，法律出版社，第四版，
2、《刑事審判參考》，法律出版社。
3、《刑法》，于浩主編，法律出版社，2012年10月第1版。
4、《刑法一本通》(第十版)，李立眾編，法律出版社，2013年8月，2015年2月重印。
法律、法規(guī)、司法解釋：
1、《中華人民共和國刑法》
2、《中華人民共和國刑事訴訟法》
3、最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國刑事訴訟法》的解釋
4、《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》
5、《關(guān)于適用簡易程序?qū)徖砉V案件的若干意見》
6、《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》
參考案例:
1、東臺市人民法院(2014)東刑初字第0197號刑事判決
2、揚(yáng)州市邗江區(qū)人民法院(2015)揚(yáng)邗刑初字第00012號刑事判決
3、紹興市越城區(qū)人民法院(2013)紹越刑初字第329號刑事判決
成為第一個評論者