尊敬的審判長(zhǎng)、審判員：
張某某涉嫌貪污一案，河南國(guó)基律師事務(wù)所受張某某妻子趙某的委托，指定我擔(dān)任其二審階段的辯護(hù)人。我認(rèn)真研究了新鄭市檢察院起訴書和一審判決書，詳細(xì)地查閱了本案全部卷宗材料，搜集了相關(guān)證據(jù)，依法會(huì)見了張某某本人,對(duì)本案有了比較全面、客觀的了解，現(xiàn)提出如下辯護(hù)意見：
辯護(hù)人認(rèn)為，一審法院判決張某某犯貪污罪并判決其有期徒刑五年，定性不準(zhǔn)，量刑過(guò)重，依法應(yīng)當(dāng)改判。理由如下：
一、一審法院認(rèn)定趙某某“2010年9月至2014年3月10日任新鄭市城關(guān)鄉(xiāng)溝張村二組組長(zhǎng)”是事實(shí)錯(cuò)誤;
關(guān)于趙某某的職務(wù)任職時(shí)間證據(jù)主要有：
1、新鄭市城關(guān)鄉(xiāng)人民政府2014年3月10日出具證明一份，證明“趙某某于2010年9月至今，任城關(guān)鄉(xiāng)狗張村二組組長(zhǎng)”(卷2第134頁(yè));
2、新鄭市城關(guān)鄉(xiāng)溝張村村民委員會(huì)3月6日出具證明一份，證明“趙某某于于2010年9月至2013年9月任城關(guān)鄉(xiāng)狗張村二組組長(zhǎng)”(卷2第136頁(yè));
3、趙某某在2014年3月7日12時(shí)55分至7日15時(shí)5分的筆錄中說(shuō)“2010年9月任城關(guān)鄉(xiāng)溝張村二組組長(zhǎng)至2013年10月份(自己辭職)”(見卷2第16頁(yè))。
當(dāng)然關(guān)于趙某某職務(wù)任職時(shí)間還有其自己其他供述以及張某某的供述加以佐證。綜合上述證據(jù)足以認(rèn)定被告人趙某某任職截止時(shí)間應(yīng)該是2013年10月，而非一審認(rèn)定的至2014年3月10日。
二、一審法院認(rèn)定的證據(jù)有多份不符合法定形式要求;
以下筆錄都沒(méi)有辦案人員的簽名，不符合法律規(guī)定，不應(yīng)該作為證據(jù)使用。
1、2014年4月2日16時(shí)12分至2日16時(shí)56分的趙某某詢問(wèn)筆錄(見卷2第10頁(yè));
2、2014年3月21日14時(shí)50分至21日15時(shí)7分的趙某某詢問(wèn)筆錄(見卷2第28頁(yè));
3、2014年4月28日10時(shí)27分至28日10時(shí)38分的趙某某詢問(wèn)筆錄(見卷2第32頁(yè));
4、2014年3月31日16時(shí)05分至31日16時(shí)55分的張某某詢問(wèn)筆錄(見卷2第40頁(yè));且張某某簽字時(shí)間為2013年3月1日。
5、2014年3月21日14時(shí)19分至21日14時(shí)30分的張某某詢問(wèn)筆錄(見卷2第58頁(yè));
6、2014年3月26日10時(shí)38分至26日11時(shí)01分的張某某詢問(wèn)筆錄(見卷2第64頁(yè));
7、2014年4月4日9時(shí)30分至4日10時(shí)5分的李躍宗詢問(wèn)筆錄(見卷2第127頁(yè));
當(dāng)然，辯護(hù)人也認(rèn)為上述第一點(diǎn)與第二點(diǎn)辯護(hù)意見中所敘述的事實(shí)錯(cuò)誤與眾多證據(jù)瑕疵對(duì)一審法院的主要事實(shí)認(rèn)定并沒(méi)有產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響，但是從上述錯(cuò)誤與眾多證據(jù)瑕疵可以看出一審法院對(duì)本案的審查并沒(méi)有達(dá)到完善的程度，這不但影響法院判決的嚴(yán)肅性，客觀上也不利于被告接受一審判決結(jié)果。
三、一審法院認(rèn)定被告張某某貪污三萬(wàn)元的事實(shí)證據(jù)不足;
1、我國(guó)刑事訴訟法第五十三條規(guī)定：“對(duì)一切案件的判處都要重證據(jù)，重調(diào)查研究，不輕信口供。只有被告人供述，沒(méi)有其他證據(jù)的，不能認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰;沒(méi)有被告人供述，證據(jù)確實(shí)、充分的，可以認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰?！北景钢?，趙某某指證給予張某某三萬(wàn)元的供述只有一次，而他在一審開庭中又予以否認(rèn)，現(xiàn)在只有張某某自己的供述說(shuō)趙某某曾經(jīng)給過(guò)他三萬(wàn)元，并沒(méi)有其他證據(jù)予以佐證，根據(jù)刑事訴訟法第五十三條規(guī)定，不能對(duì)張某某定罪量刑。
2、張某某供述不符合農(nóng)村生活常識(shí)。在說(shuō)到對(duì)該三萬(wàn)元的用途的時(shí)候，張某某說(shuō)自己零零碎碎用于買牛了。在農(nóng)村中三萬(wàn)元并不是一個(gè)小數(shù)，一般農(nóng)民是不會(huì)將這么多的現(xiàn)金放在家中的。并且三萬(wàn)現(xiàn)金也不少，至少有六七厘米高，很是顯眼，被告張某某是藏在什么地方不被家人發(fā)現(xiàn)的。他的說(shuō)法顯然不符合目前農(nóng)村生活實(shí)際，不能讓人信服。
3、張某某貪污款項(xiàng)用途沒(méi)有查明。
張某某說(shuō)自己貪污的三萬(wàn)元零零碎碎用于買牛,公訴機(jī)關(guān)并沒(méi)有進(jìn)一步求證張某某是否將該款項(xiàng)用于買牛，只是片面相信張某某的供述。張某某這幾年到底買牛了沒(méi)有，買誰(shuí)的，支付了多少款項(xiàng)，是否從金融機(jī)構(gòu)支取款項(xiàng)，都沒(méi)有做任何調(diào)查，目前并沒(méi)有任何其他證據(jù)支持張某某貪污款項(xiàng)用于買牛的說(shuō)法。
四、一審法院認(rèn)定被告趙某某將套取款項(xiàng)全部占為己有的證據(jù)不足;
趙某某在自己供述中多次辯解套取的土地補(bǔ)償款是用于自己二組集體的經(jīng)營(yíng)管理。趙某某的供述是否屬實(shí)，檢察機(jī)關(guān)并沒(méi)有進(jìn)行充分的調(diào)查。如果經(jīng)過(guò)調(diào)查有部分款項(xiàng)用于二組集體的公共管理，應(yīng)該把用于二組集體的費(fèi)用進(jìn)行相應(yīng)的核減，但是公訴機(jī)關(guān)只是簡(jiǎn)單認(rèn)為趙某某將款項(xiàng)轉(zhuǎn)移到他妻子高桂芝名下就是占為己有，至于他拿這些錢是否有用于平整土地、興修水利等集體公務(wù)，公訴機(jī)關(guān)沒(méi)有調(diào)查清楚，在這種情況下將趙某某全部套取的款項(xiàng)簡(jiǎn)單的全部認(rèn)定為貪污證據(jù)不足。
五、一審法院認(rèn)定二被告從事公務(wù)證據(jù)不足;
一審法院認(rèn)定二被告從事公務(wù)依據(jù)是新鄭市城關(guān)鄉(xiāng)政府出具的證明，但是該證明并不能作為認(rèn)定從事公務(wù)的充足證據(jù)，因?yàn)樵谧C明中并沒(méi)有具體說(shuō)明溝張村如何從事南水北調(diào)征地工作的，是鄉(xiāng)政府哪個(gè)部門安排，是開會(huì)還是口頭傳達(dá)，溝張村協(xié)助工作什么時(shí)候開始什么時(shí)候結(jié)束，具體委托給那個(gè)村哪個(gè)組，上述問(wèn)題都沒(méi)有說(shuō)清楚，就是說(shuō)沒(méi)有充分證據(jù)證明二被告在分配二組集體財(cái)產(chǎn)時(shí)也是受鄉(xiāng)政府委托，也不能認(rèn)定在將款項(xiàng)分配給村民的行為是公務(wù)。
其次二被告分配土地補(bǔ)償款屬于村民組織法中規(guī)定的村民自治行為，而非協(xié)助政府的公務(wù)。根據(jù)二被告供述以及村民組織法的規(guī)定，土地補(bǔ)償款是否要進(jìn)行分配，什么時(shí)間分配，如何分配，是要召開村民代表大會(huì)進(jìn)行討論表決決定，不是二被告自己決定，并且這種決定不是就召開一次村民大會(huì)，而是要召開多次村民大會(huì)或者村民代表大會(huì)，集中了大多數(shù)村民意見后表決形成的決議，是村民分配集體財(cái)產(chǎn)的一種形式，是村民自己行使自治權(quán)的行為，而非行使政府授權(quán)的協(xié)助分配行為，應(yīng)該說(shuō)二被告的行為是一種非公務(wù)行為，退一步來(lái)講，難道沒(méi)有鄉(xiāng)政府的授權(quán)與委托，村民就不能分配自己土地補(bǔ)償款嗎?
六、一審法院認(rèn)定被告貪污屬于定性錯(cuò)誤。
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于村民小組利用職務(wù)便利非法占有公共財(cái)物如何定性問(wèn)題的批復(fù)》規(guī)定：“對(duì)村民小組組長(zhǎng)利用職務(wù)上的便利，將村民小組集體財(cái)產(chǎn)非法占為己有，數(shù)額較大的行為，應(yīng)當(dāng)依照刑法第二百七十一條第一款的規(guī)定，以職務(wù)侵占罪定罪處罰?！币约案鶕?jù)《最高人民法院關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個(gè)問(wèn)題的解釋》第三條規(guī)定：“公司、企業(yè)或其他單位中，不具有國(guó)家工作人員身份的人與國(guó)家工作人員相勾結(jié)，分別利用各自職務(wù)便利，共同將本單位財(cái)物非法占為己有的，按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪?！睆谋景竵?lái)看，我們首先要看在“三資賬戶”是誰(shuí)的財(cái)產(chǎn)，如果是國(guó)家的，那么毫無(wú)疑問(wèn)應(yīng)該屬于貪污行為。如果不是國(guó)家財(cái)產(chǎn)就不能認(rèn)定為貪污。在本案中只要認(rèn)真想想國(guó)家是否受到了損失就可以得出明確結(jié)論：二被告沒(méi)有損害國(guó)家利益，不構(gòu)成貪污。公訴機(jī)關(guān)指控二被告貪污最主要的依據(jù)其實(shí)就是2000年4月全國(guó)人大常委會(huì)關(guān)于《中華人民共和國(guó)刑法》第九十三條第二款的解釋中的有關(guān)規(guī)定：“村民委員會(huì)等村基層組織人員協(xié)助人民政府從事下列行政管理工作時(shí)，屬于刑法第九十三條第二款規(guī)定的“其他依照法律從事公務(wù)的人員”：(四)土地征用補(bǔ)償費(fèi)用的管理;”但是在本案中當(dāng)土地補(bǔ)償款進(jìn)入“三資賬戶”的時(shí)候，二被告協(xié)助政府進(jìn)行土地征用補(bǔ)償費(fèi)用的管理工作已經(jīng)完成。雖然其他法院有大量案例判決村民小組組長(zhǎng)在土地征用補(bǔ)償中被判決貪污的案例，但是這些案例與本案最大不同在于，那些被告都是在丈量土地或者清點(diǎn)土地附屬物的時(shí)候弄虛作假，通過(guò)多報(bào)土地或附屬物的方式套取國(guó)家土地補(bǔ)償款占為己有，致使國(guó)家財(cái)產(chǎn)受到損失，對(duì)于這種行為，辯護(hù)人認(rèn)為，根據(jù)我國(guó)目前法律以及相關(guān)解釋，定為貪污罪是準(zhǔn)確的。但是本案中二被告并沒(méi)有在丈量土地或清點(diǎn)土地附屬物的時(shí)候做任何虛假記錄，沒(méi)有讓國(guó)家多花一分錢的土地補(bǔ)償款，沒(méi)有使國(guó)家受到任何損失，如何能夠認(rèn)定貪污呢?退一步來(lái)講，如果二被告沒(méi)有本案中指控的虛假套取的行為，那么這十六萬(wàn)余元的款項(xiàng)屬于誰(shuí)的財(cái)產(chǎn)呢，是屬于國(guó)家還是屬于溝張村第二小組的，毫無(wú)疑問(wèn)應(yīng)該屬于溝張村二組集體的財(cái)產(chǎn)。所以辯護(hù)人認(rèn)為二被告的行為如果是確實(shí)有將套取款項(xiàng)占為己有的行為，也只是職務(wù)侵占的行為，應(yīng)該按照職務(wù)侵占罪進(jìn)行定罪量刑。
被告在本案中系從犯，且能夠與公訴機(jī)關(guān)主動(dòng)配合。
被告在本案中是被動(dòng)配合趙某某的套取土地補(bǔ)償款，在整個(gè)行動(dòng)中屬于從屬地位。在審訊中，被告能夠積極主動(dòng)配合公訴機(jī)關(guān)。并且被告張某某平常表現(xiàn)一貫較好，得到村民高度評(píng)價(jià)。上述情節(jié)希望二審法院在定罪量刑時(shí)能夠予以充分考慮。
綜上所述，辯護(hù)人認(rèn)為一審判決認(rèn)定事實(shí)缺乏足夠證據(jù)支持，且公訴機(jī)關(guān)提供多份的證據(jù)有瑕疵，證據(jù)之間互相矛盾，無(wú)法認(rèn)定被告人貪污的事實(shí)，二審法院應(yīng)該依法查清事實(shí)宣告被告無(wú)罪。
以上辯護(hù)意見，請(qǐng)合議庭合議時(shí)予以充分考慮。
辯護(hù)人：河南國(guó)基律師事務(wù)所
王福波 律師
2014年10月28日
成為第一個(gè)評(píng)論者