山西省高級人民法院
行政判決書
（2020）晉行終385號
上訴人（原審原告）張某，住山西省太原市杏花嶺區(qū)。
委托代理人褚某，山西岱安律師事務(wù)所律師。
上訴人（原審第三人）范某1，住山西省太原市杏花嶺區(qū)。
委托代理人范某2，住山西省太原市杏花嶺區(qū)。系范某1之女。
委托代理人胡某，山西岱安律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審被告）太原市杏花嶺區(qū)人民政府。
法定代表人侯某。
行政機關(guān)出庭負責人劉某。
委托代理人梁某，山西神牛律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審被告）太原市杏花嶺區(qū)中澗河鄉(xiāng)柏楊樹社區(qū)居民委員會。
法定代表人王某1。
委托代理人王某2，北京德恒（太原）律師事務(wù)所律師。
委托代理人和某，北京德恒（太原）律師事務(wù)所律師。
上訴人張某、范某1因張某訴被上訴人太原市杏花嶺區(qū)人民政府（以下簡稱杏花嶺區(qū)政府）、太原市杏花嶺區(qū)中澗河鄉(xiāng)柏楊樹社區(qū)居民委員會（以下簡稱柏楊樹居委會）房屋行政強制一案，不服山西省陽泉市中級人民法院（2020）晉03行初96號行政判決，分別向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭公開開庭審理了本案。上訴人張某的委托代理人褚某，上訴人范某1及委托代理人范某2、胡某，被上訴人杏花嶺區(qū)政府出庭負責人劉某及委托代理人梁某，被上訴人柏楊樹居委會的委托代理人王某2、和某到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審法院查明：原告張某在太原市××區(qū)有合法宅基地及房屋院落一處（集體土地使用證號杏花嶺集用〔2000〕字第0702046278號）。張某與第三人范某1系夫妻關(guān)系，戶籍登記在同一戶下。2017年10月22日，柏楊樹村黨支部和村民委員會根據(jù)被告杏花嶺區(qū)政府的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)和安排，下發(fā)《柏楊樹村整村拆遷安置補償方案》，計劃對柏楊樹村進行整村拆遷，張某的宅基地及房屋位于拆遷范圍內(nèi)。2017年11月19日，范某1就張某宅基地及房屋院落的拆遷問題與被告柏楊樹居委會簽訂了編號為266的《太原市杏花嶺區(qū)中澗河柏楊樹村整村拆除房屋拆遷與補償安置協(xié)議》（以下簡稱《拆遷補償協(xié)議》），并于當日簽署了《具結(jié)書》，《具結(jié)書》的內(nèi)容為：“我代表我全部家庭成員與柏楊樹村委會簽訂《太原市杏花嶺區(qū)中澗河柏楊樹村整村拆除房屋拆遷與補償安置協(xié)議》，此房屋無爭議，如發(fā)生糾紛，我本人承擔一切法律責任，與柏楊樹村委會無關(guān)。并保證在簽訂本協(xié)議之日起七日內(nèi)將房屋交付柏楊樹村村委會，如未能將房屋內(nèi)物品搬走，視為我自動放棄對房屋及房屋內(nèi)物品的所有權(quán)，并由村委會處理，絕無異議。”柏楊樹居委會向范某1出具了房屋安置證，并將協(xié)議約定的補償款打入了戶主為范某1的銀行儲蓄卡。張某認為范某1并不能代表其本人，二被告未向其進行安置補償，強制拆除其房屋違法，遂提起本案之訴。另查明，在本案審理期間，范某1通過掛失重新辦理新卡的方式，實際取得了打入補償款的戶主為范某1的銀行儲蓄卡。
原審法院認為：《中華人民共和國土地管理法》（以下簡稱《土地管理法》）第六十二條規(guī)定：“農(nóng)村村民一戶只能擁有一處宅基地，其宅基地的面積不得超過省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的標準”。由此可知，農(nóng)村宅基地一般是以戶為單位，并非個人所有，署名為張某的集體土地使用證（杏花嶺集用〔2000〕字第0702046278號）及地上房屋、院落屬于張某家庭所有。本案中，原告張某與第三人范某1屬夫妻關(guān)系，且戶籍登記在同一戶中，故范某1作為戶成員之一有權(quán)利代表其戶與被告柏楊樹居委會簽訂《拆遷補償協(xié)議》。范某1在簽訂《拆遷補償協(xié)議》后，向柏楊樹居委會出具了《具結(jié)書》，表明了其代表全部家庭成員與柏楊樹居委會簽訂，且在協(xié)議簽訂后領(lǐng)取了期房安置證和補償款，故被告杏花嶺區(qū)政府和柏楊樹居委會已經(jīng)履行了對張某家庭的安置補償職責。在此情況下，張某已經(jīng)失去了其對涉案宅基地和房屋的所有權(quán)，柏楊樹居委會強制拆除其已經(jīng)作出安置補償?shù)姆课莶⑽催`反法律規(guī)定，張某主張二被告違法強制拆除其房屋的理由不能成立。依照《中華人共和國行政訴訟法》第六十九條之規(guī)定，判決駁回原告張某的訴訟請求。
張某上訴稱：一、原審法院未就本案被訴強拆行為的合法性進行審理，嚴重違反了行政訴訟法的基本原則，導(dǎo)致事實認定完全錯誤。行政訴訟的審查對象是行政行為的合法性。上訴人請求確認二被上訴人強拆行為違法，但原審法院在庭審中未就被上訴人采取暴力威脅、中斷供水、供熱、供氣、供電和道路通行等非法方式強迫搬遷，以及2019年11月2日凌晨暴力強拆導(dǎo)致上訴人、第三人受傷入院等事實審理，沒有對以上違法事實進行評判，徑行認定強拆沒有違反法律規(guī)定，是對法律的藐視。二、原審法院錯誤認定“房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移”、“訴訟期間領(lǐng)取補償安置款”與被訴行政行為的合法性沒有直接關(guān)聯(lián)，應(yīng)予糾正。（一）被上訴人不具有強拆主體資格，自行實施強拆行為違反了《中華人共和國行政強制法》（以下簡稱《行政強制法》）第五十三條的規(guī)定。（二）被上訴人拆除過程中使用暴力、威脅等違法手段，違反了《行政強制法》第四十三條第二款、《國有土地上房屋征收與補償條例》（以下簡稱《征收與補償條例》）第二十七條第三款的規(guī)定。（三）被上訴人實施強拆行為未告知上訴人相應(yīng)的法律依據(jù)和救濟途徑，違反了《行政強制法》第十八條第（五）項的規(guī)定。（四）被上訴人未制作行政強制催告書，未給予相應(yīng)的催告時間，違反了《行政強制法》第三十五條的規(guī)定。（五）被上訴人未制作行政強制執(zhí)行決定，違反了《行政強制法》第三十七條的規(guī)定。（六）被上訴人實施強拆前未進行公告，違反了《行政強制法》第四十四條的規(guī)定。三、被上訴人在實施強拆行為前未給予上訴人相應(yīng)補償，違反了《征收與補償條例》第二十七條第一款規(guī)定的“實施房屋征收應(yīng)當先補償、后搬遷”原則，屬于嚴重違法!原審查明了范某1在本案審理期間才以掛失銀行卡形式領(lǐng)取了存有補償款的銀行卡，卻認定被上訴人強拆的是已經(jīng)支付了補償款的房屋，應(yīng)予糾正。四、原審判決認定被拆房屋所有權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移是對基本事實的歪曲。從范某1以掛失銀行卡形式取得補償款的事實可知，被上訴人在未履行拆遷補償安置義務(wù)、未完成房屋所有權(quán)交割的情況下強拆了上訴人房屋，原審判決僅以范某1簽訂《拆遷補償協(xié)議》《具結(jié)書》為據(jù)認定房屋所有權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移以及被上訴人在強拆時已經(jīng)履行了補償安置義務(wù)，完全背離了《中華人共和國物權(quán)法》（以下簡稱《物權(quán)法》）等法律法規(guī)關(guān)于不動產(chǎn)權(quán)屬轉(zhuǎn)移的規(guī)定，是對基本事實的歪曲。五、原審法院適用《中華人民共和國行政訴訟法》第六十九條的規(guī)定駁回上訴人訴訟請求，與其查明的事實相悖，適用法律顯屬錯誤。請求：一、撤銷山西省陽泉市中級人民法院（2020）晉03行初96號行政判決;二、依法確認被上訴人強制拆除張某房屋的行政行為違法；三、本案訴訟費由被上訴人承擔。
范某1的上訴理由、請求與張某一致。
杏花嶺區(qū)政府辯稱：一、區(qū)政府不具有在城中村改造中進行房屋拆除與補償?shù)穆氊?，也未實施拆除行為，訴訟主體不適格。（一）柏楊樹整村改造工作屬于“城中村”改造范圍，不屬于政府征收范圍，對村民宅基地上房屋的拆除與補償工作不是區(qū)政府的法定職責。1.按照《太原市城中村改造管理試行辦法》（2008年6月20日發(fā)布）的規(guī)定，區(qū)政府對轄區(qū)內(nèi)城中村改造工作負有監(jiān)督管理職責，僅負責對轄區(qū)內(nèi)改造進行土地規(guī)劃等宏觀管理。2.按照《土地管理法》《物權(quán)法》《村民委員會組織法》的規(guī)定，村委會經(jīng)過村民大會或村民代表大會討論通過等法定程序，有權(quán)對集體土地進行調(diào)整、改造和開發(fā)建設(shè)。拆除案涉房屋就是柏楊樹社區(qū)按照太原市城中村改造的政策和統(tǒng)一規(guī)劃，結(jié)合本村特點制定出整村拆除方案，進而進行自我改造和開發(fā)建設(shè)的行為。3.原審證據(jù)證明了案涉房屋由柏楊樹社區(qū)具體組織、實施拆除，《柏楊樹村整村拆遷安置補償方案》也載明拆除主體為柏楊樹社區(qū)，拆除與補償?shù)呢熑沃黧w應(yīng)為柏楊樹社區(qū)而非區(qū)政府。（二）區(qū)政府沒有實施具體的拆除行為。1.原審?fù)徶?，柏楊樹社區(qū)已明確拆除房屋是其行使集體土地所有權(quán)權(quán)益的合法行為，并非由區(qū)政府授權(quán)，由區(qū)政府承擔被訴拆除行為的責任顯然缺乏事實依據(jù)。2.拆除行為是柏楊樹社區(qū)在整村自我改造中實施的，應(yīng)屬于集體經(jīng)濟組織與其組織成員之間的平等法律關(guān)系，屬于民法調(diào)整的范圍，而非行政法律關(guān)系。二、上訴人已經(jīng)簽訂《拆遷補償協(xié)議》，并領(lǐng)取了補償款及安置房手續(xù)，明確約定：“簽協(xié)議七日內(nèi)將房屋交付柏楊樹村村委會，如未能將房屋內(nèi)物品搬走，視為放棄對房屋及房屋物品的所有權(quán)，并由村委會處理，絕無異議”。本案不存在強拆房屋的違法事實。上訴人在補償安置手續(xù)中明確約定騰空房屋、放棄相關(guān)財產(chǎn)權(quán)利等交付行為，足以認定其已完成交付、放棄個人財產(chǎn)權(quán)利，在無相反證據(jù)的情況下又對后續(xù)的拆除行為提起訴訟，二者沒有法律上的利害關(guān)系，依法應(yīng)當駁回其訴訟請求。綜上，原審判決認定事實清楚，適用法律正確，請求駁回上訴，維持原判。
柏楊樹居委會辯稱：一、上訴主張沒有事實依據(jù)。（一）本案拆遷主體為柏楊樹居委會（原柏楊樹村村民委員會），是居民（村民）自治組織，拆遷屬于居民自治行為，沒有接受杏花嶺區(qū)政府和其他行政機關(guān)的委托。（二）拆遷補償安置行為不是行政行為。1.拆遷行為是柏楊樹居委會依據(jù)自治程序通過的《柏楊樹村整村拆遷補償安置方案》和宅基地登記證等權(quán)屬證明與居民簽訂《柏楊樹村整村拆遷補償安置協(xié)議》，進行補償安置后實施的。2.范某1代表包括張某在內(nèi)的全體家庭成員與柏楊樹居委會簽訂《拆遷補償協(xié)議》，形成了兩個民事主體之間的合同關(guān)系，柏楊樹居委會使用開發(fā)商提供的拆遷款、回遷房履行補償安置義務(wù)，拆遷款、回遷房并非來自行政機關(guān)。（三）杏花嶺區(qū)政府在城中村改造拆遷過程中的職責屬于監(jiān)督性質(zhì)，其監(jiān)督行為與拆遷行為不是同一行為，本案涉及的拆遷補償安置不屬于行政行為。1.杏花嶺區(qū)政府依據(jù)《太原市城中村改造管理試行辦法》作出的通知、意見僅僅是城中村改造過程中的一個程序性環(huán)節(jié)，通過統(tǒng)籌協(xié)調(diào)方式促使行政職能部門相互配合，從而確保行政目標實施，該行為僅作用于行政機關(guān)內(nèi)部。2.拆遷行為和監(jiān)督行為是兩個不同主體實施的不同性質(zhì)的行為，杏花嶺區(qū)政府并未參與拆遷補償安置方案的制定、具體實施，拆遷補償安置無論是實施主體還是實施過程都不能認定為行政行為。（四）拆遷行為與國家征收行為存在本質(zhì)區(qū)別，案涉拆遷不屬于行政征收行為。1.征收是指征收主體基于公共利益需要，以行政權(quán)取得集體、個人財產(chǎn)所有權(quán)并給予適當補償?shù)男姓袨椋魇諘r需要依照法定權(quán)限和程序進行。2.現(xiàn)有證據(jù)證明了案涉拆遷補償安置不是國家征收，依據(jù)的是《柏楊樹村整村拆遷補償安置方案》《拆遷補償協(xié)議》，上訴人以征收程序要求民事行為與事實不符。（五）上訴人范某1代表全體家庭成員簽訂《拆遷補償安置協(xié)議》《具結(jié)書》并確認安置、接受補償款，法律后果是將宅基地使用權(quán)、地上建筑物所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給了柏楊樹居委會，柏楊樹居委會拆遷沒有侵害二上訴人的任何權(quán)利。1.范某1向柏楊樹居委會提交了身份證證明、戶籍證明、宅基地證原件，在××苑房屋。2.柏楊樹居委會根據(jù)協(xié)議及上訴人交付行為，已取得了案涉宅基地權(quán)益，有權(quán)利實施拆遷行為，任何形式的處置都不是強制行為，不侵害上訴人的任何權(quán)益。（六）從上訴人簽訂協(xié)議至柏楊樹居委會實施拆遷已超過兩年，從上訴人搬離案涉宅基地上房屋也超過一年，上訴人提起本訴沒有相關(guān)權(quán)利依據(jù)。二、上訴主張依據(jù)的法律錯誤。本案中，拆遷行為不是行政行為，拆遷補償安置已完畢，上訴人認為拆遷行為應(yīng)適用國家征收及行政強制的相關(guān)規(guī)定與事實不符，適用法律錯誤。綜上，二上訴人的上訴請求及理由沒有事實依據(jù)，適用法律錯誤，請求依法駁回。
本院二審查明：案涉宅基地在本案二審時仍為集體土地。范某1于2017年11月2日簽訂《拆遷補償協(xié)議》《具結(jié)書》后，柏楊樹居委會雖在當月將協(xié)議約定的補償款匯入戶名為“范某1”的銀行卡內(nèi)，但柏楊樹居委會一直未向張某、范某1夫婦交付該銀行卡，范某1在案涉房屋拆除前無法領(lǐng)取補償款，也未搬離案涉房屋，直到本案一審訴訟期間得知準確的銀行卡號后，才通過掛失原卡、重辦新卡的方式取得了補償款。2019年11月2日，柏楊樹居委會拆除案涉房屋時，張某、范某1夫婦仍居住在被拆房屋內(nèi)。被訴拆除行為實施前，杏花嶺區(qū)土地行政部門未作出責令交出土地決定，未向張某、范某1夫婦送達拆除催告書，也未申請人民法院強制執(zhí)行。其他事實與一審認定的事實基本一致，本院予以確認。以上事實由原審證據(jù)、當事人訴辯意見及二審?fù)徆P錄在案佐證。
本院認為：本案被訴行政行為是2019年11月2日拆除張某宅基地上房屋的行為，該行為發(fā)生在太原市××區(qū)改造過程中。爭議焦點有三個：一是被訴拆除行為的責任主體，即被告資格問題；二是張某、范某1夫婦與被訴拆除行為是否存在利害關(guān)系，即原告資格問題；三是被訴拆除行為的合法性。
關(guān)于本案被訴拆除行為的被告。城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的城中村改造，既可能涉及農(nóng)村集體土地征收，也可能涉及國有土地上房屋征收，還可能兩種情況兼具，應(yīng)根據(jù)改造實施時土地性質(zhì)的不同，分別依照《土地管理法》或《征收與補償條例》規(guī)定的條件和程序進行；征收拆遷與補償事宜均屬公權(quán)力職權(quán)范疇，職權(quán)之所在，即義務(wù)之所在，也即責任之所在。本案中，案涉城中村改造實施時的土地性質(zhì)仍為農(nóng)村集體土地，故本案所涉征收拆遷行為應(yīng)依照《土地管理法》及相關(guān)法律規(guī)定進行處理?！锻恋毓芾矸ā返谒氖龡l規(guī)定：“任何單位和個人進行建設(shè)，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地；但是，興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和村民建設(shè)住宅經(jīng)依法批準使用本集體經(jīng)濟組織農(nóng)民集體所有的土地的，或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)經(jīng)依法批準使用農(nóng)民集體所有的土地的除外”；第四十六條第一款規(guī)定：“國家征收土地的，依照法定程序批準后，由縣級以上地方人民政府予以公告并組織實施”?！短腥嗣裾P(guān)于進一步規(guī)范城中村改造的若干意見》（并政發(fā)〔2013〕12號，2013年3月2日發(fā)布）規(guī)定：“城市建成區(qū)之外的城中村，原則上采取政府主導(dǎo)模式進行改造；建成區(qū)之內(nèi)的城中村，可采取政府主導(dǎo)、村集體自我改造、市場運作模式進行改造”、“土地處置及出讓金繳納：1.列入整村拆除計劃的城中村，改造方案已批準，并已完成村民轉(zhuǎn)居民、撤村建居、集體經(jīng)濟改制的，市國土局按程序?qū)⒏脑煊玫胤秶鷥?nèi)的集體土地確定為國有土地，確權(quán)給改制后的集體經(jīng)濟組織。同時對城中村改造用地之外的土地進行儲備征收。2.改造用地全部以公開出讓方式供地。村集體或開發(fā)單位按市政府批準的土地備案價繳納的土地出讓金，市財政返還85%用于支付村民征收拆遷安置成本”、“整村拆除工作由各區(qū)政府組織，一般在3個月內(nèi)完成，原則上不超過6個月”、“本意見自下發(fā)之日起施行。本市過去有關(guān)城中村改造的政策規(guī)定與本意見不一致的，按本意見執(zhí)行”。本案中，被拆房屋所在的宅基地為集體土地，改造過程中用于建設(shè)用地，杏花嶺區(qū)政府主導(dǎo)轄區(qū)內(nèi)城中村改造，組織整村拆除工作，故柏楊樹社區(qū)城中村改造過程中發(fā)生的征收拆遷行為，包括本案被訴的拆除行為，應(yīng)由杏花嶺區(qū)政府按照征收集體土地相關(guān)法律規(guī)定承擔責任。由于柏楊樹居委會并非行政主體，不享有《土地管理法》規(guī)定的土地征收實施權(quán)，更不享有《行政強制法》規(guī)定的行政強制權(quán)，其直接實施的拆除行為應(yīng)視為接受杏花嶺區(qū)政府的委托，杏花嶺區(qū)政府對柏楊樹居委會實施的拆除行為負有監(jiān)督管理職責，并承擔拆除行為的法律后果。根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第二十六條第一款、第五款、《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國行政訴訟法>的解釋》第二十四條第二款的規(guī)定，杏花嶺區(qū)政府是本案被訴拆除行為的責任主體，屬于適格被告。
關(guān)于張某的原告資格，實質(zhì)上是其與被訴拆除行為是否存在法律上的利害關(guān)系問題?！段餀?quán)法》第四十二條規(guī)定：“為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產(chǎn)。征收集體所有的土地，應(yīng)當依法足額支付土地補償費、安置補助費、地上附著物和青苗的補償費等費用，安排被征地農(nóng)民的社會保障費用，保障被征地農(nóng)民的生活，維護被征地農(nóng)民的合法權(quán)益。征收單位、個人的房屋及其他不動產(chǎn)，應(yīng)當依法給予拆遷補償，維護被征收人的合法權(quán)益；征收個人住宅的，還應(yīng)當保障被征收人的居住條件”?！锻恋毓芾矸ā返谒氖邨l規(guī)定：“征收土地的，按照被征收土地的原用途給予補償”?！吨腥A人民共和國土地管理法實施條例》（以下簡稱《土地管理法實施條例》）第二十六條規(guī)定：“土地補償費歸農(nóng)村集體經(jīng)濟組織所有，地上附著物及青苗補償費歸地上附著物及青苗的所有者所有。征收土地的安置補助費必須?？顚Ｓ茫坏门沧魉?。……市、縣和鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府應(yīng)當加強對安置補助費使用情況的監(jiān)督”。上述規(guī)定表明，無補償即無征收，補償安置是被征收人交出土地房屋的前提。城中村因改造需要使用集體土地的，應(yīng)當先向原土地使用權(quán)人進行補償，而后才能實施建設(shè)行為。只有補償安置完成后，征收人才有權(quán)對被征收房屋及其他不動產(chǎn)進行處置，故被征收人簽訂補償安置協(xié)議后，不能當然視為其與征收拆遷行為不具有利害關(guān)系。也就是說，被征土地、房屋的權(quán)利人在獲得足額補償和安置前，仍有權(quán)繼續(xù)占有、使用被征收的土地房屋，該權(quán)利并不因權(quán)利人簽訂補償協(xié)議的事實而喪失。本案中，張某對案涉房屋擁有合法的所有權(quán)和宅基地使用權(quán)，因所在社區(qū)進行城中村改造，有權(quán)獲得拆遷安置補償。根據(jù)已查明的事實，柏楊樹居委會雖將補償款打入戶名為“范某1”的銀行卡內(nèi)，但仍控制該銀行卡，張某夫婦因無法得知該銀行卡的準確卡號（帳號）而不能直接支配該銀行卡內(nèi)的補償款。在被訴拆除行為發(fā)生時，張某的補償權(quán)利并未完全實現(xiàn)。本院認為，只要張某在拆除行為發(fā)生時仍占有、使用被拆房屋，就與可能存在的違法拆除行為存在法律上的利害關(guān)系，具備提起行政訴訟的原告主體資格。原審以范某1簽訂《拆遷補償協(xié)議》《具結(jié)書》的事實即認定張某已經(jīng)完全失去了對涉案宅基地及房屋的合法權(quán)利，適用法律錯誤。
關(guān)于被訴拆除行為的合法性?！锻恋毓芾矸▽嵤l例》第四十五條規(guī)定：“違反土地管理法律、法規(guī)規(guī)定，阻撓國家建設(shè)征收土地的，由縣級以上人民政府土地行政主管部門責令交出土地；拒不交出土地的，申請人民法院強制執(zhí)行”?！缎姓娭品ā返谖迨龡l規(guī)定：“當事人在法定期限內(nèi)不申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟，又不履行行政決定的，沒有行政強制執(zhí)行權(quán)的行政機關(guān)可以自期限屆滿之日起三個月內(nèi)，依照本章規(guī)定申請人民法院強制執(zhí)行”；第五十四條規(guī)定：“行政機關(guān)申請人民法院強制執(zhí)行前，應(yīng)當催告當事人履行義務(wù)。催告書送達十日后當事人仍未履行義務(wù)的，行政機關(guān)可以向所在地有管轄權(quán)的人民法院申請強制執(zhí)行；執(zhí)行對象是不動產(chǎn)的，向不動產(chǎn)所在地的有管轄權(quán)的人民法院申請強制執(zhí)行”。根據(jù)上述法律規(guī)定，在被征收人拒不搬遷時，應(yīng)當由縣級以上人民政府土地行政主管部門及時作出責令交出土地的行政決定，然后再依法催告、申請人民法院強制執(zhí)行?？h級以上人民政府在征收農(nóng)村集體土地過程中不享有強制執(zhí)行權(quán)，土地行政主管部門作出的責令交出土地的決定，是其申請人民法院強制執(zhí)行的實體性依據(jù)。征收補償事實雖與責令交出土地決定有一定關(guān)聯(lián)，但不是申請強制執(zhí)行的直接依據(jù)?！缎姓娭品ā返谒氖龡l第一款規(guī)定：“行政機關(guān)不得在夜間或者法定節(jié)假日實施行政強制執(zhí)行。但是，情況緊急的除外”。本案中，杏花嶺區(qū)政府在張某未按協(xié)議約定的期限搬出被拆房屋時，應(yīng)當先由該區(qū)土地行政主管部門作出責令交出土地決定。如果張某對該決定既不申請行政復(fù)議，也不提起行政訴訟，且不履行該決定確定的交出土地義務(wù)的，可以依照行政強制法的規(guī)定先進行催告、再申請人民法院強制執(zhí)行。但杏花嶺區(qū)政府在被訴拆除行為實施前，并未作出上述法律行為，在節(jié)假日（2019年11月2日系星期六）直接實施本案被訴行政強制行為，既沒有職權(quán)依據(jù)，也沒有執(zhí)行依據(jù)，明顯違反了強制執(zhí)行的法定程序。
《中華人民共和國行政訴訟法》第七十四條第二款規(guī)定：“行政行為有下列情形之一，不需要撤銷或者判決履行的，人民法院判決確認違法：（一）行政行為違法，但不具有可撤銷內(nèi)容的；（二）被告改變原違法行政行為，原告仍要求確認原行政行為違法的；（三）被告不履行或者拖延履行法定職責，判決履行沒有意義的”。本案中，被訴拆除行為屬于行政事實行為，實施后不具有可撤銷內(nèi)容，因張某在本案二審中仍堅持其原審訴訟請求，依法應(yīng)當確定被訴拆除行為違法。
綜上，上訴人的上訴理由部分成立，原審法院未審理被訴拆除行為合法性的相關(guān)事實不當，判決認定事實不清、適用法律錯誤，應(yīng)當予以糾正。依照《中華人民共和國行政訴訟法》第八十九條第一款第（二）項、第七十四條第二款的規(guī)定，判決如下：
一、撤銷山西省陽泉市中級人民法院（2020）晉03行初96號行政判決；
二、改判確認太原市杏花嶺區(qū)人民政府2019年11月2日強制拆除張某宅基地上房屋的行為違法；
三、駁回張某其他訴訟請求。
二審案件受理費100元，由被上訴人太原市杏花嶺區(qū)人民政府負擔。
本判決為終審判決。
審判長 程彥斌
審判員 龐永平
審判員 姚利屏
二〇二〇年十月二十七日
法官助理 周小明
書記員 武 蕾
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