再審申請人（一審原告，二審被上訴人）：張成功，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，農(nóng)民，住煙臺市牟平區(qū)。
委托代理人：曲綿堂，山東昆崳律師事務(wù)所律師。
被申請人（原審被告，二審上訴人）：煙臺萬某家居有限公司，住所地：煙臺市牟平區(qū)。
法定代表人：陳靜，該公司董事長。
委托代理人：肖宏鵬。

再審申請人張成功因與被申請人煙臺萬某家居有限公司身體權(quán)糾紛一案，不服本院于2011年8月5日作出的（2011）煙民四終字第1197號民事判決，向山東省高級人民法院申請再審，山東省高級人民法院2012年12月27日作出（2012）魯民申字第1384號民事裁定，指令本院再審本案。本院依法另行組成合議庭，公開開庭審理了本案。申請再審人張成功的委托代理人曲綿堂及被申請人煙臺萬某家居有限公司的委托代理人肖宏鵬到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審原告張成功訴稱：煙臺萬某家居有限公司（以下簡稱萬某公司）雇傭張成功從事水電工勞務(wù)。2010年5月3日，萬某公司在“五一”慶典活動中，讓張成功和其他工人給拱膜充氣，張成功在扯尼龍繩固定拱膜時，被一出租車連人帶繩掛倒，致張成功右中指末節(jié)指骨遠端外傷性缺如，構(gòu)成十級傷殘。要求萬某公司賠付誤工費3600元、殘疾賠償金35622元，并由萬某公司承擔(dān)本案的訴訟費及鑒定費。
煙臺萬某家居有限公司辯稱：因張成功的傷系肇事出租車造成的，且張成功與肇事者在交警部門已達成了協(xié)議，肇事者已賠付了相關(guān)的費用，故張成功不應(yīng)向萬某公司主張賠償其損失；且張成功的傷殘等級應(yīng)按交通事故的標(biāo)準(zhǔn)而不是人身損害的標(biāo)準(zhǔn)進行鑒定。
牟平區(qū)人民法院一審查明：萬某公司雇傭張成功從事水電工勞務(wù)。2010年5月3日，萬某公司在“五一”慶典活動中，安排張成功和其他工人給拱膜充氣，張成功在扯尼龍繩固定拱膜時，被一出租車連人帶繩掛倒，致張成功右中指受傷。當(dāng)日張成功去煙臺市牟平人民醫(yī)院治療，經(jīng)診斷為：右中指末節(jié)指骨遠端外傷性缺如。住院14天，住院期間的醫(yī)療費已由肇事者支付。本案在審理過程中，張成功于2010年12月1日向一審法院提出申請，要求鑒定其傷殘程度及誤工時間。一審法院委托煙臺信恒翔司法鑒定所對張成功的傷殘程度等進行了鑒定，該鑒定所于2010年12月16日作出了煙臺信恒翔司鑒所（2010）臨鑒字第1330號法醫(yī)司法鑒定意見書，鑒定認為：被鑒定人張成功的右手中指損傷構(gòu)成十級傷殘；建議被鑒定人休治3個月，住院期間1人護理。張成功為此支付鑒定費1200元。張成功對該鑒定結(jié)論沒有異議，要求萬某公司按照山東省2009年度城鎮(zhèn)居民家庭人均可支配收入支付殘疾賠償金35622元，按照月工資1200元支付三個月的誤工費3600元，并提交其居住地?zé)熍_市牟平區(qū)人民政府文化街道辦事處順正里村民委員會出具的證明一份，證明張成功與其妻于海波于2005年共同出資購買了牟平區(qū)通海路518號內(nèi)7號樓3單元3樓中樓房一棟并居住至今。萬某公司對該鑒定結(jié)論的真實性沒有異議，但認為張成功的傷殘應(yīng)按照交通事故的標(biāo)準(zhǔn)進行鑒定。萬某公司對張成功提交的關(guān)于其戶口性質(zhì)的證明的真實性沒有異議，但認為張成功還應(yīng)提交其居住房屋的產(chǎn)權(quán)證或租房合同等相佐證。萬某公司對張成功主張的月工資1200元沒有異議。
另查，2010年10月25日，張成功與肇事出租車司機姜少偉在煙臺市公安局牟平分局交通警察大隊達成了損害賠償協(xié)議：“張成功藥費：4148.30元、護理費14元×48.80元=683.20元、伙食補助費14天×20.00元=280.00元、手表110.00元，計5221.20元由姜承擔(dān)。經(jīng)雙方自愿協(xié)商姜付給張2000.00元，同意后簽字生效一次性處結(jié)?！睂τ谡`工費賠付問題，雙方未達成調(diào)解協(xié)議。
上述事實，有張成功提交的書證及司法鑒定結(jié)論、雙方當(dāng)事人庭審陳述筆錄在卷佐證，并經(jīng)庭審質(zhì)證，足以認定。
牟平區(qū)人民法院一審認為：雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害的，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。張成功受雇于萬某公司，在從事萬某公司安排的工作時，被路過的出租車掛帶致傷，張成功有權(quán)要求萬某公司承擔(dān)賠償責(zé)任。張成功是在從事雇傭活動中受到傷害，其要求雇主承擔(dān)賠償責(zé)任，應(yīng)當(dāng)按照工傷的標(biāo)準(zhǔn)進行傷殘等級鑒定。肇事者只賠償了張成功醫(yī)療費、護理費、伙食補助費等損失，對于尚未賠償?shù)臍埣操r償金、誤工費等損失，張成功要求萬某公司給予賠償并無不當(dāng)。根據(jù)煙臺信恒翔司鑒所（2010）臨鑒字第1330號鑒定結(jié)論，張成功右手中指損傷構(gòu)成十級傷殘，依據(jù)張成功提交的其居住地村民委員會出具的證明足以認定其城鎮(zhèn)居民身份，按照2009年度山東省城鎮(zhèn)居民人均可支配收入17811元計算，張成功的殘疾賠償金應(yīng)為35622元。張成功休治時間為3個月，按照月工資1200元計算，張成功的誤工費為3600元。張成功為此支付鑒定費1200元，亦系張成功的合理損失，萬某公司應(yīng)當(dāng)賠償。綜上，萬某公司應(yīng)賠償張成功40422元。萬某公司辯稱肇事者已賠付張成功相關(guān)費用，萬某公司已無賠償義務(wù)，且傷殘等級應(yīng)依據(jù)交通事故的標(biāo)準(zhǔn)進行鑒定，理由不當(dāng)，本院不予支持。依照《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條、第二十條、第二十五條之規(guī)定，判決如下：煙臺萬某家居有限公司于本判決生效后十日內(nèi)賠償張成功經(jīng)濟損失人民幣40422元。
原二審查明的其他案件事實同原審。
原二審認為，《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條規(guī)定：雇員在從事雇傭活動過程中遭受人身損害，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。雇傭關(guān)系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權(quán)利人可以請求第三人承擔(dān)賠償責(zé)任，也可以請求雇主承擔(dān)賠償責(zé)任。雇主承擔(dān)賠償責(zé)任后，可以向第三人追償?！吨腥A人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第二十八條規(guī)定：損害是因第三人造成的，第三人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。據(jù)此，因第三人造成雇員人身損害賠償，雇員享有選擇請求權(quán)，其既可以要求雇主承擔(dān)責(zé)任，也可以請求侵權(quán)第三人承擔(dān)賠償責(zé)任，雇主責(zé)任與第三人侵權(quán)行為性質(zhì)不同，雇員請求雇主承擔(dān)責(zé)任后，雇主享有向第三人的追償權(quán)。張成功受萬某公司雇傭，在從事雇傭活動過程中發(fā)生道路交通事故，被案外人姜少偉駕駛的出租車刮倒致傷，煙臺市公安局牟平分局交通警察大隊出具道路交通事故認定書載明：姜少偉全責(zé)，張成功無責(zé)。被上訴人與姜少偉達成關(guān)于本次道路交通事故損害賠償“一次性處結(jié)”的調(diào)解協(xié)議，系雙方真實意思表示，該協(xié)議已履行。至此，張成功的損害賠償請求權(quán)已實施完畢，其后又向萬某公司主張雇主賠償責(zé)任，于法無據(jù)，本院依法不予支持。
鑒于萬某公司自愿同意給予張成功3600元誤工費的補償，系其對自身權(quán)利的處分，本院依法予以準(zhǔn)許。
綜上，萬某公司上訴請求成立，本院依法予以支持。原審法院認定事實不清，適用法律錯誤，依法予以糾正。依照《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第二十八條、《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十二條、第一百五十三條第一款（二）項、（三）項及第一百五十八條之規(guī)定，判決如下：一、撤銷山東省煙臺市牟平區(qū)人民法院（2010）煙牟民一初字第494號民事判決；二、煙臺萬某家居有限公司于判決生效后10日內(nèi)補償被上訴人張成功誤工費3600元；三、駁回張成功的其他訴訟請求。
張成功申請再審稱，1、依據(jù)最高人民法院《關(guān)于人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第11條的規(guī)定，張成功訴雇主承擔(dān)傷殘賠償金、誤工費、鑒定費等損失于法有據(jù)，且雇主是本案的終局責(zé)任人，一審判決正確。2、萬某公司認為張成功已經(jīng)與肇事司機達成賠償協(xié)議，對此事一次性處結(jié)，不能再向萬某公司主張是錯誤的。首先張成功與第三人一次性處結(jié)的是醫(yī)療費、護理費、伙食補助費和手表的損失，并未處理誤工費、傷殘賠償金、鑒定費等，并非重復(fù)主張權(quán)利。3、二審依據(jù)《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第二十八條規(guī)定認為張成功無權(quán)向雇主主張確立不恰當(dāng)，張成功與肇事司機達成調(diào)解協(xié)議，已經(jīng)履行完畢，說明侵權(quán)人已經(jīng)承擔(dān)了相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任，并不能說明張成功不能向萬某公司主張其他賠償權(quán)利，更不能免除雇主的責(zé)任。
萬某公司辯稱，1、2010年5月3日，張成功在單位搞活動時，被出租車掛帶致傷。張成功是因為交通事故引起的傷情，在未經(jīng)勞動部門認定工傷的情況下原審法院按照工傷標(biāo)準(zhǔn)認定張成功的損失是不合理的；2、2010年10月25日，張成功與肇事司機姜少偉在煙臺市公安局牟平分局交通警察大隊達成賠償協(xié)議，對此事一次性處結(jié)，之所以沒有主張傷殘賠償金是因為其不構(gòu)成傷殘。其已向侵權(quán)人主張權(quán)利，并一次性處結(jié)，不能再向萬某公司主張權(quán)利。
本院再審查明的事實與原審查明的事實一致。

本院再審認為，因第三人造成雇員人身損害的，雇員享有請求選擇權(quán)，其既可以請求雇主承擔(dān)責(zé)任，也可以請求侵權(quán)第三人承擔(dān)賠償責(zé)任，雇員請求雇主承擔(dān)責(zé)任后，雇主享有向第三人的追償權(quán)。張成功受被申請人雇傭，在從事雇傭活動過程中發(fā)生道路交通事故，被案外人姜少偉駕駛的出租車刮倒致傷，煙臺市公安局牟平分局交通警察大隊出具道路交通事故認定書載明：姜少偉全責(zé)，張成功無責(zé)。張成功與姜少偉達成關(guān)于本次道路交通事故損害賠償“一次性處結(jié)”的調(diào)解協(xié)議，系雙方真實意思表示，該協(xié)議已履行。至此，張成功的損害賠償請求權(quán)已實施完畢，其后張成功在未認定工傷的情況下，循工傷標(biāo)準(zhǔn)進行傷殘鑒定并向萬某公司主張傷殘賠償金，于法無據(jù)。根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款（一）項、第一百七十五條及第二百零七條第一款之規(guī)定，判決如下：

維持本院（2011）煙民四終字第1197號民事判決。
本判決為終審判決。

審　判　長　郝　　　　　　　　 嚴(yán)　　　　　　　　 衛(wèi) 審　判　員　孫　　　　　　　　 積　　　　　　　　 波 代理審判員　王　　　　　　　　 莉　　　　　　　　 莉

書記員：吳 ； ； ；靜