抗訴機關：湖北省人民檢察院。
申訴人（一審原告、二審被上訴人、再審申請人）：張某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，湖北省大冶市人，住湖北省黃石港區(qū)。
委托代理人：李朝全，湖北省黃石市西塞山區(qū)誠信法律服務所法律工作者。
委托代理人：方學禮，湖北省黃石市西塞山區(qū)誠信法律服務所法律工作者。
被申訴人（一審被告、二審上訴人、再審申請人）：黃石市商務委員會（原黃石市商務局）。住所地：湖北省黃石市黃石港區(qū)交通路特l號。
法定代表人：王剛，該委主任。
委托代理人：張偉，該委法律顧問。
委托代理人：徐鴻基，湖北太圣律師事務所律師。
一審被告：黃石市貿(mào)易物資行業(yè)協(xié)會，住所地：湖北省黃石市黃石港區(qū)消防路26號。
法定代表人：潘龍坤，該協(xié)會會長。

申訴人張某某因與被申訴人黃石市商務委員會（以下簡稱黃石市商委）、一審被告黃石市貿(mào)易物資行業(yè)協(xié)會（以下簡稱貿(mào)易協(xié)會）建設工程施工合同糾紛一案，不服湖北省黃石市中級人民法院（2011）黃民一終字第51號民事判決，向檢察機關申訴。湖北省人民檢察院于2014年4月23日作出鄂檢民監(jiān)（2014）42000000008號民事抗訴書，向本院提出抗訴。本院于2014年6月19日作出（2014）鄂民監(jiān)二抗字第00038號民事裁定，提審本案。本院依法組成合議庭審理了本案。
2010年1月15日，張某某訴至湖北省黃石市黃石港區(qū)人民法院，請求：1、判令黃石市商委、貿(mào)易協(xié)會連帶向張某某支付工程款、資金占用費和經(jīng)濟損失共計人民幣1403516.60元（其中工程款為463023元、資金占用費為689904.27元、經(jīng)濟損失為250589.33元）；2、黃石市商委、貿(mào)易協(xié)會支付訴訟期間的資金占用費人民幣55562.76元；3、黃石市商委、貿(mào)易協(xié)會連帶支付張某某在追討工程款過程中所發(fā)生的直接費用人民幣6437.80元；4、訴訟費用由黃石市商委、貿(mào)易協(xié)會共同承擔。
湖北省黃石市黃石港區(qū)人民法院一審查明，2000年11月3日，黃石市鄂東商城保衛(wèi)處（以下簡稱鄂東商城保衛(wèi)處）與陽新縣興國建筑安裝工程公司第六公司（系陽新縣興國建筑安裝工程公司的分支機構，以下簡稱興國建筑六公司）簽訂了一份《工程施工合同書》。雙方在合同中約定：鄂東商城保衛(wèi)處綜合樓店堂改造工程由興國建筑六公司承包施工，工程總價款為包干價8.8萬元，鄂東商城保衛(wèi)處于工程完工、驗收合格之日起一年內(nèi)付清全部工程款，若未按時付清工程款，則余款按年計取20%的資金占用費。2002年4月1日，鄂東商城保衛(wèi)處與興國建筑六公司又簽訂了一份《建筑裝飾工程施工合同》。雙方在合同中約定：工程范圍為鄂東商城綜合樓部分工程底層地坪鋪耐磨地板磚、墻面天棚仿瓷、拉柵門；工程價款實做實結(jié)；房屋交付使用后，如鄂東商城保衛(wèi)處未能依約付清工程款，則余款按月支付2%的資金占用費。合同簽訂后，興國建筑六公司依約完成了施工義務。經(jīng)過雙方結(jié)算，鄂東商城保衛(wèi)處和黃石市鄂東商城協(xié)調(diào)管理委員會（以下簡稱鄂東商城管委會）于2003年10月16日共同向興國建筑六公司出具了一份欠條，具體內(nèi)容為：今欠到興國建筑六公司工程款人民幣463023元。2003年11月4日，興國建筑六公司依法向湖北省黃石市鐵山區(qū)人民法院申請支付令，要求鄂東商城管委會給付工程款463023元。鄂東商城管委會于2003年11月12日收到支付令。該支付令在執(zhí)行過程中，湖北省黃石市鐵山區(qū)人民法院以被執(zhí)行人無可供執(zhí)行財產(chǎn)和案件不屬該院管轄為由，于2008年5月22日裁定撤銷支付令并終結(jié)執(zhí)行。期間，陽新縣興國建筑安裝工程公司于2003年4月30日被其主管部門陽新縣興國鎮(zhèn)人民政府申請注銷，債權債務由陽新縣興國鎮(zhèn)人民政府負責清理承擔。陽新縣興國鎮(zhèn)人民政府于2008年5月28日將本案涉及的463023元債權轉(zhuǎn)讓給新成立的陽新縣興國建筑安裝工程有限責任公司。2009年9月8日，陽新縣興國鎮(zhèn)人民政府與陽新縣興國建筑安裝工程有限責任公司協(xié)商一致，由陽新縣興國鎮(zhèn)人民政府收回該項債權，并重新將該項債權轉(zhuǎn)讓給張某某。該債權轉(zhuǎn)讓事宜均通知了債務人鄂東商城管委會和鄂東商城保衛(wèi)處。嗣后，張某某提起本案訴訟。
另查明，陽新縣興國建筑安裝工程有限責任公司在受讓了463023元債權后，依法向湖北省黃石市中級人民法院提起訴訟，主張該項債權，后于2008年10月20日撤回起訴，并交納了訴訟費用5627.8元。張某某受讓債權后，在本次訴訟的取證過程中支付了檔案查詢、復印費用共計810元。上述費用合計6437.80元。
還查明，1993年12月30日，黃石市商業(yè)局經(jīng)黃石市人民政府批準成立了鄂東商城管委會，下設辦公室和保衛(wèi)處，實行兩塊牌子一套班子，負責人由黃石市商業(yè)局委派。后黃石市商業(yè)局被撤銷，成立了黃石市貿(mào)易局，該局承繼了黃石市商業(yè)局的財產(chǎn)和債權債務。2002年1月，黃石市貿(mào)易局被撤銷，成立了貿(mào)易協(xié)會，貿(mào)易協(xié)會承繼了黃石市貿(mào)易局的財產(chǎn)和債權債務。2009年，中國共產(chǎn)黨黃石市委員會以黃文（2009）44號文件下發(fā)了《中共黃石市委、黃石市人民政府關于印發(fā)〈黃石市人民政府機構改革實施意見〉的通知》，該通知指出《黃石市人民政府機構改革實施意見》已經(jīng)市委、市政府同意。按照該實施意見的調(diào)整方案，撤銷貿(mào)易協(xié)會，其資產(chǎn)及老干部管理工作劃入黃石市商務局。現(xiàn)鄂東商城管委會既無資產(chǎn)，又無人員，已實際消亡。其所欠工程款463023元至今尚未支付。
湖北省黃石市黃石港區(qū)人民法院一審認為，鄂東商城保衛(wèi)處與興國建筑六公司簽訂的《工程施工合同書》及《建筑裝飾工程施工合同》，系雙方當事人真實意思表示，內(nèi)容符合法律規(guī)定。鄂東商城保衛(wèi)處與興國建筑六公司雖不具備法人資格，但這并非導致合同無效的法定事由，并不影響所簽訂合同的效力，因此，雙方均應按約履行合同義務。本案中，興國建筑六公司依約完成施工義務后，鄂東商城管委會、鄂東商城保衛(wèi)處至今未依據(jù)雙方結(jié)算的工程款數(shù)額履行付款義務，應承擔相應的違約責任，并按照合同的約定支付違約金。由于鄂東商城管委會既無資產(chǎn)、又無人員，已實際消亡，黃石市商業(yè)局作為其開辦單位和主管部門，應當對鄂東商城管委會及其下設機構對外形成的債務承擔清償責任?，F(xiàn)黃石市商業(yè)局被撤銷，黃石市商委作為其資產(chǎn)的承繼方應就鄂東商城管委會及其下設機構所拖欠的463023元工程款，對債權受讓人張某某承擔給付義務。因貿(mào)易協(xié)會已被撤銷，其資產(chǎn)被劃入黃石市商委，故其不能獨立承擔本案的民事責任。因此，對于張某某要求黃石市商委支付工程款463023元及逾期付款違約金的訴訟請求，應予支持。違約金的計算方式為：從2003年11月4日（興國建筑六公司依法向黃石市鐵山區(qū)人民法院申請支付令主張債權之日）起至本判決確定的自動履行期限屆滿之日止，以463023元為本金，按月息2%計算違約金。對于張某某要求黃石市商委支付經(jīng)濟損失250589.33元的訴訟請求，因張某某主張的該項經(jīng)濟損失，系其因拖欠鄂東商城綜合樓工程施工民工的工資而應支付的違約金，由于黃石市商委不負有向民工支付工資的義務，因此，張某某與民工之間約定的逾期付款違約金，對黃石市商委沒有約束力。故對于該項訴訟請求不予支持。對于要求黃石市商委支付其在追討工程款過程中發(fā)生的直接費用6437.80元的訴訟請求，由于約定違約金與法定損害賠償金均以補償性為基本功能，功能的基本重合決定了二者原則上不能并用。本案中，黃石市商委因逾期付款而承擔的違約金的數(shù)額已遠遠超過了張某某主張的直接損失。因此，應優(yōu)先適用違約金。故對于該項訴訟請求亦不予支持。關于本案的訴訟時效問題。鄂東商城管委會、鄂東商城保衛(wèi)處于2003年10月16日就所欠工程款向興國建筑六公司出具欠條后，興國建筑六公司于2003年11月4日依法向黃石市鐵山區(qū)人民法院申請支付令主張該項債權，后該支付令在執(zhí)行過程中于2008年5月22日被黃石市鐵山區(qū)人民法院裁定撤銷。因此，該項債權的訴訟時效期間從2008年5月22日起重新計算，故本案并未超過訴訟時效。據(jù)此判決：一、黃石市商委于判決生效后十日內(nèi)給付張某某工程款人民幣463023元和逾期付款的違約金（從2003年11月4日起至判決確定的自動履行期限屆滿之日止，以463023元為本金，按月息2%計算違約金）。二、駁回張某某的其他訴訟請求。
湖北省黃石市中級人民法院二審查明：原一審判決認定的事實屬實。
湖北省黃石市中級人民法院二審認為：一、中共黃石市委、黃石市人民政府相關文件已證明貿(mào)易協(xié)會被撤銷，其資產(chǎn)已劃歸黃石市商委，且一審法院對黃石市機構編制委員會相關人員所作的調(diào)查筆錄亦能印證上述事實，故黃石市商委提出貿(mào)易協(xié)會未被撤銷，該協(xié)會的債權債務不應由其承擔的上訴理由不能成立，二審法院不予支持；二、陽新縣興國建筑安裝工程公司系具備建筑施工資質(zhì)的集體企業(yè)，可以對外承攬建筑施工業(yè)務。興國建筑六公司作為陽新縣興國建筑安裝工程公司的分支機構，其在自己業(yè)務范圍內(nèi)對外從事建筑施工業(yè)務，行使的是陽新縣興國建筑安裝工程公司授予的權利，其與鄂東商城保衛(wèi)處簽訂的兩份施工合同系雙方真實意思表示，且未違反法律強制性規(guī)定，應認定為有效合同。故黃石市商委提出上述合同無效的理由不能成立，該院不予支持。三、雖然興國建筑六公司與鄂東商城保衛(wèi)處簽訂的《工程施工合同書》約定工程款按固定價8.8萬元結(jié)算，但雙方后來簽訂的《建筑裝飾工程施工合同》約定工程款據(jù)實結(jié)算。從鄂東商城管委會和鄂東商城保衛(wèi)處向興國建筑六公司出具463023元欠條的行為看，雙方對兩份合同的工程款總額已協(xié)商一致。黃石市商委作為鄂東商城保衛(wèi)處的債務承擔者，應按原債務人認可的事實承擔民事責任。故黃石市商委認為雙方應按固定價款結(jié)算，工程款不超過10萬元的上訴理由，法院不予支持。四、雖然鄂東商城保衛(wèi)處與興國建筑六公司簽訂的兩份合同均約定了違約條款，但雙方在工程款結(jié)算時已對原合同進行了結(jié)算和清理，并以“欠條”的形式加以確定，且事后興國建筑六公司持“欠條”向黃石市鐵山區(qū)人民法院申請支付令時，亦未主張違約損失，故原合同的權利義務關系已終止，雙方應按“欠條”所確定的內(nèi)容履行義務。由于黃石市商委至今未支付工程款，應從當事人向人民法院主張權利時起按中國人民銀行規(guī)定的同期同類貸款利率承擔逾期付款的責任。一審判決依據(jù)原《建筑裝飾工程施工合同》的約定，判令黃石市商委按月利率2%向張某某支付違約金屬計算上的錯誤，對此瑕疵二審法院予以更正。據(jù)此判決：一、維持湖北省黃石市黃石港區(qū)人民法院（2010）港民二初字第45號民事判決主文第二項和第一項中“黃石市商委于本判決生效后十日內(nèi)給付張某某工程款人民幣463023元”的內(nèi)容；二、變更湖北省黃石市黃石港區(qū)人民法院（2010）港民二初字第45號民事判決主文第一項中“逾期付款的違約金（從2003年11月4日起至本判決確定的自動履行期限屆滿之日止，以463023元為本金，按月息2%計算）”的內(nèi)容為：逾期付款的經(jīng)濟損失（以463023元為本金，從2003年11月4日起至本判決確定的自動履行期限屆滿之日止，按中國人民銀行規(guī)定的同期同類貸款利率計算）。一審案件受理費17932元，由黃石市商委負擔13932元，張某某負擔4000元，二審案件受理費17932元，由黃石市商委負擔10932元，張某某負擔7000元。
張某某、黃石市商委均不服，分別向本院申請再審。本院于2011年11月21日作出（2011）鄂民申字第999號民事裁定，駁回張某某、黃石市商委的再審申請。
湖北省人民檢察院抗訴認為，終審判決認定“雖然鄂東商城保衛(wèi)處與興國建筑六公司在簽訂的兩份合同中均約定了違約條款，但雙方在工程款結(jié)算時已對原合同進行了結(jié)算和清理，并以‘欠條’的形式加以確定，且事后興國建筑六公司持‘欠條’向黃石市鐵山區(qū)人民法院申請支付令時，亦未主張違約損失，故原合同的權利義務關系已終止，雙方應按‘欠條’所確定的內(nèi)容履行義務?！钡幕臼聦嵢狈ψC據(jù)證明。理由是：一、鄂東商城保衛(wèi)處與興國建筑六公司簽訂的《工程施工合同書》和《建筑裝飾合同施工合同》中約定：“工程竣工并驗收合格之日起一年內(nèi)付清全部工程款，若未按時付清工程款，則余款按年計取20%的資金占用費?！倍鯑|商城保衛(wèi)處僅支付了部分工程款后，便無力支付余下工程款，在經(jīng)興國建筑六公司數(shù)次催要工程款無果的情況下，經(jīng)雙方協(xié)商同意，鄂東商城保衛(wèi)處向興國建筑六公司出具了“今欠興國建筑六公司工程款463023元”的欠條，該“欠條”最終確認鄂東商城保衛(wèi)處除已支付的部分工程款外，下欠興國建筑六公司工程尾款463023元。該“欠條”只是對下欠部分的確認，沒有涉及雙方上述合同的其他條款，不構成對雙方上述合同的重新約定，即興國建筑六公司對合同約定的“余款按計取20%的資金占用費”的違約責任并未放棄追究，亦沒有其他證據(jù)證明興國建筑六公司在收到“欠條”時有終止原合同約定的意思表示。興國建筑六公司持“欠條”申請支付令時未主張違約責任，同樣不意味著其放棄了追究對方違約責任的權利，在訴訟時效內(nèi)，作為守約方的興國建筑六公司有權選擇或者主張違約金的權利。終審判決以“雙方在工程款結(jié)算時已對原合同進行了結(jié)算和清理，并以‘欠條’的形式加以確定，且事后興國建筑六公司持‘欠條’向黃石市鐵山區(qū)人民法院申請支付令時，亦未主張違約損失，故原合同的權利義務已終止，雙方應按‘欠條’所確定的內(nèi)容履行義務”缺乏證據(jù)證明。二、從2009年9月8日陽新縣興國鎮(zhèn)人民政府出具的《授權委托書》“現(xiàn)經(jīng)重新研究決定，終止二○○八年五月二十八日對‘陽新縣興國建筑安裝工程有限責任公司’的委托，重新全權委托張某某同志負責清收‘黃石市鄂東商城管委會’、‘黃石市鄂東商城保衛(wèi)處’欠原‘陽新縣興國建筑安裝工程公司第六公司’工程款463032元及相關占用費和其他損失”的內(nèi)容看，陽新縣興國鎮(zhèn)人民政府已明示轉(zhuǎn)讓給張某某的債權范圍不僅包括工程款463032元，還包括原合同約定的違約責任追究等權利，即原合同權利義務的概括轉(zhuǎn)移。當事人依約要求黃石市商委還應向其支付違約金和資金占用費的主張有事實和法律依據(jù)。終審判決按‘欠條’所確定的內(nèi)容履行，不符合本案的實際情況。
申訴人張某某同意檢察機關抗訴意見。
黃石市商委辯稱，放棄追究違約責任并不只有明確表示，還可以通過當事人的其他行為來認定。雙方對合同進行核算后出具的欠條沒有明確還款期限，興國建筑公司申請支付令時也沒有主張違約金，是以實際行動表明了放棄追究違約責任的權利。而且在長達五年的時間，當事人沒有主張違約，也超出了2年的訴訟時效。請求法院維持原判。
本院再審過程中，張某某申請證人陳某、李某出庭作證，擬證明鄂東商城保衛(wèi)處與興國建筑六公司在結(jié)算中未涉及資金占用費的問題。黃石市商委認為陳某、李某的證言不能證明上述事實。本院認為，陳某與黃石市商委在另案中存在糾紛，其與本案當事人之間存在利害關系。因此，其證言不應采信。李某在作證中稱其對結(jié)算的情況不清楚，同時又稱結(jié)算只針對工程款，不涉及合同的其他內(nèi)容，前后表述相矛盾。因此，在無其他證據(jù)證明李某證言真實性的情況下，對其證言亦不予采信。
本院再審查明的事實與原審查明的事實一致。
本院再審另查明，根據(jù)2013年1月29日黃石市人民政府辦公室黃政辦發(fā)（2013）5號文件，設立黃石市商務委員會，將原市商務局的商務職責劃入市商務委員會。
本院再審認為，根據(jù)檢察機關的抗訴意見和雙方的訴辯意見，歸納本案的爭議焦點為：本案所涉的欠款應否按照合同約定計付違約金。

本院認為，本案系張某某依據(jù)其受讓的興國建筑六公司的債權而引發(fā)的與黃石市商委的債權糾紛，張某某主張的債權是興國建筑六公司與鄂東商城保衛(wèi)處之間因建設工程結(jié)算而形成的。興國建筑六公司系陽新縣興國建筑安裝工程公司的分支機構，陽新縣興國建筑安裝工程公司被注銷后，債權債務由陽新縣興國鎮(zhèn)人民政府承繼，陽新縣興國鎮(zhèn)人民政府將該債權轉(zhuǎn)讓給張某某。因此，張某某主張的債權是源于興國建筑六公司的債權讓與。債權讓與是指不改變債的內(nèi)容，債權人將其享有的債權移轉(zhuǎn)于第三人享有，該第三人取代原債權人成為新債權人，享有與原債權人同樣的權利，但仍保持債的同一性，債的內(nèi)容保持不變，不得增加債務人的負擔，凡債務人對抗原債權人的一切抗辯，均適用于對抗受讓人。
本案中，張某某主張債權所依據(jù)的“欠條”是興國建筑六公司與鄂東商城保衛(wèi)處的結(jié)算依據(jù)，雙方原施工合同中的權利義務已通過“欠條”進行了重新確定，原合同權利義務關系已經(jīng)終止。理由如下：第一、興國建筑六公司與鄂東商城保衛(wèi)處在2003年10月16日對工程款進行結(jié)算時，根據(jù)雙方合同約定的工程款支付條件，此時鄂東商城保衛(wèi)處已經(jīng)違約，雙方在結(jié)算時應該對違約金有處理，但在鄂東商城保衛(wèi)處出具的欠條中對違約金并沒有涉及，因此，該欠條是雙方對應付工程款和違約金共同進行計算后達成的協(xié)議。雙方在“欠條”上簽字確認后，雙方的建筑施工合同糾紛已演變?yōu)榍房罴m紛。對于欠款的償付，雙方應按照“欠條”的約定履行。第二，興國建筑六公司于2003年11月4日持“欠條”向湖北省黃石市鐵山區(qū)人民法院申請支付令時，興國建筑六公司提出的請求是給付工程款463023元，亦未涉及違約金，印證了興國建筑六公司已認可鄂東商城保衛(wèi)處出具欠條后，雙方權利義務僅限于“欠條”約定的463023元。第三，陽新縣興國鎮(zhèn)人民政府于2008年5月28日將本案涉及的債權轉(zhuǎn)讓給陽新縣興國建筑安裝工程有限責任公司時出具的情況說明、債權轉(zhuǎn)移書以及授權委托書，也未涉及違約金。因此，興國鎮(zhèn)人民政府也認可該欠條包含了違約金。在興國建筑六公司和興國鎮(zhèn)人民政府均認可463023元為為總欠款的情況下，作為債權受讓方的張某某在463023元之外再主張按施工合同約定支付違約金，缺乏事實和法律依據(jù)。故檢察機關關于黃石市商委應當按照施工合同約定向張某某支付逾期付款違約金的抗訴理由不能成立，本院不予支持。
綜上，本院認為，原終審判決認定事實清楚，適用法律正確，檢察機關的抗訴理由不能成立。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零七條、第一百七十條第一款第（一）項的規(guī)定，判決如下：

維持湖北省黃石市中級人民法院（2011）黃民一終字第51號民事判決。
本判決為終審判決。

審　判　長　　袁正英 代理審判員　　鄔文俊 代理審判員　　朱紅祥

書記員：吳雨珠