上訴人(原審原告)：張弛,男,1984年10月2日出生,住上海市虹口區(qū)曲陽路XXX弄XXX號XXX室。
　　被上訴人(原審被告)：上海隆投資產(chǎn)管理有限公司，住所地上海市靜安區(qū)。
　　法定代表人：陳銘，執(zhí)行董事。
　　委托訴訟代理人：廖委，上海眾華律師事務(wù)所律師。
　　上訴人張弛與被上訴人上海隆投資產(chǎn)管理有限公司(以下簡稱“隆投公司”)民間委托理財合同糾紛一案，因不服上海市靜安區(qū)人民法院(2019)滬0106民初18078號民事判決，向本院提起上訴。本院于2020年1月3日立案后，依法組成合議庭公開開庭進行了審理，上訴人張弛、被上訴人委托訴訟代理人廖委參加訴訟，本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
　　張弛上訴請求：1.請求撤銷一審判決,依法改判支持上訴人一審訴訟請求；2.被上訴人承擔(dān)一審、二審全部訴訟費用。事實和理由：1.2015年3月30日,隆投公司向張弛發(fā)送了“隆投公司啟宸1號新三板投資基金”(以下簡稱“啟宸1號”)《預(yù)約認購意向書》及《產(chǎn)品要素表》?！额A(yù)約認購意向書》及《產(chǎn)品要素表》中寫明產(chǎn)品期限、案涉基金為“新三板投資基金”等內(nèi)容。后隆投公司將基金賬戶用于二級市場股票交易的行為屬于違反雙方約定的行為,更是嚴(yán)重違反法律及有關(guān)基金管理規(guī)定的行為,其不僅應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任也需承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任。2.一審法院認定有誤，張弛與隆投公司之間雖然構(gòu)成基金合同關(guān)系，但在中基協(xié)備案的空白的格式化的基金合同范本中特定條款并不能約束未簽署書面基金合同的上訴人。3.隆投公司作為啟辰1號基金的管理人,將自己的證券賬號等交由案外人蔡夢某,任由其操作,隆投公司實施了在基金行業(yè)中明確禁止的借牌照做通道的違法行為，也違背雙方約定，將投資款投入股票市場，導(dǎo)致上訴人賬戶損失金額總計人民幣(以下幣種同)4,681,396.06元,隆投公司至今仍未能彌補該損失。
　　被上訴人隆投公司辯稱，請求駁回上訴人上訴請求，一審判決事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。關(guān)于投資范圍條款是否對雙方有約束力，被上訴人認為上訴人通過按照基金合同約定的賬戶匯入款項的操作，實際履行了最核心的合同義務(wù)，事實上已經(jīng)認可基金合同相關(guān)約定，其中包括第26頁的關(guān)于投資范圍的約定。上訴人認為其投資款只能用于投資商中在線，實際上認購意向書中并沒有這樣約定。被上訴人還認為上訴人所稱未簽訂基金合同的情況不屬實。
　　張弛向一審法院起訴請求：1.隆投公司賠償損失2,131,707.13元；2.判令隆投公司返還基金管理費用114,750元。
　　一審法院認定事實：2015年3月30日，張弛簽署隆投公司向其發(fā)送的《預(yù)約認購意向書》，《預(yù)約認購意向書》載明張弛有意參加啟宸1號基金的及基金份額的認購，張弛了解啟宸1號新三板投資基金的基本情況、認可啟宸1號基金投資理念和隆投公司的能力，同時知悉投資過程中可能存在的風(fēng)險；張弛愿以每份1元的價格認購啟宸1號基金7,650,000份，合計7,650,000元；張弛保證在簽署《預(yù)約認購意向書》之日起五個工作日內(nèi)按隆投公司確認的方式向隆投公司繳納出資額10%的保證金；并在簽訂《“啟宸1號”資產(chǎn)管理計劃合同》后，按照該計劃合同的要求繳付出資，即出資在收到隆投公司發(fā)出的繳付出資通知后按照其要求在付款日或之前將相應(yīng)出資額足額繳付至隆投公司指定的基金募集賬戶；隆投公司確認，在張弛足額繳付出資后，將在三個工作日內(nèi)向張弛全額退還其已支付的保證金；并載明保證金繳納賬戶。同年4月10日，隆投公司與商中在線公司簽訂《股份認購協(xié)議書》約定，商中在線公司擬于當(dāng)月在全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)發(fā)行不超過9,282,408股股票，股票面值1元/股，隆投公司同意認購本次發(fā)行股票，認購價格為11元/股，認購方式為現(xiàn)金方式，擬認購股份數(shù)不超過1,400,000股，并約定支付方式、費用安排、違約責(zé)任等事宜。同年4月16日，張弛向啟宸1號基金募集賬戶轉(zhuǎn)賬出資。同年4月22日，隆投公司成立啟宸1號基金，并于同年4月27日在中國證券投資基金協(xié)會備案，該基金備案信息為：基金類型為私募證券投資基金，管理人為隆投公司，份額為16,800,000份，托管人為國泰君安證券股份有限公司，到期日為2016年10月21日，投資人共計五人(含張弛)，主要投資方向為全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)的掛牌公司股份、擬新三板掛牌或擬上市企業(yè)的存量及增發(fā)股權(quán)/股票、國內(nèi)依法發(fā)行上市的股票、交易所債券、新股申購、債券回購、商業(yè)銀行理財產(chǎn)品、銀行存款(含定期存款等)、融資融券、股指期貨、商品期貨、權(quán)益類收益互換，以及法律法規(guī)或中國證監(jiān)會允許基金投資的其他投資品種，并將《上海隆投啟宸1號新三板投資基金基金合同》”(以下簡稱“《啟宸1號基金合同》”)備案。《啟宸1號基金合同》約定基金投資范圍為：具有良好流動性的投資品種，包括全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)的掛牌公司股份、擬新三板掛牌或擬上市企業(yè)的存量及增發(fā)股權(quán)/股票、國內(nèi)依法發(fā)行上市的股票、交易所債券、新股申購、債券回購、商業(yè)銀行理財產(chǎn)品、銀行存款(含定期存款等)、融資融券、股指期貨、商品期貨、權(quán)益類收益互換，以及法律法規(guī)或中國證監(jiān)會允許基金投資的其他投資品種；投資策略為：根據(jù)宏觀經(jīng)濟分析和整體市場估值水平的變化自上而下進行資產(chǎn)配置，在降低市場風(fēng)險的同時追求更高收益；風(fēng)險收益特征為不承諾保本及最低收益，屬預(yù)期風(fēng)險較高、預(yù)期收益較高的投資品種，適合具有風(fēng)險識別、評估、承受能力的合格投資者；并約定了基金份額持有人和基金管理人各自的權(quán)利和義務(wù)，基金份額持有人的權(quán)利包括分享基金財產(chǎn)收益、監(jiān)督基金管理人及基金托管人履行投資管理和托管義務(wù)的情況等，其義務(wù)包括劃付委托基金，承擔(dān)約定的管理費、托管費等因基金運作產(chǎn)生的其他費用，按約定承擔(dān)基金的投資損失，不得違反合同的規(guī)定干涉基金管理人的投資行為等；基金管理人的權(quán)利包括按合同約定獨立管理和運用基金財產(chǎn)，獲得基金管理人的報酬等，其義務(wù)包括按照誠實信用、勤勉盡責(zé)的原則管理和運用基金財產(chǎn)等。2016年9月1日，國泰君安證券股份有限公司向張弛出具《基金投資人份額確認函》，載明張弛個人認購7,650,000份啟宸1號基金份額。
　　一審另查明，啟宸1號基金成立后，隆投公司就該基金的股票投資范圍除“商中在線”增發(fā)股票外，還包括“榮信股份”、“怡亞通”等其他股票。
　　一審再查明，張弛經(jīng)常從事金融投資活動，曾于2008年-2011年間通過包括“證券市場基礎(chǔ)知識”、“證券投資基金”、“證券交易”等多個證券專業(yè)科目考試。
　　一審法院經(jīng)審理認為，當(dāng)事人對雙方間系基金合同法律關(guān)系均無異議，本案爭議焦點為被告就啟宸1號基金的投資行為是否符合雙方約定。其一，張弛主張其未與隆投公司就啟宸1號基金項目簽訂基金合同，不受經(jīng)備案的《啟宸1號基金合同》約束，雙方應(yīng)根據(jù)《預(yù)約認購意向書》及《產(chǎn)品要素表》確認投資范圍，但《產(chǎn)品要素表》真實性無法確定，不能證明本案的事實；《預(yù)約認購意向書》主要內(nèi)容在于確認張弛對啟宸1號基金產(chǎn)品信息及風(fēng)險的知悉和認可，確認張弛的購買意愿及份額，并對雙方后續(xù)交易步驟(包括簽訂《“啟宸1號”資產(chǎn)管理計劃合同》、繳付保證金、出資等事宜)作出安排，并無明確的關(guān)于基金投資范圍的界定。其二，雙方后續(xù)確完成相關(guān)資金支付往來事項，隆投公司亦完成啟宸1號基金備案事宜，結(jié)合契約型私募基金的募集、備案常規(guī)流程，應(yīng)認定雙方在交易過程中對啟宸1號基金的基本信息達成共識；結(jié)合涉案標(biāo)的高達7,650,000元，張弛具有較豐富的金融投資知識和實踐，雙方系從事專業(yè)度較高的私募基金投資等情形，該些共識應(yīng)當(dāng)較為明確、具體。張弛認為僅憑《預(yù)約認購意向書》中的內(nèi)容可以確定啟宸1號基金投資范圍等重大事項的觀點，不符合常理及私募基金常規(guī)交易特征。其三，張弛向隆投公司指定的募集賬戶轉(zhuǎn)賬，交納認購的啟宸1號基金份額的款項；隆投公司作為基金管理人就啟宸1號基金向中國證券投資基金協(xié)會備案，根據(jù)《中華人民共和國證券投資基金法》(以下簡稱“《證券投資基金法》”)相關(guān)規(guī)定，《啟宸1號基金合同》已經(jīng)成立并生效。張弛作為基金份額持有人，隆投公司作為基金管理人，雙方應(yīng)按經(jīng)備案的《啟宸1號基金合同》的內(nèi)容確定各自的權(quán)利、義務(wù)。現(xiàn)隆投公司對“啟宸1號”基金的相關(guān)投資符合《啟宸1號基金合同》關(guān)于投資范圍的約定。張弛以隆投公司投資行為超出《預(yù)約認購意向書》的投資范圍為由要求隆投公司向其承擔(dān)相應(yīng)投資損失并退還管理費的訴訟主張缺乏事實基礎(chǔ)和法律依據(jù)，一審法院不予支持。據(jù)此，一審法院依照《中華人民共和國證券投資基金法》第六十條第一款之規(guī)定，作出判決：張弛的訴訟請求不予支持。一審案件受理費24,771.70元，由張弛承擔(dān)。
　　本院二審期間，上訴人提交錄音材料試圖證明其上訴主張。被上訴人對此回復(fù)意見認為，吳笛系被上訴人公司前員工，但其并非啟宸一號基金的基金經(jīng)理，也并非被上訴人公司的法定代表人或?qū)嶋H控制人，其無權(quán)代表公司就啟宸一號基金項目的投資管理細節(jié)向投資者披露。
　　另查明，上訴人張弛提供的《啟宸1號新三板產(chǎn)品要素表》中載明，“投資范圍：新三板，國債質(zhì)押式逆回購；投資限制：新三板掛牌的公司股權(quán)。”
　　本院對一審法院查明的事實予以確認。
　　本院認為，當(dāng)事人對于自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實主張的，由負有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果。上訴人認為《預(yù)約認購意向書》及《產(chǎn)品要素表》中已對投資范圍進行明確約定而被上訴人將投資款用于二級股票市場的行為屬違約行為，但根據(jù)本案已查明的事實，《預(yù)約認購意向書》、《產(chǎn)品要素表》或是《啟宸1號基金合同》中均未明確約定將案涉投資款用于上訴人所稱的商中在線定向增發(fā)項目，故上訴人該項上訴理由，事實依據(jù)不足，難以采信。上訴人又稱其從未與被上訴人簽訂過《啟宸1號基金合同》，但在上訴過程中上訴人又陳述其與被上訴人隆投公司之間構(gòu)成基金合同法律關(guān)系，則一審法院根據(jù)《證券投資基金法》相關(guān)規(guī)定，結(jié)合本案查明事實，認定上訴人與被上訴人之間的基金合同法律關(guān)系已經(jīng)成立并生效的做法，與法不悖，應(yīng)予維持。上訴人還稱被上訴人將投資款項交給案外人處理屬違法行為，但并未提供相應(yīng)的法律依據(jù)，同時上訴人自稱其投入資金亦是與其同學(xué)溝通聯(lián)系，包括付款賬號亦是其同學(xué)告知，則上訴人與其同學(xué)或其他案外人之間的溝通聯(lián)系內(nèi)容與本案并無關(guān)聯(lián)，該項上訴理由，缺乏依據(jù)，難以采納。
　　綜上，上訴人張弛的上訴請求不能成立，應(yīng)予駁回。一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項、第一百七十五條之規(guī)定，判決如下：
　　駁回上訴，維持原判。
　　二審案件受理費24,771.7元，由張弛負擔(dān)。
　　本判決為終審判決。

審判員：范德鴻

書記員：吳峻雪