張某某
陳書軍（河北澤諾律師事務所）
李某
唐治強（景縣義安法律服務所）

上訴人（原審原告）:張某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住景縣。
委托代理人:陳書軍，河北澤諾律師事務所律師。
被上訴人（原審被告）:李某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住景縣。
委托代理人:唐治強，景縣義安法律服務所法律工作者。
上訴人張某某因建設工程施工合同糾紛一案，不服景縣人民法院（2016）冀1127民初第412號民事判決，向本院提起上訴。
本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。
上訴人張某某及其委托代理人陳書君，被上訴人李某及其委托代理人唐治強到庭參加訴訟。
本案現(xiàn)已審理終結。
原審原告張某某訴稱:2014年1月6日，我與被告李某簽訂工程承包協(xié)議，由被告承包我的商住樓。
協(xié)議簽訂后被告于2014年2月21日設備進場開工，在工程施工過程中我按約支付了工程款，后我發(fā)現(xiàn)被告所建工程多處不合格，被告卻拒絕予以整改，2014年6月3日被告在大部分工程未完工的情況下，私自撤場，且未恢復開工建設，嚴重的超出約定工期，后雖經我多次催促，其仍拒絕繼續(xù)施工，我于2014年7月16日向景縣法院提訴訟，經法院主持調解作出（2014）景民二初字第413號民事調解書，達成調解后，我按調解書履行了給付工程款的義務，而被告在履行了部分施工義務后又私自停工，并拒繼續(xù)施工，無奈我向人民法院申請執(zhí)行，20015年6月15日景縣人民法院作出（2015）景民再字第3號民事裁定書。
現(xiàn)在我的房屋建設工程仍未完工，為此，請求法院依法判決解除我與被告簽訂的工程承包合同，退還我超付的工程款37832元，并賠償損失28100元，共計65932元，并由被告承擔訴訟費用。
原審被告李某辯稱原告訴我超支工程款不是事實，是原告不讓我在工地施工，原告扣押了設備，造成我再也無法施工。
剩余的工程由原告叫馮書元已經完成，原合同已經廢止。
原告扣押我的設備價值10萬余元，現(xiàn)原告欠我的扣押設備款，被告已經不再欠原告工程款。
原審法院查明:原、被告于2014年1月6日簽訂工程協(xié)議書一份，由于工程量變更，雙方于2014年3月7日又簽訂工程協(xié)議書一份。
協(xié)議簽訂后，原告進行了施工，在施工過程中雙方發(fā)生爭執(zhí)，于2014年7月16日原告向法院提起訴訟，要求被告退還超付工程款43740元，并賠償損失50000元。
2014年8月14日在法院主持下雙方達成調解，調解書第一條約定:原告張某某于2014年8月21日前給付被告李某剩余工程款76000元的90%，即68400元，被告李某于2014年10月22日前干完原告所剩余的全部工程（除合同約定的外，另包括陽臺封廈，三層樓四個窗戶，樓板上鋪30×30方框鋼筋，樓梯踏步調整為25厘米寬。
地磚要求價格20元/塊，大小80厘米×80厘米；墻磚要求價格20元/箱，大小20厘米×30厘米.下水管要求材質實壁，上水管要求PPR材質）。
剩余工程款76000的10%于被告李某完工憑第三人蘇立輝驗收簽字確認后15日內由原告張某某支付給被告李某。
調解書達成后，被告李某進行了施工，原告張某某向被告支付了60000元。
雙方在后續(xù)施工中因購買瓷磚再次發(fā)生矛盾，造成工程停工。
原告申請法院執(zhí)行調解書，執(zhí)行庭無法執(zhí)行，提交審委會討論，于2015年6月15日作出再審裁定。
于2015年12月24日作出（2015）景民再字第三號民事判決書，撤銷（2014）景民二初字第431號調解書。
在此期間被告與原告因施工原因和被告對不再使用的施工設備撤場時與原告發(fā)生矛盾，致使被告設備沒能離場，從而導致再次停工。
原告將剩余工程以30652元和7180元價格分別進行了承包施工。
于2016年1月25日原告向法院提起訴訟，要求被告李某退還超付工程款37832元，并賠償損失28100元。
本院認為:景縣人民法院做出的（2014）景民二初字第413號民事調解書中，購買地磚、墻磚的費用包括在李某應完成的剩余工程中，李某對此予以認可，張某某用應給付李某剩余工程款68400元中的8400元購買了地磚、墻磚，且地磚、墻磚已經安裝完畢，故張某某已經履行了8400元工程款的給付義務，在雙方解除合同后，該款亦應退還，上訴人張某某要求李某退還8400元工程款的上訴理由，本院予以支持。
關于上訴人張某某要求李某賠償損失的上訴請求，雖上訴人張某某提供了其與孟凡剛簽訂的房屋租賃協(xié)議，但雙方簽訂的承包協(xié)議中并未約定違約責任條款，且雙方在履行合同中均存在過錯，故上訴人要求賠償房屋租賃損失的請求，證據(jù)不足，本院不予支持。
綜上，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（一）項 ?、第（二）項 ?之規(guī)定，判決如下:
一、變更景縣人民法院（2016）冀1127民初第412號民事判決第一項（被告李某于本判決生效后三日內給付原告張某某超付工程款21832元。
）為:被告李某于本判決生效后三日內給付原告張某某超付工程款30232元；
二、維持景縣人民法院（2016）冀1127民初第412號民事判決第二項；
一審案件受理費230元，由張某某負擔125元，由李某負擔105元。
二審案件受理費903元，由張某某負擔489元，由李某負擔414元。
本判決為終審判決。

本院認為:景縣人民法院做出的（2014）景民二初字第413號民事調解書中，購買地磚、墻磚的費用包括在李某應完成的剩余工程中，李某對此予以認可，張某某用應給付李某剩余工程款68400元中的8400元購買了地磚、墻磚，且地磚、墻磚已經安裝完畢，故張某某已經履行了8400元工程款的給付義務，在雙方解除合同后，該款亦應退還，上訴人張某某要求李某退還8400元工程款的上訴理由，本院予以支持。
關于上訴人張某某要求李某賠償損失的上訴請求，雖上訴人張某某提供了其與孟凡剛簽訂的房屋租賃協(xié)議，但雙方簽訂的承包協(xié)議中并未約定違約責任條款，且雙方在履行合同中均存在過錯，故上訴人要求賠償房屋租賃損失的請求，證據(jù)不足，本院不予支持。

綜上，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（一）項 ?、第（二）項 ?之規(guī)定，判決如下:
一、變更景縣人民法院（2016）冀1127民初第412號民事判決第一項（被告李某于本判決生效后三日內給付原告張某某超付工程款21832元。
）為:被告李某于本判決生效后三日內給付原告張某某超付工程款30232元；
二、維持景縣人民法院（2016）冀1127民初第412號民事判決第二項；
一審案件受理費230元，由張某某負擔125元，由李某負擔105元。
二審案件受理費903元，由張某某負擔489元，由李某負擔414元。

審判長：孟祥東

書記員：齊香玉