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張某某與保定騰盛房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、高碑店市建筑企業(yè)(集團)公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書

2021-06-09 塵埃 評論0

上訴人(原審被告、反訴原告)保定騰盛房地產(chǎn)開發(fā)有限公司。住所地高碑店市五一南路西側(cè)。
法定代表人張國慶,該公司董事長。
委托代理人張金水,該公司員工。
委托代理人陳森,河北福衡律師事務(wù)所律師。
被上訴人(原審原告、反訴被告)張某某。
委托代理人安振信,河北達公律師事務(wù)所律師。
委托代理人韓勇進,河北達公律師事務(wù)所律師。
原審被告高碑店市建筑企業(yè)(集團)公司。住所地高碑店市迎賓路廣場北1號。
法定代表人魏日華,該公司總經(jīng)理。
委托代理人翁玉光,該公司法律顧問。

上訴人保定騰盛房地產(chǎn)開發(fā)有限公司(以下簡稱騰盛公司)為與被上訴人張某某、原審被告高碑店市建筑企業(yè)(集團)公司(以下簡稱高建公司)建設(shè)工程施工合同糾紛一案,不服保定市中級人民法院(2013)保民二初字第38號民事判決,向本院提起上訴。本院依法組成合議庭,公開開庭進行了審理。上訴人騰盛公司的委托代理人張金水、陳森,被上訴人張某某的委托代理人安振信、韓勇進,原審被告高建公司的委托代理人翁玉光到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審查明,高碑店市文明小區(qū)西區(qū)住宅樓一期工程施工招標于2010年12月31日開標,經(jīng)評標委員會評定,確定高建公司中標,中標價77787574.34元,建筑面積65921.65㎡,工期517日歷天,建設(shè)單位為騰盛公司。根據(jù)中標通知書,騰盛公司(發(fā)包人)與高建公司(承包人)于2011年2月20日簽訂《建設(shè)工程施工合同》一份(備案合同),合同主要內(nèi)容:第一部分協(xié)議書。第一條工程概況:工程名稱高碑店市文明小區(qū)(西區(qū))一期住宅樓工程,工程地點高碑店市迎賓路北側(cè)育才路西側(cè)。第二條工程承包范圍:土建、給排水、采暖、電氣、室內(nèi)外裝修工程,按設(shè)計圖紙技術(shù)說明。第三條合同工期:開工日期2011年3月1日,竣工日期2012年7月30日,合同工期總?cè)諝v天數(shù)517天。第四條質(zhì)量標準:工程質(zhì)量標準按《工程建設(shè)標準強制性條文》(房屋建筑部分)、《房屋建筑工程保修辦法》的要求達到合格標準。
上述《建設(shè)工程施工合同》簽訂后,騰盛公司(發(fā)包人)與高建公司(承包人)于2011年3月1日另行簽訂《建設(shè)工程施工合同》一份,合同主要內(nèi)容:第一部分協(xié)議書。第一條工程概況:工程名稱高碑店文明小區(qū)(西區(qū))住宅樓,工程地點迎賓路北側(cè)育才路西側(cè),工程內(nèi)容高碑店文明小區(qū)(西區(qū))1#—6#住宅樓土建及安裝工程,資金來源自籌。第二條工程承包范圍(合同附件2高碑店文明小區(qū)(西區(qū))1#—6#住宅樓工程承包范圍編制說明):一、承包范圍:(1)圖紙規(guī)定的建筑工程(包括基礎(chǔ)褥墊層l5cm)、裝飾工程、給排水工程、采暖工程、電氣、消防預(yù)留預(yù)埋(包含消火栓)施工圖紙內(nèi)全部內(nèi)容的現(xiàn)場施工、調(diào)試、竣工驗收及質(zhì)量保修等全部工作。還包括圖紙范圍內(nèi)所有的預(yù)埋管、預(yù)埋套管、預(yù)留孔洞和穿帶線工作,并做好防水處理。包含地下室二次結(jié)構(gòu)、裝修及電氣安裝工程,具體結(jié)構(gòu)及工程做法詳變更。(2)挖土方、樁基、鑿樁頭、清樁間土、電梯供貨及安裝、衛(wèi)生潔具、太陽能熱水器、消防聯(lián)動系統(tǒng)和設(shè)備安裝、寬帶、有線、電話系統(tǒng)穿線由發(fā)包人直接發(fā)包。二、計價依據(jù):依據(jù)2008年《河北省消耗量定額》及其相關(guān)費用文件。人工費按河北省2011年1月1日調(diào)整后人工進行記取。機械臺班按河北省2011年1月1日調(diào)整后的機械費進行記取。三、編制依據(jù):根據(jù)保定市多維建筑設(shè)計有限公司設(shè)計圖紙及相關(guān)說明。四、其它說明:l、本合同價中已包括檢測費用。2、太陽能閥門不需要安裝,只甩管。3、高層地下室污水泵只計安裝費未包括主材費。4、室內(nèi)照明安裝白熾燈炮,公共部分按圖紙要求施工。第三條合同工期:開工日期2011年3月25日,竣工日期2012年5月31日,合同工期總?cè)諝v天數(shù)432日歷天。第四條質(zhì)量標準:合格。第七條組成合同的文件包括:1、本合同協(xié)議書;2、中標通知書;3、本合同專用條款;4、經(jīng)發(fā)包方簽字確認的施工組織設(shè)計;5、經(jīng)發(fā)包方簽字確認的總進度計劃;6、本合同通用條款;7、標準、規(guī)范及有關(guān)技術(shù)文件;8、圖紙(含施工圖紙和施工過程中設(shè)計院簽發(fā)的工程洽商、變更等);9、招標答疑文件;10、招標文件。除非另有約定,在合同訂立和履行過程中,雙方簽署、簽發(fā)、簽收的與本合同訂立和履行有關(guān)的協(xié)議、信函、紀要、備忘、承諾,以及工程洽商、變更等書面協(xié)議或文件亦構(gòu)成合同的組成部分。合同附件1承包人承攬工程項目一欄表載明:1#樓建筑面積19276.04㎡,工程造價23324008元。就此《建設(shè)工程施工合同》,騰盛公司與高建公司另行簽訂了《房屋建筑工程質(zhì)量保修書》,對工程質(zhì)量保修范圍和內(nèi)容、質(zhì)量保修期、質(zhì)量保修責任、保修費用、質(zhì)量保修金的支付和返還等事項進行了約定。其中第五條約定工程質(zhì)量保修金為施工合同價款的3%。第七條約定保修金返還期限為五年(工程驗收合格滿二年如無大的質(zhì)量問題支付30%的保修金,滿五年扣除維修及其他費用后付清)。
2011年3月1日,就1#樓工程施工,高建公司(甲方)、張某某(乙方)、騰盛公司(擔保人)簽訂《內(nèi)部承包協(xié)議書》一份。協(xié)議載明的主要內(nèi)容:一、甲方同意將本公司承包的合同價款23324008元整的1#樓工程由乙方承建。乙方同意全面執(zhí)行高建公司和騰盛公司2011年3月1日簽訂的施工合同條款,并承擔合同中承包人應(yīng)承擔的違約責任和安全生產(chǎn)承諾書中各項條款的違約責任。二、甲方按照招標文件、業(yè)主要求、行政主管部門要求、乙方要求,為工程施工提供所需的企業(yè)文件、證件、任命書、委托書等相關(guān)文件,并配合乙方辦理相關(guān)開工、復(fù)工、竣工手續(xù),辦理相關(guān)手續(xù)所需繳納各種費用及保險、保證金等由乙方自行承擔……。三、本建設(shè)項目高建公司是合同中的施工單位,工程款應(yīng)撥至與高建公司全稱相符的銀行帳號。由乙方按照施工合同約定向建設(shè)單位申請支付工程款,甲方協(xié)助乙方辦理相關(guān)支付手續(xù)并開具工程發(fā)票……。四、乙方在承建工程中必須認真執(zhí)行建筑法和勞動法,規(guī)范用工手續(xù),承擔工程質(zhì)量事故與安全事故的經(jīng)濟和法律責任,按時發(fā)放人工工資和及時支付材料款,不準違法分包,不得轉(zhuǎn)包……。五、乙方在承建本工程期間,所簽署的任何具有法律效力的文件(如租賃、采購、分包、承包、傭工協(xié)議等)均由乙方承擔所有經(jīng)濟及法律責任,高建公司概不承擔任何責任。需高建公司蓋章簽署的合同、協(xié)議等,須由高建公司監(jiān)督合同、協(xié)議的履行情況,監(jiān)督其資金撥付。六、項目部所有人員均由乙方組建,項目部任何人員的行為導(dǎo)致甲方遭受損失,均由乙方承擔。七、本工程項目甲方收取工程價款1.5%的管理費。為地稅局代扣0.3‰的印花稅,所有稅款乙方自負……。同日,高建公司與騰盛公司簽訂了關(guān)于高碑店市文明小區(qū)(西區(qū))住宅樓一期工程工程款拔付協(xié)議書。高建公司及張某某就1#樓工程施工,向騰盛公司出具承諾書。張某某向高建公司出具安全生產(chǎn)承諾書。
1#樓工程的建設(shè)單位為騰盛公司,施工單位為高建公司,監(jiān)理單位為保定市第三工程建設(shè)監(jiān)理有限公司(以下簡稱監(jiān)理公司),設(shè)計單位為保定市多維建筑設(shè)計有限公司(以下簡稱設(shè)計公司)。張某某沒有取得建筑施工企業(yè)資質(zhì),與高建公司既無財產(chǎn)歸屬關(guān)系,亦無人事隸屬關(guān)系,以簽訂《內(nèi)部承包協(xié)議書》的形式,并以高建公司的名義承建了1#樓工程。施工中張某某作為實際施工人獨立核算,自主經(jīng)營,自負盈虧,高建公司不實際參與工程管理和施工,只約定收取固定的管理費。騰盛公司明知張某某未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)仍同意其以高建公司的名義承建工程,并為《內(nèi)部承包協(xié)議書》提供擔保。1#樓工程分別于2011年6月3日、11月8日、11月29日、2012年12月10日由施工單位、監(jiān)理單位、設(shè)計單位共同對基礎(chǔ)、主體1—8層、主體9—17層、裝飾、裝修、層面、電氣、給排水及采暖進行了分部(子分部)工程質(zhì)量驗收,意見為合格,監(jiān)理范圍內(nèi)同意申請驗收。2012年12月10日施工單位項目經(jīng)理肖志勇和監(jiān)理單位總監(jiān)理工程師范健強簽署的工程竣工預(yù)驗報告單載明:致保定市第三工程建設(shè)監(jiān)理有限公司,根據(jù)合同規(guī)定,我方已完成了1#樓工程項目的全部施工內(nèi)容,經(jīng)自檢符合合同及設(shè)計要求,且技術(shù)資料齊全,現(xiàn)報請竣工預(yù)驗,請予以檢查和驗收。監(jiān)理單位審查意見:經(jīng)初步驗收,該工程:1、構(gòu)成單位工程的各分部工程全部驗收合格;2、文件資料完整,符合有關(guān)規(guī)定;3、符合設(shè)計文件要求;4、符合施工合同要求。經(jīng)核查,該工程初步驗收合格,可以組織正式驗收。2012年12月15日由施工單位項目經(jīng)理肖志勇簽名并加蓋公司印章、2012年12月16日由建設(shè)單位項目負責人王瑞生簽名并加蓋公司印章、2012年12月20日由監(jiān)理公司總監(jiān)理工程師范健強簽名并加蓋公司印章共同確認的《河北省住宅工程質(zhì)量分戶驗收匯總表》及《住宅工程質(zhì)量分戶驗收檢查記錄表(一)、(二)》顯示,1#樓工程建筑面積19833㎡,工程質(zhì)量分戶驗收全部符合《建筑工程施工質(zhì)量驗收統(tǒng)一標準》(GB50300-2001)等驗收規(guī)范標準,監(jiān)理范圍內(nèi)同意申請驗收。
張某某主張1#樓工程按照合同約定完成全部工程施工后,因騰盛公司直接發(fā)包的門窗沒有提交完整資料,無法進行竣工驗收。張某某作為實際施工人未向高建公司或騰盛公司提供相關(guān)竣工驗收資料進行竣工驗收的情況下,騰盛公司于2013年3月1日擅自投入使用,已將房屋鑰匙交給業(yè)主,應(yīng)視為已經(jīng)竣工驗收,騰盛公司應(yīng)據(jù)實給付工程款。張某某提供有1#樓部分業(yè)主已對房屋進行裝修和高碑店市常居物業(yè)管理有限責任公司制定并張貼于小區(qū)內(nèi)的“文明西區(qū)裝修管理規(guī)定”的照片、錄像資料(光盤)、高碑店市常居物業(yè)管理有限責任公司與1#樓3單元1002室業(yè)主王巖于2013年4月19日簽訂的“文明小區(qū)(西區(qū))前期物業(yè)服務(wù)協(xié)議”證明其主張。騰盛公司對證據(jù)的真實性認可,但稱不能證明擅自投入使用,理由是張某某在2013年4月19日就撤場了,商品房是2012年10月30日開始售房,不是我方擅自使用是我方的準備工作。張某某則稱,撤場是因為騰盛公司已經(jīng)占有使用建筑物。
張某某、高建公司、騰盛公司均主張1#樓工程款的支付結(jié)算依據(jù)為騰盛公司和高建公司2011年3月1日簽訂的《建設(shè)工程施工合同》。根據(jù)該合同及三方簽訂的《內(nèi)部承包協(xié)議書》的相關(guān)約定,1#樓工程建筑面積19276.04㎡,工程造價23324008元。工程施工中高建公司已將騰盛公司所撥付的工程款15698520元(含騰盛公司代付的單元門進戶門款123000元、龐宏磊外墻保溫(涂料)施工款250520元)全部支付給張某某,張某某認可收到上述款項。高建公司未依《內(nèi)部承包協(xié)議書》約定收取工程價款1.5%的管理費,未從已付工程款中代扣各項稅款。
張某某主張施工中發(fā)生洽商變更工程及人工費調(diào)整共計15項,分別為其第四組證據(jù)13—23號,即:13號證據(jù),2010年9月6日由設(shè)計公司簽章的《圖紙變更通知單》致鋼筋變更,增加工程造價17374.86元。14號證據(jù),2011年5月由設(shè)計公司簽章的《圖紙變更通知單》致防火隔離帶變?yōu)榉阑鸨匕澹黾庸こ淘靸r13644.48元。15號證據(jù),2011年8月9日由設(shè)計公司簽章的《圖紙變更通知單》致梁高加大,變更增加工程造價10063.16元。16號證據(jù),2011年11月29日由騰盛公司喬雪松簽字認可的高碑店市工程建設(shè)項目驗收申請表及2012年3月22日由騰盛公司喬雪松簽字認可的零散用工合計9+10=19個工,該變更增加的零散用工,工程造價為2087.4元。經(jīng)張某某、騰盛公司核實,雙方確認由騰盛公司按1880元結(jié)算。17號證據(jù),2012年10月26日由騰盛公司文明小區(qū)項目部簽章同意的《工程洽商變更》致電梯洞口做法變更,增加工程造價31745.66元。經(jīng)張某某、騰盛公司核實,對變更中的第一項工程造價無爭議,按08定額應(yīng)增加工程造價21101.39元。雙方對第二項有爭議。18號證據(jù),2012年12月2日由騰盛公司文明小區(qū)項目部簽章同意的《通知書》致改SBS防水卷材,增加工程造價5160.94元。經(jīng)張某某、騰盛公司核實,雙方確認由騰盛公司按5115.5元結(jié)算。19號證據(jù),2012年12月13日由騰盛公司文明小區(qū)項目部簽章同意的騰盛公司出具的《洽商》,增加工程造價34800元。20號證據(jù),2012年12月24日由騰盛公司文明小區(qū)項目部簽章同意的《工程做法通知書》致窗改門,增加工程造價6115.07元。21號證據(jù),按騰盛公司要求施工的消防工程施工圖及增加的消防管道和消防柜照片,消防工程增加造價547205.74元。經(jīng)張某某、騰盛公司核實,雙方確認工程造價為527000元,但對是否包括在施工合同內(nèi)有爭議。22號證據(jù),2011年11月20日監(jiān)理公司和高建公司簽章的《工程洽商記錄》及騰盛公司提供的地下室變更施工圖,增加工程造價205815.49元。經(jīng)張某某、騰盛公司核實,雙方確認工程造價為185000元,但對是否包括在施工合同內(nèi)有爭議。23號證據(jù),2011年11月2日工程材料報審表、《河北人工費調(diào)整的通知》冀建質(zhì)(2012)195號,人工費自2012年始應(yīng)予增加,本工程自電梯機房1-15軸及其以后的工程所涉人員費用增加164276.57元。經(jīng)張某某、騰盛公司核實,雙方確認由騰盛公司按145500元結(jié)算。反證證據(jù)第3、6、7、8號,即:3號證據(jù),2011年11月30日由騰盛公司出具的《工程洽商變更》和《圖紙變更通知單》致陽臺欄板變更,增加工程造價165545.35元。6號證據(jù),2012年11月10日由騰盛公司出具的《通知》致車庫插座位移,增加工程造價6188.29元。7號證據(jù),2012年11月21日由騰盛公司出具的《通知書》致雨水管改鋼管,增加工程造價3512.61元。8號證據(jù),由騰盛公司、設(shè)計公司簽章的《圖紙答疑記錄》致首層車庫增加掛裝消火栓,增加工程造價24835.20元。張某某還主張施工中1#樓工程按圖紙實際施工面積比按合同所示面積19276.04㎡增加549.15㎡(第五組證據(jù)24號),按合同價單價計算應(yīng)增加工程造價664471.50元。騰盛公司主張,建筑面積增加,無此項費用,合同專用條款中第23.2條及47.5條有約定。上述洽商變更工程項目中的16號、17號第一項、18號、23號證據(jù)所涉內(nèi)容,經(jīng)張某某、騰盛公司核實,對工程造價及結(jié)算已達成一致意見并予以確認,共增加工程價款173596.89元。對其余洽商變更工程項目的造價和其它爭議問題,張某某申請進行司法鑒定。
騰盛公司主張施工中發(fā)生洽商變更工程6項,分別為其第四組證據(jù)1—6號,即:1號證據(jù),2011年5月10日的《工程洽商記錄》致取消裝飾梁、裝飾柱,減少工程造價49621.73元。經(jīng)張某某、騰盛公司核實,雙方確認該項工程造價減少40087元。2號證據(jù),2012年8月24日的《通知》致取消空調(diào)板欄桿,減少工程造價21606.62元。經(jīng)張某某、騰盛公司核實,雙方確認該項工程造價減少14000元。3號證據(jù),無日期的《圖紙變更通知單》致陽臺變更,減少工程造價53940.05元。4號證據(jù),2012年10月13日《文明小區(qū)(西區(qū))電梯門口處理方案》致電梯門口變更。此項與張某某第四組證據(jù)17號相同,雙方對此變更中的第一項工程造價無爭議,對第二項有爭議。5號證據(jù),2012年4月《圖紙變更通知單》致戶內(nèi)隔墻變更,減少工程造價50365.09元。6號證據(jù),2012年4月25日《文明小區(qū)(西區(qū))欄桿技術(shù)要求》,室內(nèi)樓梯欄桿與實際不符,減少工程造價73700.94元。騰盛公司還主張張某某撤場后未完成工程共三部分(騰盛公司第五組證據(jù))。一、取消工程:1、水暖電未完工程減少工程款207362.97元;2、室內(nèi)分戶墻保溫工程減少工程款119479.16元;3、屋面女兒墻內(nèi)側(cè)保溫及抗裂砂漿工程減少工程款4310.85元;4、陽臺內(nèi)墻保溫工程減少工程款57782.98元。二、甲方委派他人施工工程:1、采光井工程減少工程款53771.74元;2、1—4層外墻由涂料粉刷改為粘磚減少工程款32196.01元;3、首層車庫卷簾門減少工程款24835.20元;4、首層車庫改為儲藏間減少工程款3449.44元。三、需張某某完善的工程:1、××人坡道欄桿;2、地下室電梯門套;3、屋面防水漏水;4、消防連廊防銹處理;5、四單元電梯基坑滲水;6、防火門缺少防火材料;7、樓宇對講;8、消防工程;9、空調(diào)冷凝管。上述洽商變更工程項目中的1號、2號證據(jù)所涉內(nèi)容,經(jīng)張某某、騰盛公司核實,對工程造價及結(jié)算已達成一致意見并予以確認,共減少工程價款54087元。對其余洽商變更工程項目的造價和其它爭議問題,騰盛公司申請進行司法鑒定。
對上述爭議問題原審法院委托河北恒輝工程造價咨詢有限公司(以下簡稱恒輝公司)進行了鑒定,該公司作出的基鑒(2014)第172號基礎(chǔ)建設(shè)工程鑒定報告送達雙方當事人后,張某某、騰盛公司對部分內(nèi)容提出異議,恒輝公司就異議內(nèi)容分別作出鑒定報告補充說明及答復(fù)意見。鑒定確認:一、張某某申請鑒定項目:(一)張某某第四組14號證據(jù),2011年5月《圖紙變更通知單》致防火隔離帶變?yōu)榉阑鸨匕鍖こ套龇ㄓ袪幾h,經(jīng)現(xiàn)場勘查,此為先拆除后改為保溫板,單項變更在2000元以內(nèi),根據(jù)合同此項不再調(diào)整。19號證據(jù),2012年12月13日《洽商》中2%的配合費共計16000元,根據(jù)合同專用條款第九項第12條規(guī)定此費用不再計取。20號證據(jù),2012年12月24日由騰盛公司文明小區(qū)項目部簽章同意的《工程做法通知書》致窗改門對通知書內(nèi)容有爭議,經(jīng)現(xiàn)場勘查,門是騰盛公司安裝,張某某方只是做了拆除工作,單項變更在2000元以內(nèi),根據(jù)合同此項不在調(diào)整。21號證據(jù),按甲方要求施工的消防工程施工圖及增加的消防管道和消防柜照片,經(jīng)鑒定此項內(nèi)容不包含在合同內(nèi),應(yīng)增加工程造價527000元。22號證據(jù),2011年11月20日《工程洽商記錄》及開發(fā)公司提供的地下室變更施工圖,經(jīng)鑒定此項內(nèi)容不包含在合同內(nèi),應(yīng)增加工程造價185000元。(二)張某某第五組24號證據(jù),施工圖紙建筑面積19642㎡,合同建筑面積19276.04㎡,增加建筑面積365.96㎡,每平米單價按合同總價23324008元÷合同面積19276.04㎡=1210元/㎡,造價金額為365.96㎡×1210元/㎡=442811.6元。(三)張某某反訴期間7號證據(jù),2012年11月21日《通知書》致雨水管改鋼管,經(jīng)現(xiàn)場勘查,單項變更在2000元以內(nèi),根據(jù)合同此項不在調(diào)整。8號證據(jù),《圖紙答疑記錄》至首層車庫增加掛裝消火栓,應(yīng)增加工程造價24835.2元。(四)根據(jù)現(xiàn)場勘驗和雙方提供的現(xiàn)有證據(jù)6、13、15、19號共增加工程造價24119.62元。二、騰盛公司申請鑒定項目:(一)騰盛公司第四組5號證據(jù),無日期的《圖紙變更通知單》致戶內(nèi)隔墻變更,根據(jù)預(yù)算書減少工程造價38555.19元。6號證據(jù),2012年4月25日《文明小區(qū)(西區(qū))欄桿技術(shù)要求》,爭議問題室內(nèi)樓梯欄桿和實際厚度不附減少工程價款73700.94元,因有驗收合格記錄所以不應(yīng)減少工程價款73700.94元。(二)騰盛公司第五組證據(jù):1、取消工程:1#樓“水暖電未完工程”經(jīng)現(xiàn)場勘驗熱量表未安裝,根據(jù)雙方提供的證據(jù),應(yīng)減少工程價款205907.61元;1#樓“陽臺內(nèi)墻保溫工程”經(jīng)現(xiàn)場勘驗室內(nèi)陽臺保溫未做,根據(jù)雙方提供的證據(jù),應(yīng)減少工程價款2644.67元;1#樓“室內(nèi)分戶墻保溫工程”和“屋面女兒墻內(nèi)側(cè)保溫及抗裂砂漿工程”經(jīng)現(xiàn)場勘驗工程都已完成,騰盛公司沒有提供工程未完成的相關(guān)證據(jù),根據(jù)雙方提供的現(xiàn)有證據(jù)僅根據(jù)預(yù)算書得出工程造價為28338.81元。2、甲方委派他人施工工程:經(jīng)現(xiàn)場勘驗工程都已完成,騰盛公司沒有提供委托他人施工的相關(guān)證據(jù),根據(jù)雙方提供的現(xiàn)有證據(jù)僅根據(jù)預(yù)算書得出工程造價為51647.16元。3、需張某某完善的工程:根據(jù)現(xiàn)場勘驗結(jié)果工程都已完工,騰盛公司沒有證據(jù)證明哪些工程需要完善以及那些工程未完成,其中質(zhì)量問題是否合格不在鑒定范圍之內(nèi)。提出的項目均無具體證據(jù),故沒有依據(jù)作出工程造價鑒定。三、騰盛公司與張某某共同申請鑒定項目:(一)騰盛公司第四組3號證據(jù),無日期的《圖紙變更通知單》致陽臺變更與張某某反訴期間3號證據(jù),2011年11月30日《工程洽商變更》和《圖紙變更通知單》致陽臺欄板變更,增加工程造價97005.62元。(二)騰盛公司第四組4號證據(jù),2012年10月13日《文明小區(qū)(西區(qū))電梯門口處理方案》致電梯門口變更與張某某第四組17號證據(jù),2012年10月26日由騰盛公司文明小區(qū)項目部簽章同意的《工程洽商變更》致電梯洞口做法變更,增加工程造價2400.43元。
騰盛公司主張施工中代張某某付款共計7項,分別為其第三組證據(jù)1—7號,即:1號證據(jù),代付混凝土款2114295元。經(jīng)雙方核實,確認已付款2114295元,總款額應(yīng)為2414775元。張某某主張待騰盛公司全部開具發(fā)票后同意從工程款中扣除。2號證據(jù),代付門窗款666680元。經(jīng)雙方核實,對門窗面積2381㎡無爭議,對單價有爭議。(不包含美心牌單元門進戶門款)張某某主張因該項工程本應(yīng)由其施工,為此在進行塑鋼窗安裝前,即多次尋訪各加工廠商的塑鋼窗報價,其中保定市華旭金屬門窗有限公司報價245元/㎡(含稅、制作、安裝、檢測),清苑縣家佳塑鋼門窗廠報價235-245元/㎡,價格尚未最后確定。故在對門窗面積作出確認的同時署明“價格由建設(shè)方與承包方最后確定”。騰盛公司則主張按施工合同約定的280元/㎡價格扣款。3號證據(jù),代付外墻保溫及涂料款647567.5元。張某某主張《施工合同協(xié)議書》是其與龐宏磊簽訂,并簽有“按實際發(fā)生計算”的意見。張某某與龐宏磊是合同相對人,合同的履行情況,作為第三方的騰盛公司并不知曉,張某某既未委托也未授權(quán)騰盛公司付款。除張某某同意支付的250520元外,騰盛公司的所謂付款行為對張某某不發(fā)生法律效力。款項應(yīng)由張某某與龐宏磊確定,不同意由騰盛公司代付款。4號證據(jù),代付電表款46200元。經(jīng)核實,雙方對數(shù)額無異議,張某某同意由騰盛公司從工程款中代扣。5號證據(jù),代付水表款33920元。經(jīng)核實,雙方對數(shù)額無異議,張某某同意由騰盛公司從工程款中代扣。6號證據(jù),代付單元進戶門款83000元。經(jīng)核實,雙方確認單元門款和單元進戶門款兩項合計147989元,已扣款123000元,張某某同意由騰盛公司從工程款中再扣24989元。張某某主張上述由騰盛公司直接發(fā)包的工程項目,均應(yīng)由騰盛公司給張某某開具發(fā)票。7號證據(jù),代付電費和維修費97805元。騰盛公司主張系張某某撤場后欠付的電費和未完的工程委托第三方去做的費用。分別為:電費9930元,記帳憑證時間2013年1月6日;2012年11月18日胡云峰(供方)與1#樓張某某(需方)、騰盛公司(保證方)簽訂的臺階、坡道花崗石材采購協(xié)議,石材款2372元,付款收據(jù)時間2013年1月30日;騰盛公司與齊德明簽訂的承包協(xié)議(無日期),采光板制作安裝費2000元,付款收據(jù)時間2013年6月23日;騰盛公司與于賀成簽訂的水電承包協(xié)議(無日期),由于賀成承包1#樓剩余水電安裝分部工程,承包價款25600元,付款收據(jù)時間2013年7月19日、9月13日;騰盛公司與張海山簽訂的承包協(xié)議(無日期),由張海山承包1#樓剩余土建部分工程,承包價款40722.4元,付款收據(jù)時間2013年7月19日、9月13日;騰盛公司與孫俊山簽訂的協(xié)議書(無日期),由孫俊山承包1#樓南側(cè)裝修垃圾、廁所拆除、清運渣土、1#樓北側(cè)混凝土大塊清理,承包價款據(jù)實結(jié)算。騰盛公司與楊同樂簽訂的承包協(xié)議(無日期),更換屋面、消防連廊、地下室配電間防火門鎖18套,更換地下儲藏間及屋面電梯機房門鎖65套,更換配電間、地下室燈泡25個,價款3715元,付款收據(jù)時間2013年7月3日;騰盛公司與楊先橋簽訂的1#樓防盜門鎖芯更換協(xié)議(無日期),由騰盛公司委派他人開鎖,由楊先橋進行鎖芯拆除、更換、調(diào)試,共計15套,價款1620元,付款收據(jù)時間2013年4月25日;騰盛公司與楊先橋簽訂的1#樓更換鎖芯補充協(xié)議(無日期),1#樓防盜門鎖芯更換,共計30樘,價款3240元,付款收據(jù)時間2013年4月27日;騰盛公司與高碑店梁子開鎖店簽訂的1#樓防盜門鎖承包協(xié)議(無日期),由高碑店梁子開鎖店進行開鎖,由騰盛公司委派他人進行鎖芯更換,共計15樘門,價款750元,付款收據(jù)時間2013年4月25日;騰盛公司與高碑店梁子開鎖店簽訂的1#樓更換鎖芯補充協(xié)議(無日期),1#樓防盜門開鎖承包施工,共計30樘,價款1500元,付款收據(jù)時間2013年4月27日;鄧賀軍入戶維修單八份,維修時間2013年7月22日、7月23日、7月24日、7月25日、7月28日、10月2日,款計1465元;于賀成入戶維修單二份,維修時間2013年7月14日、8月10日,款計150元;楊文革入戶維修單八份,維修時間2013年6月20日、6月26日、7月12日、7月28日、7月30日、8月2日、8月15日、8月29日,款計2127元;齊德明入戶維修單二份,維修時間2013年7月12日、8月5日,款計2680元。張某某主張電費和胡云峰臺階、坡道花崗石材款已付,不存在代付。但騰盛公司提供的2012年12月24日支款單備注中,郝文戶寫明單方外包出的工程電費已有張衛(wèi)東墊付,此電費總結(jié)算,雙方協(xié)商。騰盛公司提供的胡云峰(供方)與張某某(需方)、騰盛公司項目部(保證方)簽訂的《臺階、坡道花崗石材采購協(xié)議》約定,需方向保證方提供全部貨款額的稅票,由保證方直接按實際發(fā)生的貨款金額從工程款中扣除。張某某主張該款已由其支付,但未提供已付款的相關(guān)憑證。張某某對騰盛公司與齊德明、楊同樂等人簽訂的1#樓剩余工程承包協(xié)議、與楊先橋、高碑店梁子開鎖店等簽訂的1#樓防盜門鎖芯更換協(xié)議以及所有入戶維修單的真實性有異議,主張其所提交的證據(jù)充分證明1#樓工程已全部竣工,且完成了各項目的修繕,已無剩余工程。
原審認為,依據(jù)《建設(shè)工程施工合同》約定,1#樓工程的建設(shè)單位為騰盛公司,施工單位為高建公司。張某某沒有取得建筑施工企業(yè)資質(zhì),與高建公司既無財產(chǎn)歸屬關(guān)系,亦無人事隸屬關(guān)系,以簽訂《內(nèi)部承包協(xié)議書》的形式,并以高建公司的名義承建了1#樓工程。施工中張某某作為實際施工人獨立核算,自主經(jīng)營,自負盈虧,高建公司不實際參與工程管理和施工,只約定收取固定的管理費。騰盛公司明知張某某未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)仍同意其以高建公司的名義承建工程,并為《內(nèi)部承包協(xié)議書》提供擔保。上述行為違反《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第(一)、(二)項之規(guī)定,據(jù)此,騰盛公司和高建公司于2011年3月1日所簽《建設(shè)工程施工合同》中,涉及1#樓工程的合同內(nèi)容及高建公司、張某某、騰盛公司就1#樓工程施工所簽訂的《內(nèi)部承包協(xié)議書》無效。該無效合同和協(xié)議所約定的違約金條款對雙方當事人不具有約束力,故騰盛公司要求張某某承擔違約責任,支付逾期違約金的反訴請求不予支持。
張某某主張1#樓工程未進行竣工驗收的情況下,騰盛公司于2013年3月1日擅自投入使用,已將房屋鑰匙交給業(yè)主,應(yīng)視為已竣工驗收。騰盛公司雖否認擅自投入使用,但張某某提供的1#樓部分業(yè)主已對房屋進行裝修和高碑店市常居物業(yè)管理有限責任公司制定并張貼于小區(qū)內(nèi)的“文明西區(qū)裝修管理規(guī)定”的照片、錄像資料(光盤)、高碑店市常居物業(yè)管理有限責任公司與1#樓3單元1002室業(yè)主王巖于2013年4月19日簽訂的“文明小區(qū)(西區(qū))前期物業(yè)服務(wù)協(xié)議”以及騰盛公司提供的與楊同樂、楊先橋、高碑店梁子開鎖店分別簽訂的1#樓屋面、消防連廊、地下室配電間防火門鎖、儲藏間及屋面電梯機房門鎖更換和防盜門開鎖更換鎖芯等協(xié)議,能夠證明1#樓工程在未進行竣工驗收的情況下,騰盛公司已于2013年4月19日前占有使用,且部分業(yè)主已入住。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十四條第(三)項之規(guī)定,1#樓工程竣工日期為騰盛公司擅自使用之日,依據(jù)相關(guān)證據(jù),認定為2013年4月19日。依據(jù)《中華人民共和國建筑法》第六十一條第二款、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十三條之規(guī)定,1#樓工程未經(jīng)竣工驗收,騰盛公司擅自使用,違反法律的強制性規(guī)定,騰盛公司應(yīng)對其擅自使用未經(jīng)驗收的建設(shè)工程所存在的質(zhì)量風(fēng)險負責,其擅自使用行為視為其對工程質(zhì)量合格的認可。張某某作為1#樓工程的實際施工人應(yīng)在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔民事責任。據(jù)此,騰盛公司要求張某某履行竣工驗收義務(wù)的反訴請求不予支持。
高建公司允許張某某以其名義承建1#樓工程,并由張某某執(zhí)行高建公司和騰盛公司2011年3月1日簽訂的施工合同,故施工合同涉及1#樓工程的合同內(nèi)容及內(nèi)部承包協(xié)議書無效后,張某某作為工程實際施工人,應(yīng)將完整的竣工資料移交高建公司并承擔相關(guān)稅款,高建公司應(yīng)就欠付的工程價款向張某某履行付款義務(wù)并出具相應(yīng)的工程發(fā)票。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款之規(guī)定,騰盛公司應(yīng)在欠付工程價款范圍內(nèi)對張某某承擔付款責任。1#樓工程自騰盛公司擅自使用之日已交付使用,依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十七條、第十八條第(一)項之規(guī)定,欠付的工程價款應(yīng)自2013年4月20日起,按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計息。張某某主張1#樓工程由其墊資施工至正負零,但《建設(shè)工程施工合同》及《內(nèi)部承包協(xié)議書》均未對墊資數(shù)額及墊資利息作出約定,故依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第六條第三款之規(guī)定,張某某關(guān)于墊資利息的主張不予支持。騰盛公司與高建公司所簽《房屋建筑工程質(zhì)量保修書》約定的保修條款符合《房屋建筑工程質(zhì)量保修辦法》的相關(guān)規(guī)定,依保修書的約定,張某某承建的1#樓工程應(yīng)按工程總價款3%的比例預(yù)留質(zhì)保金,并在保修期限內(nèi)承擔保修責任。保修期自2013年4月19日起計算,至2015年5月已滿二年,依保修書第七條約定應(yīng)返還30%的質(zhì)保金。
張某某主張施工中發(fā)生洽商變更工程及人工費調(diào)整共計15項,其中第四組證據(jù)第16號、17號第一項、18號、23號所涉內(nèi)容,經(jīng)張某某、騰盛公司核實,對工程造價及結(jié)算達成一致意見并予以確認,共增加工程價款173596.89元。第13號、14號、15號、17號第二項、19號、20號、21號、22號和反證證據(jù)第3號、6號、7號、8號所涉內(nèi)容,經(jīng)恒輝公司鑒定確認共增加工程價款860360.87元。
張某某主張的1#樓工程按圖紙實際施工面積比按合同所示面積增加549.15㎡,經(jīng)恒輝公司鑒定確認,1#樓工程施工圖紙建筑面積19642㎡,合同建筑面積19276.04㎡,增加建筑面積365.96㎡。據(jù)此,施工合同專用條款中雖有合同建筑面積為固定面積的約定,但造成建筑面積增加的原因是因施工合同所示面積與圖紙實際面積不符,非因施工中影響建筑面積的洽商變更所造成,故按圖紙實際施工所增加的建筑面積應(yīng)增加工程造價442811.6元。騰盛公司主張施工中發(fā)生洽商變更工程6項,其中第四組證據(jù)第1號、2號所涉內(nèi)容,經(jīng)張某某、騰盛公司核實,對工程造價及結(jié)算已達成一致意見并予以確認,共減少工程價款54087元。第3號、4號、5號、6號所涉內(nèi)容,經(jīng)恒輝公司鑒定確認共減少工程價款38555.19元。騰盛公司主張的取消工程,經(jīng)恒輝公司鑒定確認,1#樓熱量表未安裝,應(yīng)減少工程價款205907.61元;1#樓室內(nèi)陽臺保溫未做,應(yīng)減少工程價款2644.67元。以上兩項騰盛公司雖未提供取消工程通知,但經(jīng)恒輝公司現(xiàn)場勘驗確認工程未施工,故應(yīng)減少工程價款208552.28元。1#樓“室內(nèi)分戶墻保溫工程”和“屋面女兒墻內(nèi)側(cè)保溫及抗裂砂漿工程”,經(jīng)恒輝公司現(xiàn)場勘驗確認工程均已完成,僅根據(jù)預(yù)算書得出工程造價為28338.81元。據(jù)此,騰盛公司雖主張該項工程為取消工程,但經(jīng)恒輝公司現(xiàn)場勘驗確認工程均已完成,張某某亦主張已按施工圖紙完成了施工,且騰盛公司未提供取消工程通知或圖紙變更的相關(guān)證據(jù),故此項工程價款不應(yīng)扣減。騰盛公司主張的委派他人施工工程,經(jīng)恒輝公司現(xiàn)場勘驗確認工程均已完成,騰盛公司沒有提供委托他人施工的相關(guān)證據(jù),僅根據(jù)預(yù)算書得出工程造價為51647.16元。據(jù)此,騰盛公司主張的委派他人施工工程,因未提供相關(guān)證據(jù)證實且張某某主張已按施工圖紙完成了施工,故此項工程價款不應(yīng)扣減。騰盛公司主張的需張某某完善的工程,經(jīng)恒輝公司現(xiàn)場勘驗確認工程均已完工,騰盛公司沒有證據(jù)證明哪些工程需要完善以及那些工程未完成,其中質(zhì)量問題是否合格不在鑒定范圍之內(nèi)。所提出的項目均無具體證據(jù),故沒有依據(jù)做出工程造價鑒定。據(jù)此,騰盛公司主張需張某某完善的工程,缺乏事實依據(jù)和證據(jù)支持。
恒輝公司就本案爭議事項做出的鑒定結(jié)論,經(jīng)訴訟雙方庭審質(zhì)證,鑒定人出庭就訴訟雙方提出的質(zhì)詢進行了答疑。鑒定程序合法,鑒定結(jié)論客觀真實,可以作為認定案件事實的依據(jù),予以采納。綜上,張某某主張施工中發(fā)生洽商變更工程、人工費調(diào)整和實際施工面積增加項目共增加工程價款1476769.36元。騰盛公司主張施工中發(fā)生洽商變更工程及取消工程項目共減少工程價款301194.47元。增減工程價款相抵后,合計增加工程價款1175574.89元。騰盛公司主張施工中代張某某付款共計7項,分別為其第三組證據(jù)1—7號,其中1號、4號、5號、6號證據(jù)所涉款項,經(jīng)雙方核實確認,張某某同意由騰盛公司提供發(fā)票后從應(yīng)付工程款中扣減,合計2519884元。關(guān)于2號證據(jù)代付門窗款666680元,雙方對門窗面積2381㎡無爭議,對單價有爭議。因張某某提供了其在進行塑鋼窗安裝前,就塑鋼窗價格對加工廠商尋價后的報價,且在塑鋼窗面積確認單中署有“價格最后由建設(shè)方及承包方最后確定”的意見,故在雙方對單價未能協(xié)商確定的情況下,參照并略高于生產(chǎn)企業(yè)報價較為合理。門窗款按260元/㎡單價計算,共計619060元。此款由騰盛公司提供發(fā)票后從應(yīng)付工程款中扣除。關(guān)于3號證據(jù)代付外墻保溫及涂料款647567.5元。因該項工程《施工合同協(xié)議書》系張某某與龐宏磊簽訂,根據(jù)合同相對性原則,除經(jīng)張某某同意由騰盛公司支付龐宏磊的250520元款額外,其余款額未經(jīng)張某某同意或授權(quán)的情況下,騰盛公司如將工程款支付龐宏磊,屬履行對象錯誤,除經(jīng)張某某追認外,對張某某不產(chǎn)生該工程款已結(jié)算的效力。關(guān)于7號證據(jù)代付電費和維修費等。其中電費9930元,因騰盛公司提供的2012年12月24日支款單中,郝文戶已注明“單方外包出的工程電費已有張衛(wèi)東墊付,此電費總結(jié)算,雙方協(xié)商”,故此款可由1#樓工程實施施工人張某某先行支付后,再與外包工程的施工人核實結(jié)算。胡云峰(供方)與張某某(需方)、騰盛公司項目部(保證方)簽訂的《臺階、坡道花崗石材采購協(xié)議》石材款2372元,因協(xié)議約定由需方向保證方提供全部貨款額的發(fā)票,由保證方直接按實際發(fā)生的貨款金額從工程款中扣除。張某某雖稱該款已由其支付,但未提供已付款的憑證,故此款應(yīng)按協(xié)議約定,由騰盛公司從應(yīng)付工程款中扣除。騰盛公司與齊德明簽訂的采光板制作安裝協(xié)議、與于賀成簽訂的剩余水電安裝分部工程承包協(xié)議、與張海山簽訂的剩余土建部分工程承包協(xié)議、與孫俊山簽訂的裝修垃圾、廁所拆除、清運渣土、混凝土大塊清理協(xié)議所涉工程內(nèi)容,均發(fā)生于監(jiān)理單位在1#樓工程竣工預(yù)驗報告單中簽署的“經(jīng)核查,該工程初步驗收合格,可以組織正式驗收”及施工單位、建設(shè)單位、監(jiān)理單位共同確認的“1#樓工程質(zhì)量分戶驗收全部符合《建筑工程施工質(zhì)量驗收統(tǒng)一標準》等驗收規(guī)范標準,監(jiān)理范圍內(nèi)同意申請驗收”的審查意見之后,故不能充分證實為剩余工程,其主張不予支持。騰盛公司與楊同樂簽訂的更換屋面、消防連廊、地下室配電間防火門鎖、更換地下儲藏間及屋面電梯機房門鎖協(xié)議、與楊先橋簽訂的防盜門鎖芯更換協(xié)議、與高碑店梁子開鎖店簽訂的防盜門鎖開鎖、更換鎖芯協(xié)議,均非剩余工程,亦非工程維修內(nèi)容,而系騰盛公司擅自使用建設(shè)工程后發(fā)生的其它費用,其主張不予支持。騰盛公司提供的入戶維修單,均未向張某某提出維修要求并履行書面通知義務(wù),其主張不予支持。以上代付款項合計3151246元,由騰盛公司提供發(fā)票后(水表款、石材款除外),從應(yīng)付工程款中扣減。已由騰盛公司代付的單元門進戶門款123000元、龐宏磊外墻保溫涂料款250520元,亦應(yīng)由騰盛公司提供發(fā)票。
綜上,1#樓工程總價款為24499582.89元,減去已付工程款15698520元、代付款3151246元后,騰盛公司共欠付工程款5649816.89元。因高建公司已將騰盛公司撥付的工程款全部支付給張某某,故欠付工程款在預(yù)留剩余質(zhì)保金514491.24元后,余款5135325.65元及利息應(yīng)由騰盛公司向張某某承擔付款責任。依照《中華人民共和國合同法》第五十二條第(五)項、第五十六條、《中華人民共和國建筑法》第六十一條第二款、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第(一)、(二)項、第六條第三款、第十三條、第十四條第(三)項、第十七條、第十八條第(一)項、第二十六條第二款之規(guī)定,判決:一、騰盛公司于本判決生效后十日內(nèi)給付張某某工程欠款5135325.65元及利息(按中國人民銀行同期同類貸款利率計算,自2013年4月20日起至欠款付清之日止),高建公司不再承擔付款責任;二、駁回張某某的其它訴訟請求;三、駁回騰盛公司的反訴訴訟請求。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù),應(yīng)當按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定,加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。本訴案件受理費56379元,由張某某負擔9783元,騰盛公司負擔46596元。財產(chǎn)保全費5000元,由騰盛公司負擔。反訴案件受理費9103元,由騰盛公司負擔。
二審查明的其他事實與一審一致。

本院認為,關(guān)于工程價款。第一,關(guān)于是否增加建筑面積及增加工程造價442811.60元。恒輝公司根據(jù)施工圖測算建筑面積為19642㎡,由于張某某和騰盛公司均未提交本案工程的竣工圖,恒輝公司無法按竣工圖測算建筑面積。騰盛公司雖對張某某提交的施工圖持有異議,但未提供證據(jù)否定該圖紙。鑒定人員認為現(xiàn)場丈量也會出現(xiàn)誤差,在沒有竣工圖的情形下,按照施工圖測算建筑面積是準確、科學(xué)的。騰盛公司主張應(yīng)按竣工圖測算或現(xiàn)場丈量建筑面積依據(jù)不足,本院不予采信。關(guān)于地下室二次結(jié)構(gòu)部分,雖然合同約定施工范圍包括地下室二次結(jié)構(gòu),但由于簽訂合同時地下室圖紙并未完成,故在合同中約定具體結(jié)構(gòu)及工程做法祥變更,使得雙方對該條理解不一致。盡管2011年11月20日的《工程洽商記錄》只有騰盛公司電氣工程師馬海亮個人簽字,并未加蓋騰盛公司公章,騰盛公司認為該證據(jù)存在瑕疵。但恒輝公司的鑒定結(jié)論并非單純依據(jù)該證據(jù)作出,恒輝公司結(jié)合現(xiàn)場勘驗情況以及騰盛公司提供的地下室變更施工圖等施工資料,經(jīng)鑒定此項內(nèi)容不包含在合同內(nèi),應(yīng)增加工程造價185000元。騰盛公司主張地下室二次結(jié)構(gòu)包含在合同內(nèi),不應(yīng)增加工程款依據(jù)不足,本院不予支持。關(guān)于消防工程,恒輝公司根據(jù)現(xiàn)場勘驗情況結(jié)合消防工程施工圖及增加的消防管道和消防柜照片等證據(jù),認定消防工程不包含在合同內(nèi)。工程洽商變更記錄是認定工程發(fā)生變更的有效證據(jù),但并非唯一證據(jù)。在沒有工程洽商記錄的情形下,結(jié)合現(xiàn)場施工情況以及其他相關(guān)施工資料也可以判斷該項工程是否包含在合同內(nèi)。恒輝公司鑒定結(jié)論應(yīng)予采信。關(guān)于地下室二次結(jié)構(gòu)增加185000元和消防工程的工程款527000元,該兩部分工程款數(shù)額,是一審中張某某和騰盛公司協(xié)商確定下來的,雙方對該數(shù)額均是認可的,僅對該兩項工程是否包含在合同范圍內(nèi)產(chǎn)生爭議,騰盛公司現(xiàn)提出一審認定該工程款數(shù)額無依據(jù)的說法,本院不予采信。關(guān)于騰盛公司提出的未完工程的工程款應(yīng)予鑒定并扣除的問題。恒輝公司勘驗現(xiàn)場時并未發(fā)現(xiàn)未完工程,故該部分無法鑒定。關(guān)于塑鋼窗的單價,張某某和騰盛公司的合同附件三中確實約定了單價為280元每平米,后騰盛公司將塑鋼窗工程從張某某承包的工程中分出由他人施工完成,張某某需承擔一定的配合費、電費、稅費等相關(guān)費用,一審根據(jù)雙方合同約定的單價280元/㎡和張某某市場詢價的報價235-245元/㎡酌定260元/㎡較為公平、合理,兼顧了雙方利益。關(guān)于外墻保溫工程騰盛公司代付款397000元,張某某不予認可,騰盛公司付款前未向張某某核實,未得到張某某的授權(quán),事后也未獲得追認,該部分工程款不宜從張某某的工程款中扣除,可由騰盛公司與收款人另行解決。關(guān)于消防器材款3萬余元、1-4層外墻變更和車庫卷簾門工程款是否應(yīng)扣除,張某某對該三項均不認可,騰盛公司也無證據(jù)證實該部分工程款應(yīng)予扣除。關(guān)于塔吊租賃費6.6萬元,張某某予以認可,該6萬元應(yīng)從工程款中扣除。關(guān)于騰盛公司主張其于2013年11月5日向高建公司付款115萬元中包含張某某工程款40余萬元,高建公司核實后說明該115萬元不包含張某某工程款,高建公司未向張某某支付過該筆款項。故騰盛公司要求扣減40萬元的主張無事實依據(jù)。關(guān)于質(zhì)保金是否應(yīng)予返還,張某某起訴時尚在質(zhì)保期間,故未主張質(zhì)保金,經(jīng)過一審訴訟,合同約定的質(zhì)保期已過,可以退還部分質(zhì)保金,質(zhì)保金本身就是工程款的一部分,符合返還質(zhì)保金的條件時即應(yīng)予返還,一審對返還質(zhì)保金及質(zhì)保金數(shù)額的認定無誤。綜上,騰盛公司欠付張某某工程款數(shù)額為5135325.65-60000=5075325.65元。
關(guān)于騰盛公司要求張某某移交施工資料的主張是合法合理的,應(yīng)予支持。關(guān)于責任的承擔問題,由于騰盛公司與高建公司簽訂了施工合同,張某某和高建公司以及騰盛公司(擔保人)也簽訂了施工合同,根據(jù)最高法院審理建設(shè)工程合同糾紛司法解釋的相關(guān)規(guī)定以及合同相對性原則,應(yīng)由高建公司承擔付款責任,騰盛公司在欠付工程款的范圍內(nèi)承擔連帶責任。由于騰盛公司撥付給高建公司的工程款,高建公司已經(jīng)全部支付給張某某,騰盛公司應(yīng)對欠付的5075325.65元工程款承擔連帶付款責任。關(guān)于騰盛公司的其他反訴請求,無事實和法律依據(jù),本院不予支持。綜上,依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第(二)、(三)項之規(guī)定,判決如下:

一、撤銷保定市中級人民法院(2013)保民二初字第38號民事判決;
二、高碑店市建筑企業(yè)(集團)公司于本判決生效后十日內(nèi)給付張某某工程欠款5075325.65元及利息(按中國人民銀行同期同類貸款利率計算,自2013年4月20日起至欠款付清之日止),保定騰盛房地產(chǎn)開發(fā)有限公司承擔連帶付款責任;
三、張某某于本判決生效后十日內(nèi)保定騰盛房地產(chǎn)開發(fā)有限公司移交完整的竣工資料;
四、駁回張某某的其它訴訟請求;
五、駁回保定騰盛房地產(chǎn)開發(fā)有限公司的其他反訴訴訟請求。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù),應(yīng)當按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定,加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
一審案件受理費負擔不變。二審案件受理費46596元,由保定騰盛房地產(chǎn)開發(fā)有限公司承擔。
本判決為終審判決。

審 判 長  王 巍 代理審判員  馬艷輝 代理審判員  申 毅

書記員:張萌

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