上訴人（原審被告）：
張家口市中港國(guó)際旅行社有限公司。住所地張家口市橋東區(qū)勝利北路*號(hào)底商。
法定代表人：王金美，該公司經(jīng)理。
委托代理人：關(guān)琳，該公司法律顧問(wèn)。
委托代理人：李平，河北思洋律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審原告）：董某某，女，****年**月**日出生，漢族，現(xiàn)住張家口市橋東區(qū)。
委托代理人：岳昭彤，
河北同仁和律師事務(wù)所律師。
上訴人

張家口市中港國(guó)際旅行社有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)中港旅行社）因與被上訴人董某某旅游合同糾紛一案，不服河北省張家口市橋東區(qū)人民法院（2015）東商初字第257號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭公開(kāi)開(kāi)庭進(jìn)行了審理。上訴人中港旅行社的法定代表人王金美、委托代理人李平、關(guān)琳，被上訴人董某某的委托代理人岳昭彤到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
董某某在一審中起訴稱(chēng)：2014年5月7日，其與中港旅行社簽訂旅游合同，約定其繳納團(tuán)費(fèi)12220元，中港旅行社提供泰國(guó)普吉島二人直飛5晚7日游。該行程時(shí)間為2014年5月26日至6月1日，服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)為往返直飛（含機(jī)場(chǎng)建設(shè)費(fèi)、燃油附加稅），泰國(guó)行程所列星級(jí)酒店住宿等。簽訂上述合同并繳納團(tuán)費(fèi)后發(fā)現(xiàn)，所簽合同為《國(guó)內(nèi)旅游組團(tuán)合同》。后經(jīng)查詢(xún)發(fā)現(xiàn)中港旅行社并無(wú)出境旅游經(jīng)營(yíng)許可資質(zhì)。為此，經(jīng)多次與中港旅行社協(xié)商要求解除該合同并退還團(tuán)費(fèi)，但中港旅行社以種種理由拒絕返還。中港旅行社作為一家專(zhuān)業(yè)旅行社，其在明知沒(méi)有出境游業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)許可資質(zhì)的情況下，欺騙消費(fèi)者與其簽訂出境履行合同，已嚴(yán)重侵害了消費(fèi)者的合法權(quán)益并違反旅游法的相關(guān)規(guī)定。請(qǐng)求判令確認(rèn)雙方簽訂的旅游合同無(wú)效；中港旅行社退還團(tuán)費(fèi)12220元。
中港旅行社辯稱(chēng)：其與董某某簽訂旅游合同系雙方自愿，不存在任何欺詐、脅迫及違法行為。簽訂合同時(shí)其已經(jīng)明確告知董某某組團(tuán)社是
竹園國(guó)際旅行社有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)竹園公司），其與竹園公司之間具有委托代理關(guān)系。合同簽訂后，2014年5月22日其將出團(tuán)通知書(shū)交給了董某某，當(dāng)時(shí)董某某未提出任何異議。之后董某某的婆婆因聽(tīng)到電視臺(tái)關(guān)于外交部提醒赴泰國(guó)旅游要謹(jǐn)慎的消息，于2014年5月24日晚打電話(huà)詢(xún)問(wèn)赴泰國(guó)旅游是否安全，并要求組團(tuán)社作出保證安全的承諾。2014年5月25日董某某提出退團(tuán)并寫(xiě)了退團(tuán)原因及要求。其及時(shí)將董某某二人的退團(tuán)原因及要求傳遞給了竹園公司。竹園公司答復(fù)：“1、安全問(wèn)題，我們保證客人安全回國(guó)；2、費(fèi)用問(wèn)題，旅行社已發(fā)生的費(fèi)用，按規(guī)定不能退還。”其作為專(zhuān)業(yè)旅行社，一直遵紀(jì)守法，沒(méi)有任何損害國(guó)家、集體或第三人利益的行為。董某某所述與事實(shí)不符，要求認(rèn)定合同無(wú)效無(wú)任何法律依據(jù)。另外，合同簽訂后因機(jī)票差價(jià)，曾退還過(guò)董某某600元。綜上，應(yīng)駁回董某某的訴訟請(qǐng)求。
一審法院經(jīng)審理查明：2014年5月7日，董某某（甲方）與中港旅行社（乙方）簽訂旅游合同。約定：旅游線路為普吉島5晚7日游（直飛），日程起止時(shí)間為2014年5月26日至6月1日，團(tuán)費(fèi)為二人12220元。合同簽訂后，董某某向中港旅行社繳納了團(tuán)費(fèi)12220元。后因機(jī)票差價(jià)，中港旅行社退還董某某600元。2014年5月24日晚，董某某的婆婆擔(dān)心泰國(guó)旅游安全問(wèn)題，向中港旅行社電話(huà)詢(xún)問(wèn)安全保障及退團(tuán)問(wèn)題。董某某于2014年5月25日到中港旅行社簽署游客退團(tuán)原因書(shū)，退團(tuán)原因是因安全問(wèn)題。后董某某要求中港旅行社全額退款未果，訴至法院。董某某認(rèn)為中港旅行社并無(wú)出境旅游業(yè)務(wù)的資質(zhì)，當(dāng)時(shí)簽訂合同時(shí)中港旅行社也從未告知其是替竹園公司招徠游客。故中港旅行社簽訂出境旅游合同違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，且中港旅行社無(wú)履行出境旅游合同的能力，其簽訂合同屬于無(wú)民事權(quán)利能力和民事行為能力，合同應(yīng)屬無(wú)效。另查明，中港旅行社的經(jīng)營(yíng)范圍為：國(guó)內(nèi)外旅游信息咨詢(xún)、國(guó)內(nèi)旅游服務(wù)、各類(lèi)商務(wù)考察、學(xué)習(xí)、講座、培訓(xùn)；提供會(huì)議的組織及包車(chē)服務(wù)；國(guó)內(nèi)旅游和入境旅游業(yè)務(wù)；代理航空機(jī)票。本案旅游合同所涉泰國(guó)普吉島旅游的實(shí)際組團(tuán)方為竹園公司，竹園公司的經(jīng)營(yíng)范圍包括出境旅游業(yè)務(wù)。
一審法院判決認(rèn)為：當(dāng)事人訂立合同，應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力。本案中，中港旅行社經(jīng)核定的經(jīng)營(yíng)范圍并不包括出境旅游業(yè)務(wù)，但其與董某某簽訂的合同約定的項(xiàng)目是泰國(guó)普吉島旅游，屬于出境旅游業(yè)務(wù)。對(duì)于出境旅游業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)取得相關(guān)部門(mén)的經(jīng)營(yíng)許可，屬于國(guó)家限制經(jīng)營(yíng)、特許經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)。故中港旅行社在未取得國(guó)家限制經(jīng)營(yíng)、特許經(jīng)營(yíng)許可的情況下與董某某簽訂出境旅游合同超越了經(jīng)營(yíng)范圍，屬無(wú)效合同。雖然中港旅行社辯稱(chēng)其僅是為具有出境旅游業(yè)務(wù)資質(zhì)的竹園公司招徠游客，其經(jīng)過(guò)竹園公司明確授權(quán)。但其并未提供充分證據(jù)證明其簽訂合同時(shí)明確告知董某某出境旅游合同的義務(wù)方是竹園公司，其簽訂合同僅是代理行為，故其提供的竹園公司的相關(guān)證據(jù)與本案缺乏關(guān)聯(lián)性，不予采信。且中港旅行社以自己名義與董某某簽訂了旅游合同，并以自己名義收取了團(tuán)費(fèi)。中港旅行社應(yīng)是本案合同的相對(duì)方，故對(duì)中港旅行社提出的其是代理竹園公司招徠游客的抗辯意見(jiàn)不予采納。合同無(wú)效后，中港旅行社因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還。中港旅行社辯稱(chēng)董某某所交團(tuán)費(fèi)已由竹園公司實(shí)際支出機(jī)票、旅館等費(fèi)用，已全部損失，無(wú)法退還。故中港旅行社提交的竹園公司的團(tuán)費(fèi)損失證明并不能直接對(duì)抗董某某，因?yàn)殡p方并不存在法律上的合同關(guān)系。如果團(tuán)費(fèi)全損確實(shí)發(fā)生，中港旅行社也應(yīng)當(dāng)對(duì)其與董某某之間的合同無(wú)效所產(chǎn)生的返還團(tuán)費(fèi)義務(wù)承擔(dān)過(guò)錯(cuò)責(zé)任。至于竹園公司和中港旅行社之間因團(tuán)費(fèi)可能發(fā)生的爭(zhēng)議，雙方可以另行通過(guò)訴訟途徑或其他途徑解決。故對(duì)于本案返還團(tuán)費(fèi)的義務(wù)，仍應(yīng)當(dāng)由中港旅行社承擔(dān)。但鑒于董某某在簽訂合同時(shí)未能認(rèn)真審查中港旅行社的資質(zhì)，出發(fā)前一天又因考慮安全問(wèn)題主動(dòng)退團(tuán)，在主觀上也存在一定過(guò)錯(cuò)，故酌情認(rèn)定董某某應(yīng)承擔(dān)10%的過(guò)錯(cuò)責(zé)任，即在實(shí)際團(tuán)費(fèi)（12220-600=11620元）的基礎(chǔ)上扣除10%，中港旅行社需返還的團(tuán)費(fèi)為11620-11620×10%=10458元。依據(jù)《中華人民共和國(guó)旅游法》第二十九條、《中華人民共和國(guó)合同法》第九條、第五十二條、第五十八條、最高人民法院《關(guān)于適用若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ㄒ唬返?0條、《中華人民共和國(guó)民法通則》第42條、第58條及《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百四十二條之規(guī)定，判決：一、董某某和
張家口市中港國(guó)際旅行社有限公司簽訂的旅游合同無(wú)效；二、
張家口市中港國(guó)際旅行社有限公司于本判決生效后十日內(nèi)一次性返還原告董某某團(tuán)費(fèi)10458元。三、駁回董某某的其他訴訟請(qǐng)求。案件受理費(fèi)53元，由原告負(fù)擔(dān)21元，被告負(fù)擔(dān)32元。
中港旅行社不服一審法院判決，向本院提起上訴。
中港旅行社的主要上訴理由是：一、一審法院認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤。1、一審判決認(rèn)定其與董某某簽訂的《旅游合同》無(wú)效是因出境旅游超越了其經(jīng)營(yíng)范圍。但依據(jù)國(guó)家旅游局旅監(jiān)管發(fā)（2010）77號(hào)文件及北京竹園國(guó)旅的授權(quán)委托，其可以與旅游者簽訂出境游業(yè)務(wù)合同。2、一審法院認(rèn)定合同無(wú)效的原因之一是未盡告知義務(wù)。但根據(jù)雙方簽訂的合同內(nèi)容、旅行行程和《出團(tuán)通知書(shū)》，其已盡到告知義務(wù)。而且2015年5月24日19時(shí)左右，董某某婆婆電話(huà)詢(xún)問(wèn)赴泰國(guó)旅游是否安全，并要求北京組團(tuán)社為此作出承諾。如果董某某不知道組團(tuán)社是北京旅行社，其也不會(huì)要求北京社為此做出保證。可見(jiàn)董某某是知情的。提出自愿退團(tuán)，純屬是董某某單方違約行為。二、一審法院在判決中適用法律錯(cuò)誤。董某某要求終止合同的履行理由是擔(dān)心到泰國(guó)旅行不安全，這一理由不符合《中華人民共和國(guó)合同法》第52條合同無(wú)效的規(guī)定，旅游合同的訂立是合法有效的。從合同的形式上看，雙方簽訂《旅游合同》符合國(guó)家旅游局旅監(jiān)管發(fā)（2010）77號(hào)文件第8條，第10條的規(guī)定，應(yīng)為有效合同。三、一審法院在判決中程序違法。一審開(kāi)庭中，已向法庭舉證了國(guó)家旅游局旅監(jiān)管發(fā)（2010）77號(hào)文件《關(guān)于試行旅行社委托代理招徠旅游者業(yè)務(wù)有關(guān)事項(xiàng)的通知》和北京竹園國(guó)旅與中港國(guó)旅之間簽訂的出境游委托代理合同及已在旅游主管部門(mén)備案的《委托代理授權(quán)書(shū)》。但是一審法院對(duì)該證據(jù)只字未提，一審程序違法。綜上請(qǐng)求：1、撤銷(xiāo)一審法院（2015）東商初字第257號(hào)判決，改判或發(fā)還重審；2、本案訴訟費(fèi)用由董某某承擔(dān)。
董某某針對(duì)中港旅行社的上訴答辯稱(chēng)：一、原審法院認(rèn)定事實(shí)清楚、適用法律正確，涉案旅游合同應(yīng)屬無(wú)效。本案訴爭(zhēng)《國(guó)內(nèi)旅游合同》系雙方簽訂的，中港旅行社系涉案旅游合同主體。中港旅行社為組織、實(shí)施赴泰國(guó)旅游的旅行社。根據(jù)我國(guó)旅游法第二十九條之規(guī)定，旅行社經(jīng)營(yíng)出境旅游業(yè)務(wù)的，應(yīng)當(dāng)取得相應(yīng)的業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)許可。現(xiàn)中港旅行社無(wú)境外旅游業(yè)務(wù)資質(zhì)，且其與中港旅行簽訂的是合同名稱(chēng)為《國(guó)內(nèi)旅游組團(tuán)合同》，內(nèi)容卻是境外旅游合同，該行為已違反我國(guó)合同第五十二條之規(guī)定，應(yīng)屬于無(wú)效。二、中港旅行社稱(chēng)其為委托代理招徠旅游者無(wú)事實(shí)依據(jù)。首先，根據(jù)國(guó)家旅游局關(guān)于試行旅行社委托代理招徠旅游者業(yè)務(wù)有關(guān)事項(xiàng)的通知（旅監(jiān)管發(fā)【2010】77號(hào)）的相關(guān)規(guī)定，組團(tuán)社應(yīng)向代理社出具《委托招徠授權(quán)書(shū)》，并報(bào)相關(guān)旅游行政管理部門(mén)備案。代理社從事代理招徠活動(dòng)時(shí)，必須將《委托招徠授權(quán)書(shū)》與許可證、營(yíng)業(yè)執(zhí)照一起放置于經(jīng)營(yíng)服務(wù)場(chǎng)所的顯要位置，明示其為組團(tuán)社招徠。所有宣傳招徠資料、廣告等必須標(biāo)明組團(tuán)社名稱(chēng)、許可證編號(hào)、地址、聯(lián)系方式等內(nèi)容。代理社與旅游者簽訂旅游合同的，可以使用組團(tuán)社的合同和印章，也可以使用組團(tuán)社的合同加蓋代理社印章，或者使用代理社的合同和印章。使用組團(tuán)社的合同加蓋代理社印章的，應(yīng)當(dāng)在蓋章處標(biāo)明代理社名稱(chēng)和“委托代章”字樣。代理招徠出境旅游者，使用代理社合同和印章的，必須使用按照《團(tuán)隊(duì)出境旅游合同示范文本（委托招徠專(zhuān)用）》制定的合同。本案中中港旅行社從未告知其是在替北京竹園旅行社進(jìn)行招徠業(yè)務(wù)。雙方簽訂旅游合同后，董某某到旅游局查詢(xún)中港旅行社的相關(guān)資質(zhì)情況時(shí)才得知，中港旅行社不具備境外旅游資質(zhì)，也未就招徠業(yè)務(wù)到相關(guān)主管部門(mén)進(jìn)行備案。中港旅行社并無(wú)對(duì)外簽訂境外旅游合同的能力，該合同應(yīng)屬無(wú)效。最后，需向法庭說(shuō)明的是，2015年5月25日，國(guó)家旅游局辦公室發(fā)布旅辦發(fā)（2015）135號(hào)文件，自2015年6月1日起停止實(shí)施《關(guān)于試行旅行社委托代理招徠旅游者業(yè)務(wù)有關(guān)事項(xiàng)的通知》（旅監(jiān)管發(fā)【2010】77號(hào)）。綜上，中港旅行社違反國(guó)家強(qiáng)制性法律規(guī)定，與董某某簽訂的境外旅游合同應(yīng)屬無(wú)效。原審法院認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，依法應(yīng)予維持。
二審中，中港旅行社向本院提交以下證據(jù)：1、張家口市旅游局出具的關(guān)于中港旅行社備案委托代理業(yè)務(wù)的情況說(shuō)明，擬證明其與董某某簽訂合同在委托代理期間，旅游合同合法有效；2、泰國(guó)
福星旅游有限公司出具的地接費(fèi)結(jié)賬單，擬證明地接費(fèi)已發(fā)生；3、航班信息表，擬證明董某某及李超在該旅游團(tuán)內(nèi)；4、該旅游團(tuán)機(jī)票往返名單，擬證明已為董某某提供了旅游服務(wù)，且已發(fā)生；5、中港旅行社員工魏曉彬、郭曉敏的證言，擬證明已向董某某告知其與
竹園國(guó)際旅行社有限公司之間的關(guān)系；6、
竹園國(guó)際旅行社有限公司的照片，擬證明董某某對(duì)組團(tuán)社為
竹園國(guó)際旅行社有限公司是知情的。
本院調(diào)取的證據(jù)如下：航空運(yùn)輸電子客票行程單兩份。
經(jīng)質(zhì)證，董某某對(duì)中港旅行社提供的6組證據(jù)因非二審新證據(jù)且與本案無(wú)關(guān)聯(lián)性，均不予認(rèn)可。董某某對(duì)本院調(diào)取的證據(jù)航空運(yùn)輸電子客票行程單因?qū)購(gòu)?fù)印件且與本案無(wú)關(guān)聯(lián)性，不予認(rèn)可。本院經(jīng)評(píng)議，因航空運(yùn)輸電子客票需預(yù)訂，故對(duì)航空運(yùn)輸電子客票行程單予以認(rèn)定。
本院依法補(bǔ)充查明，董某某與李超赴泰國(guó)旅游機(jī)票費(fèi)用7270元（2人X3635元/人）。
本院二審經(jīng)審理查明的其他事實(shí)與一審法院查明的事實(shí)一致。

本院認(rèn)為，2014年5月7日，董某某與中港旅行社簽訂的旅游合同系雙方當(dāng)事人真實(shí)意思表示，該合同自簽訂時(shí)成立。中港旅行社上訴稱(chēng)該合同不違反法律法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)為有效合同。合同法司法解釋?zhuān)ㄒ唬┑谑畻l規(guī)定“當(dāng)事人超越經(jīng)營(yíng)范圍訂立的合同，人民法院不因此認(rèn)定合同無(wú)效。但違反國(guó)家限制經(jīng)營(yíng)、特許經(jīng)營(yíng)以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營(yíng)規(guī)定的除外”，故中港旅行社與董某某旅游合同為有效合同?！吨腥A人民共和國(guó)合同法》第九十三條規(guī)定“當(dāng)事人協(xié)商一致，可以解除合同。”本案中，董某某于2014年5月25日晚向中港旅行社提出退團(tuán)申請(qǐng)，中港旅行社未對(duì)其退團(tuán)表示異議，故雙方簽訂的旅游合同解除?！吨腥A人民共和國(guó)合同法》第九十七條規(guī)定“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失?！痹摵贤男羞^(guò)程中，董某某已繳納團(tuán)費(fèi)12220元（董某某與李超），后中港旅行社向董某某退還機(jī)票差價(jià)600元。因董某某于行程前一日晚解除合同，中港旅行社為履行旅游合同支出的預(yù)訂機(jī)票費(fèi)用7270元（2人X3635元/人）已損失，故中港旅行社應(yīng)退還董某某12220元-600元-7270元＝4350元。
綜上，依據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）、（二）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

一、撤銷(xiāo)河北省張家口市橋東區(qū)人民法院（2015）東商初字第257號(hào)民事判決；
二、
張家口市中港國(guó)際旅行社有限公司于本判決生效之日十日內(nèi)給付董某某4350元；
三、駁回董某某的其他訴訟請(qǐng)求。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢(qián)義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
一審案件受理費(fèi)53元，二審案件受理費(fèi)61元共計(jì)114元，由上訴人
張家口市中港國(guó)際旅行社有限公司負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。

審判長(zhǎng) 姜建龍
審判員 趙洲
審判員 姜兵

書(shū)記員： 梁秀峰