上訴人（原審被告）：
張家口市中港國際旅行社有限公司。住所地張家口市橋東區(qū)勝利北路*號底商。
法定代表人：王金美，該公司經(jīng)理。
委托代理人：關(guān)琳，該公司法律顧問。
委托代理人：李平，河北思洋律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審原告）：董某某，女，****年**月**日出生，漢族，現(xiàn)住張家口市橋東區(qū)。
委托代理人：岳昭彤，
河北同仁和律師事務(wù)所律師。
上訴人

張家口市中港國際旅行社有限公司（以下簡稱中港旅行社）因與被上訴人董某某旅游合同糾紛一案，不服河北省張家口市橋東區(qū)人民法院（2015）東商初字第257號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭公開開庭進行了審理。上訴人中港旅行社的法定代表人王金美、委托代理人李平、關(guān)琳，被上訴人董某某的委托代理人岳昭彤到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
董某某在一審中起訴稱：2014年5月7日，其與中港旅行社簽訂旅游合同，約定其繳納團費12220元，中港旅行社提供泰國普吉島二人直飛5晚7日游。該行程時間為2014年5月26日至6月1日，服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)為往返直飛（含機場建設(shè)費、燃油附加稅），泰國行程所列星級酒店住宿等。簽訂上述合同并繳納團費后發(fā)現(xiàn)，所簽合同為《國內(nèi)旅游組團合同》。后經(jīng)查詢發(fā)現(xiàn)中港旅行社并無出境旅游經(jīng)營許可資質(zhì)。為此，經(jīng)多次與中港旅行社協(xié)商要求解除該合同并退還團費，但中港旅行社以種種理由拒絕返還。中港旅行社作為一家專業(yè)旅行社，其在明知沒有出境游業(yè)務(wù)經(jīng)營許可資質(zhì)的情況下，欺騙消費者與其簽訂出境履行合同，已嚴(yán)重侵害了消費者的合法權(quán)益并違反旅游法的相關(guān)規(guī)定。請求判令確認(rèn)雙方簽訂的旅游合同無效；中港旅行社退還團費12220元。
中港旅行社辯稱：其與董某某簽訂旅游合同系雙方自愿，不存在任何欺詐、脅迫及違法行為。簽訂合同時其已經(jīng)明確告知董某某組團社是
竹園國際旅行社有限公司（以下簡稱竹園公司），其與竹園公司之間具有委托代理關(guān)系。合同簽訂后，2014年5月22日其將出團通知書交給了董某某，當(dāng)時董某某未提出任何異議。之后董某某的婆婆因聽到電視臺關(guān)于外交部提醒赴泰國旅游要謹(jǐn)慎的消息，于2014年5月24日晚打電話詢問赴泰國旅游是否安全，并要求組團社作出保證安全的承諾。2014年5月25日董某某提出退團并寫了退團原因及要求。其及時將董某某二人的退團原因及要求傳遞給了竹園公司。竹園公司答復(fù)：“1、安全問題，我們保證客人安全回國；2、費用問題，旅行社已發(fā)生的費用，按規(guī)定不能退還?！逼渥鳛閷I(yè)旅行社，一直遵紀(jì)守法，沒有任何損害國家、集體或第三人利益的行為。董某某所述與事實不符，要求認(rèn)定合同無效無任何法律依據(jù)。另外，合同簽訂后因機票差價，曾退還過董某某600元。綜上，應(yīng)駁回董某某的訴訟請求。
一審法院經(jīng)審理查明：2014年5月7日，董某某（甲方）與中港旅行社（乙方）簽訂旅游合同。約定：旅游線路為普吉島5晚7日游（直飛），日程起止時間為2014年5月26日至6月1日，團費為二人12220元。合同簽訂后，董某某向中港旅行社繳納了團費12220元。后因機票差價，中港旅行社退還董某某600元。2014年5月24日晚，董某某的婆婆擔(dān)心泰國旅游安全問題，向中港旅行社電話詢問安全保障及退團問題。董某某于2014年5月25日到中港旅行社簽署游客退團原因書，退團原因是因安全問題。后董某某要求中港旅行社全額退款未果，訴至法院。董某某認(rèn)為中港旅行社并無出境旅游業(yè)務(wù)的資質(zhì)，當(dāng)時簽訂合同時中港旅行社也從未告知其是替竹園公司招徠游客。故中港旅行社簽訂出境旅游合同違反法律的強制性規(guī)定，且中港旅行社無履行出境旅游合同的能力，其簽訂合同屬于無民事權(quán)利能力和民事行為能力，合同應(yīng)屬無效。另查明，中港旅行社的經(jīng)營范圍為：國內(nèi)外旅游信息咨詢、國內(nèi)旅游服務(wù)、各類商務(wù)考察、學(xué)習(xí)、講座、培訓(xùn)；提供會議的組織及包車服務(wù)；國內(nèi)旅游和入境旅游業(yè)務(wù)；代理航空機票。本案旅游合同所涉泰國普吉島旅游的實際組團方為竹園公司，竹園公司的經(jīng)營范圍包括出境旅游業(yè)務(wù)。
一審法院判決認(rèn)為：當(dāng)事人訂立合同，應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力。本案中，中港旅行社經(jīng)核定的經(jīng)營范圍并不包括出境旅游業(yè)務(wù)，但其與董某某簽訂的合同約定的項目是泰國普吉島旅游，屬于出境旅游業(yè)務(wù)。對于出境旅游業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)取得相關(guān)部門的經(jīng)營許可，屬于國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營業(yè)務(wù)。故中港旅行社在未取得國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營許可的情況下與董某某簽訂出境旅游合同超越了經(jīng)營范圍，屬無效合同。雖然中港旅行社辯稱其僅是為具有出境旅游業(yè)務(wù)資質(zhì)的竹園公司招徠游客，其經(jīng)過竹園公司明確授權(quán)。但其并未提供充分證據(jù)證明其簽訂合同時明確告知董某某出境旅游合同的義務(wù)方是竹園公司，其簽訂合同僅是代理行為，故其提供的竹園公司的相關(guān)證據(jù)與本案缺乏關(guān)聯(lián)性，不予采信。且中港旅行社以自己名義與董某某簽訂了旅游合同，并以自己名義收取了團費。中港旅行社應(yīng)是本案合同的相對方，故對中港旅行社提出的其是代理竹園公司招徠游客的抗辯意見不予采納。合同無效后，中港旅行社因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還。中港旅行社辯稱董某某所交團費已由竹園公司實際支出機票、旅館等費用，已全部損失，無法退還。故中港旅行社提交的竹園公司的團費損失證明并不能直接對抗董某某，因為雙方并不存在法律上的合同關(guān)系。如果團費全損確實發(fā)生，中港旅行社也應(yīng)當(dāng)對其與董某某之間的合同無效所產(chǎn)生的返還團費義務(wù)承擔(dān)過錯責(zé)任。至于竹園公司和中港旅行社之間因團費可能發(fā)生的爭議，雙方可以另行通過訴訟途徑或其他途徑解決。故對于本案返還團費的義務(wù)，仍應(yīng)當(dāng)由中港旅行社承擔(dān)。但鑒于董某某在簽訂合同時未能認(rèn)真審查中港旅行社的資質(zhì)，出發(fā)前一天又因考慮安全問題主動退團，在主觀上也存在一定過錯，故酌情認(rèn)定董某某應(yīng)承擔(dān)10%的過錯責(zé)任，即在實際團費（12220-600=11620元）的基礎(chǔ)上扣除10%，中港旅行社需返還的團費為11620-11620×10%=10458元。依據(jù)《中華人民共和國旅游法》第二十九條、《中華人民共和國合同法》第九條、第五十二條、第五十八條、最高人民法院《關(guān)于適用若干問題的解釋（一）》第10條、《中華人民共和國民法通則》第42條、第58條及《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十二條之規(guī)定，判決：一、董某某和
張家口市中港國際旅行社有限公司簽訂的旅游合同無效；二、
張家口市中港國際旅行社有限公司于本判決生效后十日內(nèi)一次性返還原告董某某團費10458元。三、駁回董某某的其他訴訟請求。案件受理費53元，由原告負(fù)擔(dān)21元，被告負(fù)擔(dān)32元。
中港旅行社不服一審法院判決，向本院提起上訴。
中港旅行社的主要上訴理由是：一、一審法院認(rèn)定事實錯誤。1、一審判決認(rèn)定其與董某某簽訂的《旅游合同》無效是因出境旅游超越了其經(jīng)營范圍。但依據(jù)國家旅游局旅監(jiān)管發(fā)（2010）77號文件及北京竹園國旅的授權(quán)委托，其可以與旅游者簽訂出境游業(yè)務(wù)合同。2、一審法院認(rèn)定合同無效的原因之一是未盡告知義務(wù)。但根據(jù)雙方簽訂的合同內(nèi)容、旅行行程和《出團通知書》，其已盡到告知義務(wù)。而且2015年5月24日19時左右，董某某婆婆電話詢問赴泰國旅游是否安全，并要求北京組團社為此作出承諾。如果董某某不知道組團社是北京旅行社，其也不會要求北京社為此做出保證?？梢姸衬呈侵榈?。提出自愿退團，純屬是董某某單方違約行為。二、一審法院在判決中適用法律錯誤。董某某要求終止合同的履行理由是擔(dān)心到泰國旅行不安全，這一理由不符合《中華人民共和國合同法》第52條合同無效的規(guī)定，旅游合同的訂立是合法有效的。從合同的形式上看，雙方簽訂《旅游合同》符合國家旅游局旅監(jiān)管發(fā)（2010）77號文件第8條，第10條的規(guī)定，應(yīng)為有效合同。三、一審法院在判決中程序違法。一審開庭中，已向法庭舉證了國家旅游局旅監(jiān)管發(fā)（2010）77號文件《關(guān)于試行旅行社委托代理招徠旅游者業(yè)務(wù)有關(guān)事項的通知》和北京竹園國旅與中港國旅之間簽訂的出境游委托代理合同及已在旅游主管部門備案的《委托代理授權(quán)書》。但是一審法院對該證據(jù)只字未提，一審程序違法。綜上請求：1、撤銷一審法院（2015）東商初字第257號判決，改判或發(fā)還重審；2、本案訴訟費用由董某某承擔(dān)。
董某某針對中港旅行社的上訴答辯稱：一、原審法院認(rèn)定事實清楚、適用法律正確，涉案旅游合同應(yīng)屬無效。本案訴爭《國內(nèi)旅游合同》系雙方簽訂的，中港旅行社系涉案旅游合同主體。中港旅行社為組織、實施赴泰國旅游的旅行社。根據(jù)我國旅游法第二十九條之規(guī)定，旅行社經(jīng)營出境旅游業(yè)務(wù)的，應(yīng)當(dāng)取得相應(yīng)的業(yè)務(wù)經(jīng)營許可。現(xiàn)中港旅行社無境外旅游業(yè)務(wù)資質(zhì)，且其與中港旅行簽訂的是合同名稱為《國內(nèi)旅游組團合同》，內(nèi)容卻是境外旅游合同，該行為已違反我國合同第五十二條之規(guī)定，應(yīng)屬于無效。二、中港旅行社稱其為委托代理招徠旅游者無事實依據(jù)。首先，根據(jù)國家旅游局關(guān)于試行旅行社委托代理招徠旅游者業(yè)務(wù)有關(guān)事項的通知（旅監(jiān)管發(fā)【2010】77號）的相關(guān)規(guī)定，組團社應(yīng)向代理社出具《委托招徠授權(quán)書》，并報相關(guān)旅游行政管理部門備案。代理社從事代理招徠活動時，必須將《委托招徠授權(quán)書》與許可證、營業(yè)執(zhí)照一起放置于經(jīng)營服務(wù)場所的顯要位置，明示其為組團社招徠。所有宣傳招徠資料、廣告等必須標(biāo)明組團社名稱、許可證編號、地址、聯(lián)系方式等內(nèi)容。代理社與旅游者簽訂旅游合同的，可以使用組團社的合同和印章，也可以使用組團社的合同加蓋代理社印章，或者使用代理社的合同和印章。使用組團社的合同加蓋代理社印章的，應(yīng)當(dāng)在蓋章處標(biāo)明代理社名稱和“委托代章”字樣。代理招徠出境旅游者，使用代理社合同和印章的，必須使用按照《團隊出境旅游合同示范文本（委托招徠專用）》制定的合同。本案中中港旅行社從未告知其是在替北京竹園旅行社進行招徠業(yè)務(wù)。雙方簽訂旅游合同后，董某某到旅游局查詢中港旅行社的相關(guān)資質(zhì)情況時才得知，中港旅行社不具備境外旅游資質(zhì)，也未就招徠業(yè)務(wù)到相關(guān)主管部門進行備案。中港旅行社并無對外簽訂境外旅游合同的能力，該合同應(yīng)屬無效。最后，需向法庭說明的是，2015年5月25日，國家旅游局辦公室發(fā)布旅辦發(fā)（2015）135號文件，自2015年6月1日起停止實施《關(guān)于試行旅行社委托代理招徠旅游者業(yè)務(wù)有關(guān)事項的通知》（旅監(jiān)管發(fā)【2010】77號）。綜上，中港旅行社違反國家強制性法律規(guī)定，與董某某簽訂的境外旅游合同應(yīng)屬無效。原審法院認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，依法應(yīng)予維持。
二審中，中港旅行社向本院提交以下證據(jù)：1、張家口市旅游局出具的關(guān)于中港旅行社備案委托代理業(yè)務(wù)的情況說明，擬證明其與董某某簽訂合同在委托代理期間，旅游合同合法有效；2、泰國
福星旅游有限公司出具的地接費結(jié)賬單，擬證明地接費已發(fā)生；3、航班信息表，擬證明董某某及李超在該旅游團內(nèi)；4、該旅游團機票往返名單，擬證明已為董某某提供了旅游服務(wù)，且已發(fā)生；5、中港旅行社員工魏曉彬、郭曉敏的證言，擬證明已向董某某告知其與
竹園國際旅行社有限公司之間的關(guān)系；6、
竹園國際旅行社有限公司的照片，擬證明董某某對組團社為
竹園國際旅行社有限公司是知情的。
本院調(diào)取的證據(jù)如下：航空運輸電子客票行程單兩份。
經(jīng)質(zhì)證，董某某對中港旅行社提供的6組證據(jù)因非二審新證據(jù)且與本案無關(guān)聯(lián)性，均不予認(rèn)可。董某某對本院調(diào)取的證據(jù)航空運輸電子客票行程單因?qū)購?fù)印件且與本案無關(guān)聯(lián)性，不予認(rèn)可。本院經(jīng)評議，因航空運輸電子客票需預(yù)訂，故對航空運輸電子客票行程單予以認(rèn)定。
本院依法補充查明，董某某與李超赴泰國旅游機票費用7270元（2人X3635元/人）。
本院二審經(jīng)審理查明的其他事實與一審法院查明的事實一致。

本院認(rèn)為，2014年5月7日，董某某與中港旅行社簽訂的旅游合同系雙方當(dāng)事人真實意思表示，該合同自簽訂時成立。中港旅行社上訴稱該合同不違反法律法規(guī)強制性規(guī)定，應(yīng)為有效合同。合同法司法解釋（一）第十條規(guī)定“當(dāng)事人超越經(jīng)營范圍訂立的合同，人民法院不因此認(rèn)定合同無效。但違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的除外”，故中港旅行社與董某某旅游合同為有效合同?！吨腥A人民共和國合同法》第九十三條規(guī)定“當(dāng)事人協(xié)商一致，可以解除合同。”本案中，董某某于2014年5月25日晚向中港旅行社提出退團申請，中港旅行社未對其退團表示異議，故雙方簽訂的旅游合同解除?！吨腥A人民共和國合同法》第九十七條規(guī)定“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補救措施，并有權(quán)要求賠償損失?！痹摵贤男羞^程中，董某某已繳納團費12220元（董某某與李超），后中港旅行社向董某某退還機票差價600元。因董某某于行程前一日晚解除合同，中港旅行社為履行旅游合同支出的預(yù)訂機票費用7270元（2人X3635元/人）已損失，故中港旅行社應(yīng)退還董某某12220元-600元-7270元＝4350元。
綜上，依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）、（二）項之規(guī)定，判決如下：

一、撤銷河北省張家口市橋東區(qū)人民法院（2015）東商初字第257號民事判決；
二、
張家口市中港國際旅行社有限公司于本判決生效之日十日內(nèi)給付董某某4350元；
三、駁回董某某的其他訴訟請求。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
一審案件受理費53元，二審案件受理費61元共計114元，由上訴人
張家口市中港國際旅行社有限公司負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。

審判長 姜建龍
審判員 趙洲
審判員 姜兵

書記員： 梁秀峰