上訴人（原審被告）：張某，男，xxxx年xx月xx日出生，住黑河市愛(ài)輝區(qū)。委托訴訟代理人：王淑清，黑龍江劍橋律師事務(wù)所律師。上訴人（原審被告）：楊海波，男，xxxx年xx月xx日出生，住黑河市愛(ài)輝區(qū)。委托訴訟代理人：胡福才，黑龍江劍橋律師事務(wù)所律師。上訴人（原審被告）：練波，男，xxxx年xx月xx日出生，住黑河市愛(ài)輝區(qū)。委托訴訟代理人：胡福才，黑龍江劍橋律師事務(wù)所律師。被上訴人（原審原告）：高鳴，男，xxxx年xx月xx日出生，住黑河市孫吳縣。委托訴訟代理人：劉麗英，黑龍江啟明律師事務(wù)所律師。

張某上訴請(qǐng)求：撤銷一審判決，改判駁回高鳴一審的訴訟請(qǐng)求。事實(shí)和理由：1.高鳴在一審起訴的時(shí)候交過(guò)兩份不一樣的起訴狀，第二份是虛構(gòu)拼湊的。一審法院采納的是第二次開(kāi)庭時(shí)第二次提交的起訴狀。2.張某已經(jīng)給付高鳴借款本息16.09萬(wàn)元，沒(méi)有在判決書(shū)里予以扣除，沒(méi)有任何法定理由。3.練波、楊海波為張某的借款30萬(wàn)元現(xiàn)金擔(dān)保，沒(méi)有為以前的債務(wù)擔(dān)保，也沒(méi)有將18.4萬(wàn)元債務(wù)轉(zhuǎn)移到30萬(wàn)元欠條的情形。高鳴在一審中沒(méi)有舉證證明本案30萬(wàn)元借款包含2015年8月20日的18.4萬(wàn)元。楊海波、練波上訴請(qǐng)求同張某上訴請(qǐng)求一致。事實(shí)和理由部分同張某一致，但補(bǔ)充以下內(nèi)容：1.從起訴狀中看高鳴闡述的款項(xiàng)應(yīng)是2016年7月26日的借款，且結(jié)合欠據(jù)的內(nèi)容來(lái)看，也是新形成的債務(wù)，而非對(duì)先前的債務(wù)而進(jìn)行的后補(bǔ)。2.高鳴未能舉出實(shí)際有效的證據(jù)，證明在2016年7月26日向借款人張某履行了30萬(wàn)元的交付義務(wù)。3.按照高鳴的說(shuō)法2016年7月26日的30萬(wàn)元欠據(jù)包含2015年8月20日的18.4萬(wàn)元的話，那么練波及楊海波的擔(dān)保行為無(wú)效。擔(dān)保人在簽訂該欠據(jù)時(shí)，是對(duì)新形成的債務(wù)而做出的擔(dān)保意思，而不是對(duì)先前債務(wù)的追認(rèn)擔(dān)保意愿。高鳴辯稱，張某在高鳴處借款30萬(wàn)元的事實(shí)存在，且該筆借款沒(méi)有償還。1.楊海波和練波無(wú)論是在何種情況下同意擔(dān)保均不能將舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移到高鳴身上，這種轉(zhuǎn)移沒(méi)有法律依據(jù)。2.是張某找到楊海波和練波為其借款擔(dān)保，在楊海波和練波擔(dān)保之前，高鳴沒(méi)有與其聯(lián)系要求為張某擔(dān)保。3.按照《最高人民法院關(guān)于適用＜中華人民共和國(guó)擔(dān)保法＞若干問(wèn)題的解釋》第三十九條第一款的規(guī)定，只有在主合同雙方當(dāng)事人協(xié)議以新貸償還舊貸且擔(dān)保人不知情的情況下，擔(dān)保人才不承擔(dān)責(zé)任。本案不存在以新貸償還舊貸的情形，所以無(wú)論楊海波和練波是否知道本案當(dāng)中的借款是否包含陳欠，均不影響其承擔(dān)相應(yīng)的擔(dān)保責(zé)任，而事實(shí)上，楊海波和練波對(duì)這一個(gè)事實(shí)是知道的，2015年8月20日的借款擔(dān)保人就是楊海波和練波。高鳴向一審法院提出訴訟請(qǐng)求：1.張某償還借款本金30萬(wàn)元；2.從2017年4月26日起至實(shí)際償還日，按照月利率2分給付利息；3.楊海波和練波承擔(dān)連帶保證責(zé)任。一審法院認(rèn)定事實(shí)：原告高鳴與被告張某之間曾有多筆經(jīng)濟(jì)往來(lái)。2016年7月26日，被告張某向原告高鳴借款。張某于當(dāng)日為原告出具欠據(jù)一份，約定自2016年7月26日至2016年10月26日，期限三個(gè)月，利率3%，此欠款由楊海波、練波擔(dān)保，擔(dān)保方式為連帶保證。擔(dān)保范圍為主債權(quán)及利息，擔(dān)保期限為兩年。而后原告通過(guò)銀行轉(zhuǎn)賬的形式向被告轉(zhuǎn)入7.5萬(wàn)元，對(duì)此筆欠款原、被告均認(rèn)可。2015年8月20日，原告通過(guò)王大為向被告張某持有的練波的銀行卡匯入18.4萬(wàn)元。原告訴稱被告張某共收到款項(xiàng)30萬(wàn)元?，F(xiàn)有證據(jù)證明原告實(shí)際給付被告人民幣25.9萬(wàn)元。又查明，張某在書(shū)寫(xiě)欠條后又陸續(xù)以不同方式向原告還款16.09萬(wàn)元。原告稱此款為被告張某為履行以往借款而付出的利息。被告張某、楊海波、練波認(rèn)為訴爭(zhēng)債務(wù)為7.5萬(wàn)元，被告張某實(shí)際還款16.09萬(wàn)元，已經(jīng)還清了欠款。一審法院認(rèn)為，合法的借貸關(guān)系受到法律的保護(hù)。被告張某向原告高鳴借款30萬(wàn)元，并由被告楊海波、練波提供連帶責(zé)任保證的事實(shí)清楚，有三被告于2016年7月26日出具的欠據(jù)為憑。該筆借款的構(gòu)成為原告于2015年8月20日通過(guò)王大為向被告張某匯款18.4萬(wàn)元，2016年7月26日后又給付被告張某7.5萬(wàn)元，原告未提供證據(jù)證實(shí)其他4.1萬(wàn)元已實(shí)際給付，故被告張某應(yīng)償還原告實(shí)際交付的借款金額25.9萬(wàn)元，被告楊海波、練波應(yīng)對(duì)上述借款承擔(dān)連帶保證責(zé)任。被告張某辯稱，2015年8月20日王大為向練波銀行卡的匯款是原告高鳴欠張某的錢而向張某的還款，但張某沒(méi)有提供證據(jù)證明高鳴曾經(jīng)與張某有過(guò)此筆債務(wù)的證據(jù)，故張某的辯解法院不予采信。原告主張按月利率2%即年利率24%標(biāo)準(zhǔn)給付利息的請(qǐng)求，符合國(guó)家法律規(guī)定，法院予以支持。二被告對(duì)此欠款產(chǎn)生的利息應(yīng)承擔(dān)連帶給付責(zé)任。被告張某、楊海波、練波以此筆債務(wù)為7.5萬(wàn)元，被告張某實(shí)際還款16.09萬(wàn)元且多還了欠款，債務(wù)已經(jīng)履行完畢而應(yīng)駁回原告訴訟請(qǐng)求的辯解理由，因原、被告之間存在多筆經(jīng)濟(jì)往來(lái)，無(wú)法確認(rèn)16.09萬(wàn)元是償還哪筆債務(wù)產(chǎn)生的本金或利息，且三被告未提供證據(jù)證實(shí)該16.09萬(wàn)元系償還本案借款的本息，故三被告的辯解理由法院不予采信。判決：一、被告張某于判決生效后三日內(nèi)給付原告高鳴借款25.9萬(wàn)元，利息給付自2007年4月26日起按月利率2分給付至實(shí)際償還之日；二、被告楊海波、練波對(duì)上述款項(xiàng)承擔(dān)連帶給付責(zé)任。案件受理費(fèi)5,800元，由原告負(fù)擔(dān)615元，由三被告負(fù)擔(dān)5,185元，與上款一并給付。二審審理期間，上訴人高鳴向本院提交以下新證據(jù)：1.黑河市愛(ài)輝區(qū)人民法院（2017）黑1102民初949號(hào)民事判決書(shū)1份，旨在證明：高鳴與張某的通話錄音已經(jīng)被該生效判決予以認(rèn)定，作為證據(jù)采納。自截止錄音之日張某共欠高鳴90萬(wàn)元，其中兩筆分別是30萬(wàn)元，一筆是20萬(wàn)元，一筆是10萬(wàn)元。該糾紛是10萬(wàn)元的款項(xiàng)，一個(gè)30萬(wàn)元是本案的款項(xiàng)，另外一個(gè)30萬(wàn)元是由王睿擔(dān)保的，已經(jīng)償還完畢，是擔(dān)保人償還的。20萬(wàn)元的款項(xiàng)是2016年3月29日王雪冬和史博擔(dān)保的，擔(dān)保人已經(jīng)償還。張某質(zhì)證認(rèn)為，對(duì)該證據(jù)的真實(shí)性沒(méi)有異議，對(duì)證明的問(wèn)題不認(rèn)可。根據(jù)該錄音可以看出張某欠高鳴多少錢，但是不能顯示出本案的30萬(wàn)元。楊海波質(zhì)證認(rèn)為，對(duì)該證據(jù)的真實(shí)性沒(méi)有異議，對(duì)證明的問(wèn)題不認(rèn)可。1.張某在第一次開(kāi)庭中明確承認(rèn)了兩筆款項(xiàng)，一筆是30萬(wàn)元，一筆是20萬(wàn)元，其中30萬(wàn)元的已經(jīng)由王睿償還，20萬(wàn)元的由王雪冬償還完畢，這里并沒(méi)有明確還有本案的30萬(wàn)元，且第二次開(kāi)庭張某沒(méi)有出庭進(jìn)行有效的質(zhì)證。2.高鳴提出的2017年1月26日向張某轉(zhuǎn)賬了9.5萬(wàn)元，該筆款項(xiàng)與本案無(wú)關(guān)，該判決書(shū)并不能證明本案的30萬(wàn)元已經(jīng)由一審法院在另起案件中予以確認(rèn)。3.對(duì)高鳴和張某的通話錄音不予認(rèn)可，因張某涉及多起糾紛，并且錄音形成的時(shí)間在張某要提職時(shí)期，張某在這種情況下迫于無(wú)奈做出的陳述，并不是出于自己的真實(shí)意思表示。練波質(zhì)證意見(jiàn)同楊海波意見(jiàn)一致，但補(bǔ)充：1.該錄音不能明確所述的30萬(wàn)元與本案有關(guān)。2.在高鳴與張某的錄音談話中，“高鳴所述其他的咱倆都結(jié)完了，對(duì)吧”，這是高鳴的原話，認(rèn)為本案高鳴實(shí)際交付的7.5萬(wàn)元包含在其他的都結(jié)算完畢的款項(xiàng)中，而不是其所述的30萬(wàn)元外。2.黑河市愛(ài)輝區(qū)人民法院（2017）黑1102民初949號(hào)案件第一次開(kāi)庭筆錄1份，旨在證明：張某當(dāng)庭已經(jīng)認(rèn)可有2筆30萬(wàn)元的借款，還有一筆20萬(wàn)元的借款，對(duì)于高鳴起訴的10萬(wàn)元不予認(rèn)可。張某質(zhì)證認(rèn)為，對(duì)該證據(jù)的真實(shí)性沒(méi)有異議，償還20萬(wàn)元的款項(xiàng)是在18.4萬(wàn)元之后，認(rèn)為王雪冬償還的20萬(wàn)元就是該18.4萬(wàn)元的借款，該證據(jù)正好證明已經(jīng)償還了18.4萬(wàn)元。楊海波、練波質(zhì)證認(rèn)為，對(duì)該證據(jù)的真實(shí)性沒(méi)有異議，對(duì)證明的問(wèn)題有異議。1.在高鳴舉出錄音光盤作為證據(jù)的情況下，張某進(jìn)行了質(zhì)證，其中最后一句話是這樣陳述的：“我只記得我向高鳴借過(guò)2筆錢，每筆30萬(wàn)元，另一筆20萬(wàn)元是同事?lián)Ｒ呀?jīng)償還完了”，從這句話的內(nèi)容可以看出，張某向高鳴借過(guò)兩筆錢，應(yīng)該是一筆30萬(wàn)元，另外一筆20萬(wàn)元，這符合張某對(duì)兩筆錢的陳述，高鳴認(rèn)為這句話的含義應(yīng)當(dāng)是2筆30萬(wàn)元，一筆20萬(wàn)元，是斷章取義。結(jié)合本案，一審和二審張某也多次強(qiáng)調(diào)不認(rèn)可本案30萬(wàn)元的欠據(jù)，所以張某的真實(shí)表達(dá)應(yīng)當(dāng)只是兩筆款項(xiàng)，一筆30萬(wàn)元，一筆20萬(wàn)元，且這兩筆款項(xiàng)根據(jù)高鳴的上述陳述已經(jīng)償還完畢。2.張某對(duì)這份證據(jù)質(zhì)證，明確了高鳴在（2017）黑1102民初949號(hào)案件欲證實(shí)錄音的有效性是錯(cuò)誤的，張某對(duì)錄音光盤中的通話聲音不確定是張某的，記不清了，所以錄音還是一個(gè)尚待確定的證據(jù)。本院組織當(dāng)事人進(jìn)行了證據(jù)交換和質(zhì)證，認(rèn)證如下：張某提交的兩份證據(jù)與本案具有關(guān)聯(lián)性，予以綜合采信。本院對(duì)一審法院查明的事實(shí)予以確認(rèn)。另查明，本案爭(zhēng)議款項(xiàng)，高鳴認(rèn)可在2017年4月26日之前的利息基本上結(jié)清了，差幾天就不要了，利率按月利率3分計(jì)算。高鳴亦認(rèn)可16.09萬(wàn)元償還款項(xiàng)為：2015年8月20日張某借款20萬(wàn)元，月利率3分，利息每月0.6萬(wàn)元，2016年3月29日張某借款20萬(wàn)元，月利率3分，每月利息0.6萬(wàn)元，從2016年3月29日合計(jì)借款40萬(wàn)元，月利息每月1.2萬(wàn)元，2016年6月15日張某借款30萬(wàn)元，月利率5分，每月利息1.5萬(wàn)元，從2016年6月15日合計(jì)借款70萬(wàn)元，利息每月2.7萬(wàn)元，2016年7月26日張某又借10萬(wàn)元，就是本案的30萬(wàn)元，月利率3分，每月利息又增加0.3萬(wàn)元，從2016年7月26日合計(jì)借款80萬(wàn)元，月利息3萬(wàn)元，2017年1月26日張某又借款10萬(wàn)元，月利率5分，月利息0.5萬(wàn)元，從2017年1月26日合計(jì)借款90萬(wàn)元，月利息3.5萬(wàn)元。2016年11月4日，張某打款4.5萬(wàn)元，這4.5萬(wàn)元是2016年10月26日至2016年11月26日的利息3萬(wàn)元，還欠的利息款0.5萬(wàn)元，2016年11月份剩余1萬(wàn)元，2016年12月6日張某打款2.5萬(wàn)元，2016年11月26日至2016年12月26日付月利息3萬(wàn)元，加上次打款余額1萬(wàn)元，還余0.5萬(wàn)元，2016年12月15日張某打款2萬(wàn)元，2萬(wàn)元是付2016年12月16日至2017年1月26日的月利息3萬(wàn)元，加上月余額0.5萬(wàn)元，張某還欠利息0.5萬(wàn)元，2017年2月15日張某打款2萬(wàn)元，2萬(wàn)元是付2017年1月26日至2017年2月26日的月利息3萬(wàn)元，加上個(gè)月欠0.5萬(wàn)元，共欠1.5萬(wàn)元利息，2017年3月8日張某打款2.5萬(wàn)元，2.5萬(wàn)元是付2017年2月26日至2017年3月26日的月利息3.5萬(wàn)元，加上月欠1.5萬(wàn)元，共欠2.5萬(wàn)元利息，2017年3月18日和2017年4月7日打款的1.5萬(wàn)元就是還的是上面欠的2.5萬(wàn)元的利息，剩余的0.09萬(wàn)元記不清楚了。張某、練波、楊海波要求利息超過(guò)3分的部分予以扣減。
上訴人張某、楊海波、練波因與被上訴人高鳴民間借貸糾紛一案，不服黑河市愛(ài)輝區(qū)人民法院（2017）黑1102民初948號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2018年1月16日立案后，依法組成合議庭，開(kāi)庭進(jìn)行了審理。上訴人張某的委托訴訟代理人王淑清、楊海波、練波及其二人的委托訴訟代理人胡福才，被上訴人高鳴及其委托訴訟代理人劉麗英到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

本院認(rèn)為，張某向高鳴借款并出具欠據(jù)的事實(shí)清楚，系當(dāng)事人之間真實(shí)的意思表示，不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，借款合同合法有效。關(guān)于借款本金問(wèn)題。2015年8月20日高鳴通過(guò)朋友王大為將18.4萬(wàn)元匯入放在張某處的練波銀行卡中，張某未向法院提交證據(jù)證明該筆匯款系本案訴爭(zhēng)借款以外的其他款項(xiàng)，高鳴主張的該18.4萬(wàn)元為本案包含的部分借款予以支持。2016年7月26日高鳴向張某匯款7.5萬(wàn)元，張某對(duì)該筆借款無(wú)異議，高鳴主張的該7.5萬(wàn)元為本案包含的部分借款予以支持。以上兩次轉(zhuǎn)賬金額合計(jì)為25.9萬(wàn)元，故一審法院認(rèn)定實(shí)際交付借款金額為25.9萬(wàn)元并無(wú)不當(dāng)。雖張某或張某通過(guò)他人多次向高鳴匯款合計(jì)16.09萬(wàn)元，但因高鳴與張某兩人之間存在多筆借貸往來(lái)，故高鳴在二審?fù)彆r(shí)陳述的16萬(wàn)元系支付多筆借款的利息符合常理。但2016年12月29日滕超代張某匯給高鳴的0.09萬(wàn)元，高鳴對(duì)此款去向不清，應(yīng)認(rèn)定為償還本案款項(xiàng)。因高鳴認(rèn)可借款30萬(wàn)元，在2017年4月26日之前的利息基本上結(jié)清，但又稱差幾天不要了，結(jié)合其要求自2017年4月26日起主張利息，故認(rèn)定2017年4月26日之前的利息已支付，且利率按月利率3分計(jì)算，因?qū)嶋H支付金額為25.9萬(wàn)元，張某認(rèn)為超過(guò)月利率3分計(jì)息部分應(yīng)予扣除，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》第二十六條第二款規(guī)定，借貸雙方約定的利率超過(guò)年利率36%，超過(guò)部分的利息約定無(wú)效。借款人請(qǐng)求出借人返還已給付的超過(guò)年利率36%部分的利息的，人民法院應(yīng)予支持。故20萬(wàn)元自2015年8月20日至2017年4月25日按月利率3分計(jì)息為:20萬(wàn)元×3%×（20個(gè)月+5天/30天）=12.1萬(wàn)元，18.4萬(wàn)元自2015年8月20日至2017年4月25日按月利率3分計(jì)息為:18.4萬(wàn)元×3%×（20個(gè)月+5天/30天）=11.13萬(wàn)元，差額為0.97萬(wàn)元。10萬(wàn)元自2016年7月26日至2017年4月25日按月利率3分計(jì)息為:10萬(wàn)元×3%×9個(gè)月=2.7萬(wàn)元，7.5萬(wàn)元自2016年7月26日至2017年4月25日按月利率3分計(jì)息為:7.5萬(wàn)元×3%×9個(gè)月=2.025萬(wàn)元，差額為0.675萬(wàn)元。因此，應(yīng)扣除金額總計(jì)為0.97萬(wàn)元+0.675萬(wàn)元+0.09萬(wàn)元=1.735萬(wàn)元。因2017年4月26日之前的利息已還清，多償還利息部分應(yīng)沖抵本金，故張某尚欠高鳴借款本金金額為24.165萬(wàn)元（25.9萬(wàn)元-1.735萬(wàn)元）。關(guān)于承擔(dān)保證責(zé)任問(wèn)題。練波、楊海波在欠據(jù)上擔(dān)保人處簽名并約定保證方式為連帶責(zé)任保證，故應(yīng)承擔(dān)連帶保證責(zé)任。因該欠據(jù)系2016年7月26日出具，欠據(jù)上寫(xiě)明借款金額為30萬(wàn)元，但2016年7月26日高鳴向張某轉(zhuǎn)賬金額為7.5萬(wàn)元，雖高鳴主張2015年8月20日的匯款18.4萬(wàn)元亦為練波、楊海波擔(dān)保并一起計(jì)入到30萬(wàn)元欠據(jù)中，但未提交充分有效的證據(jù)予以證實(shí)，練波、楊海波認(rèn)為超過(guò)月利率3分計(jì)息部分應(yīng)予扣除，故練波、楊海波應(yīng)對(duì)6.825萬(wàn)元（7.5萬(wàn)元-0.675萬(wàn)元）借款及產(chǎn)生的利息承擔(dān)保證責(zé)任。綜上所述，張某、練波、楊海波上訴理由部分成立，應(yīng)予支持。一審法院認(rèn)定部分事實(shí)不清。依照《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》第二十六條第二款、《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項(xiàng)規(guī)定，判決如下：

一、撤銷黑河市愛(ài)輝區(qū)人民法院（2017）黑1102民初948號(hào)民事判決；二、張某于本判決生效后三日內(nèi)給付高鳴借款24.165萬(wàn)元，利息以24.165萬(wàn)元為本金自2017年4月26日起按月利率2分給付至實(shí)際償還之日；三、楊海波、練波對(duì)上述款項(xiàng)中的6.825萬(wàn)元及利息（利息以6.825萬(wàn)元為本金自2017年4月26日起按月利率2分給付至實(shí)際償還之日）承擔(dān)連帶給付責(zé)任；四、駁回高鳴的其他訴訟請(qǐng)求。如未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。一審案件受理費(fèi)5,800元，二審案件受理費(fèi)5,185元，合計(jì)為10,985元，由高鳴負(fù)擔(dān)2,087元，張某負(fù)擔(dān)8,898元。練波、楊海波對(duì)8,898元中的2,510元承擔(dān)連帶給付責(zé)任。本判決為終審判決。

審判長(zhǎng)　　王清海
審判員　　賀　穎
審判員　　王　鳳

書(shū)記員：宋萍