張國(guó)林
張春發(fā)（黑龍江張春發(fā)律師事務(wù)所）
牡丹江中原房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司
吳世軍（黑龍江牡丹江愛(ài)民區(qū)新華法律服務(wù)所）

上訴人（原審原告）張國(guó)林，男，1962年9月19日出生，漢族，住所地牡丹江市愛(ài)民區(qū)。
委托代理人張春發(fā)，黑龍江張春發(fā)律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審被告）牡丹江中原房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司，住所地牡丹江市愛(ài)民區(qū)。
法定代表人王殿鑫，該公司董事長(zhǎng)。
委托代理人吳世軍，牡丹江市愛(ài)民區(qū)新華法律服務(wù)所法律工作者。
上訴人張國(guó)林因與被上訴人牡丹江中原房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司商品房銷售合同糾紛一案，不服牡丹江市愛(ài)民區(qū)人民法院作出的（2016）黑1004民初173號(hào)民事判決，向本院提出上訴。本院受理后，依法組成合議庭公開(kāi)審理了本案，本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
上訴人張國(guó)林上訴稱:一審判決適用法律有誤、顯失公平。請(qǐng)求依法撤銷原審判決；支付違約金85437元并由被上訴人承擔(dān)一、二審訴訟費(fèi)用。理由如下:一、關(guān)于本案19.30元違約金的格式合同存在違法悖理的問(wèn)題?！逗贤ā返?9條規(guī)定:采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請(qǐng)對(duì)方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對(duì)方的要求，對(duì)該條款予以說(shuō)明。《最高人民法院關(guān)于合同法司法解釋二》第六條規(guī)定:提供格式條款的一方對(duì)格式條款中免除或者限制其責(zé)任的內(nèi)容，在合同訂立時(shí)采用足以引起對(duì)方注意的文字、符號(hào)、字體等特別標(biāo)識(shí)，并按對(duì)方的要求對(duì)該條款予以說(shuō)明的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定符合合同法第三十九條所稱“采取合理的方式”。如何界定何謂的合理方式有以下五層含義:式條款中需要以合理的方式作出特別提示或者說(shuō)明的，僅限于免責(zé)條款和限制條款，其他格式條款無(wú)需特別提示或說(shuō)明。關(guān)于免責(zé)條款和限制條款的特別提示或說(shuō)明必須是在合同訂立時(shí)作出，否則無(wú)法保證相對(duì)方的知情權(quán)與選擇權(quán)。特別提示或者說(shuō)明的具體方式包括文字、符號(hào)、字體等特別標(biāo)識(shí)，以及在合同相對(duì)方要求的情況下所進(jìn)行的特別說(shuō)明，比如可以在合同中采取黑體字予以特別標(biāo)識(shí)。特別提示或說(shuō)明所采取的特別標(biāo)識(shí)必須足以引起對(duì)方注意，這個(gè)條件非常重要，如果特別提示或者說(shuō)明尚不“足以引起對(duì)方注意”，視為未作特別提示或者說(shuō)明。格式條款提供方應(yīng)當(dāng)就自己已盡合同提示及說(shuō)明義務(wù)承擔(dān)舉證責(zé)任，為此，格式條款提供方可以采取特別簽名的方式來(lái)保留證據(jù)，即要求對(duì)方在單獨(dú)的文字材料上簽字，表示對(duì)于需要特別提示的內(nèi)容已經(jīng)閱讀并且理解。上訴人與被上訴人簽訂的商品房買(mǎi)賣(mài)合同第十五條，出賣(mài)人應(yīng)當(dāng)在商品房交付使用后210日內(nèi)，將辦理權(quán)屬登記需由出賣(mài)人提供的資料報(bào)產(chǎn)權(quán)登記機(jī)關(guān)備案。如因出賣(mài)人的責(zé)任，買(mǎi)受人不能在規(guī)定期限內(nèi)取得房地產(chǎn)權(quán)屬證書(shū)的，雙方同意按買(mǎi)受人不退房，出賣(mài)人按已付房?jī)r(jià)款的萬(wàn)分之0.5向買(mǎi)受人支付違約金，直至可以辦理個(gè)人房產(chǎn)證為止。此條款顯然違法悖理，如果被上訴人1天、1年、10年、20年不能辦理房屋權(quán)屬證書(shū)，按照格式條款的設(shè)定，永遠(yuǎn)支付21.75元的違約金可能嗎？這個(gè)顯示公平的荒唐判決能夠出自堂堂的牡丹江市愛(ài)民區(qū)人民法院，實(shí)在令人費(fèi)解！上訴人當(dāng)時(shí)的理解就是無(wú)論誰(shuí)違約都應(yīng)當(dāng)按照日萬(wàn)分之0.5支付違約金，不可能誰(shuí)違約都支付19.30元的違約金！依照格式合同的解釋，提供格式條款的對(duì)方訂約能力較弱時(shí)，可以不按提供格式條款的一方的理解予以解釋，而是按可能訂立該合同的一般人的理解予以解釋，因此，本案應(yīng)當(dāng)按照上訴人的通常理解為“日”萬(wàn)分之0.5的違約金。二、關(guān)于本案19.30元的違約金條款存在違法及性質(zhì)的問(wèn)題。上訴人與被上訴人簽訂的商品房買(mǎi)賣(mài)合同第十五條，出賣(mài)人應(yīng)當(dāng)在商品房交付使用后210日內(nèi)，將辦理權(quán)屬登記需由出賣(mài)人提供的資料報(bào)產(chǎn)權(quán)登記機(jī)關(guān)備案。如因出賣(mài)人的責(zé)任，買(mǎi)受人不能在規(guī)定期限內(nèi)取得房地產(chǎn)權(quán)屬證書(shū)的，雙方同意按買(mǎi)受人不退房，出賣(mài)人按已付房?jī)r(jià)款的萬(wàn)分之0.5向買(mǎi)受人支付違約金，直至可以辦理個(gè)人房產(chǎn)證為止?！北簧显V人（開(kāi)發(fā)商）的強(qiáng)勢(shì)地位，在這樣一個(gè)賣(mài)方市場(chǎng)的情況下簽訂商品房買(mǎi)賣(mài)合同，買(mǎi)受人逾期支付購(gòu)房款的違約責(zé)任與出賣(mài)人逾期交房、逾期辦證的違約責(zé)任，雙方按照買(mǎi)受人已付購(gòu)房款的萬(wàn)分之0.5支付違約金是嚴(yán)重不對(duì)等的，這就使得買(mǎi)受人在出賣(mài)人違約并給自己造成損失的情況下依據(jù)合同約定的內(nèi)容主張違約金遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能彌補(bǔ)實(shí)際造成的損失。違約金具有雙重性質(zhì)，即同時(shí)具有懲罰性和賠償性。根據(jù)合同法第114條第二款規(guī)定，約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過(guò)分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以減少。從這條可以看出，主張違約金時(shí)，可以損失額作為要求增加或者減少的法定依據(jù)。由此可以看出違約金主要體現(xiàn)為補(bǔ)償性，其以補(bǔ)償為首要的、基本的功能，但另一方面，合同法第114條第三款規(guī)定:當(dāng)事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)。這就說(shuō)明在遲延履行而又有約定違約金場(chǎng)合，違約金與實(shí)際履行可以并存，此時(shí)有懲罰性違約金存在的空間。三、關(guān)于本案適用法律有誤、存在顯失公平的問(wèn)題。首先，一審法院在查清被上訴人違約事實(shí)并且上訴人要求增加違約金的基礎(chǔ)上，直接適用《最高人民法院關(guān)于審理商品房買(mǎi)賣(mài)合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十八條 ?第一款 ?之規(guī)定，要求被上訴人舉證因不能如約辦理房產(chǎn)證所造成的實(shí)際損失，在上訴人舉證不能的情況下直接判決被上訴人支付人民幣19.30元作為違約金，其適用法律明顯錯(cuò)誤，應(yīng)當(dāng)適用第十八條 ?第二款 ?的規(guī)定即:違約金或者損失數(shù)額難以確定的，可以按照已付購(gòu)房款總額，參照中國(guó)人民銀行規(guī)定的金融機(jī)構(gòu)計(jì)收逾期貸款利息的標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。一審法院明顯對(duì)《最高人民法院關(guān)于審理商品房買(mǎi)賣(mài)合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》進(jìn)行斷章取義，得出了錯(cuò)誤的結(jié)論、做出了錯(cuò)誤的判決。其次，一審法院的判決明顯不公。所謂舉證責(zé)任，即一方當(dāng)事人對(duì)自己的訴訟主張有提供證據(jù)證明的義務(wù)，否則其將承擔(dān)因沒(méi)有提供證據(jù)證明而導(dǎo)致敗訴的風(fēng)險(xiǎn)。也就是說(shuō)，舉證不能并不必然導(dǎo)致敗訴，所謂敗訴風(fēng)險(xiǎn)就是一種潛在的可能性。根據(jù)舉證責(zé)任的理論可知，法院在當(dāng)事人舉證不能且法院也沒(méi)有查清事實(shí)的情況下才會(huì)將不利的敗訴后果由應(yīng)當(dāng)舉證的一方來(lái)承擔(dān)。如果按照約定取得權(quán)屬證書(shū)，該房屋能夠及時(shí)出售，上訴人可以一次性歸還銀行按揭貸款，無(wú)需造成銀行貸款利息損失。沒(méi)有權(quán)屬證書(shū)不能上市交易，不能到工商部門(mén)注冊(cè)登記辦公寓，出租房屋難度大租金少等等，被上訴人給上訴人造成的損失雖然難以確定,上訴人在商業(yè)投資的情況下難以計(jì)算舉證實(shí)際損失的數(shù)額，但是《最高人民法院關(guān)于審理商品房買(mǎi)賣(mài)合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十八條 ?第二款 ?已經(jīng)給出了損失計(jì)算方法的依據(jù)，法院將這種舉證不能的后果歸責(zé)于上訴人，明顯不公。綜上，雖然被上訴人（開(kāi)發(fā)商）利用提供格式條款的優(yōu)勢(shì)簽訂商品房買(mǎi)賣(mài)合同，故意玩弄文字游戲不寫(xiě)“日”，但是法律為上訴人提供了公平解決爭(zhēng)端的方式。如果按照雙方簽訂的購(gòu)房合同第十五條 ?的約定判決支付違約金的數(shù)額為已付房款的萬(wàn)分之零點(diǎn)五并無(wú)不當(dāng)，上訴人的上訴請(qǐng)求要求按日計(jì)算違約金的理由無(wú)證據(jù)支持，上訴人亦無(wú)證據(jù)證實(shí)其還存在其它因逾其辦理房產(chǎn)證的損失的理由于理不通、于法不容！單純以無(wú)法提供實(shí)際損失的證據(jù)判決被上訴人承擔(dān)違約金19.30元，對(duì)上訴人是極不公平的！本案應(yīng)當(dāng)適用第十八條 ?第二款 ?的規(guī)定即:違約金或者損失數(shù)額難以確定的，可以按照已付購(gòu)房款總額，參照中國(guó)人民銀行規(guī)定的金融機(jī)構(gòu)計(jì)收逾期貸款利息的標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。據(jù)此，相信二審法院應(yīng)當(dāng)依法支持上訴人的上訴請(qǐng)求，依法撤銷原審判決，支持上訴人的上訴請(qǐng)求。
被上訴人中原房地產(chǎn)公司辯稱:上訴人稱被上訴人逾期辦理房照給其造成損失，但沒(méi)有證據(jù)證明其損失已經(jīng)超過(guò)一審法院判決的違約金數(shù)額，且違約金的增加，需要一定的條件。上訴人購(gòu)買(mǎi)涉訴房屋目的是居住，并非屬于商業(yè)投資，被上訴人雖然辦理房照逾期，但交付房屋后，并未影響上訴人生活。雙方簽訂的購(gòu)房合同及補(bǔ)充協(xié)議，是在自愿基礎(chǔ)上簽訂的，符合法律規(guī)定，合同有效并已實(shí)際履行。上訴人主張雙方簽訂的購(gòu)房合同顯示公平，是屬于可撤銷、可變更的另一法律關(guān)系，且已經(jīng)超過(guò)法律規(guī)定的一年的除斥期間。在上訴人沒(méi)有證據(jù)證明其實(shí)際損失超過(guò)合同約定數(shù)額的前提下，一審法院判決被上訴人給付上訴人逾期辦理涉訴房屋所有權(quán)證違約金19.30元，認(rèn)定事實(shí)清楚，程序合法，適用法律正確，證據(jù)充分。請(qǐng)二審法院駁回上訴人的上訴請(qǐng)求，維持原判。
本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn):1.雙方當(dāng)事人簽訂的商品房買(mǎi)賣(mài)合同以及補(bǔ)充協(xié)議是否有效；2.上訴人主張給付違約金85437元是否符合法律規(guī)定；3.上訴人主張給付違約金是否已經(jīng)超過(guò)訴訟時(shí)效；4.原審判決是否正確。
二審期間，雙方當(dāng)事人均未出示證據(jù)。
根據(jù)當(dāng)事人的陳述、法庭調(diào)查、辯論及查閱原審卷宗材料，二審查明事實(shí)與一審認(rèn)定事實(shí)一致。
本院認(rèn)為:上訴人與被上訴人簽訂的商品房買(mǎi)賣(mài)合同及補(bǔ)充協(xié)議是雙方當(dāng)事人真實(shí)意思的表示，不違反國(guó)家法律、法規(guī)強(qiáng)制性的相關(guān)規(guī)定，合法有效，予以確認(rèn)。根據(jù)《商品房買(mǎi)賣(mài)合同》第十五條約定:出賣(mài)人應(yīng)當(dāng)在商品房交付使用后210日內(nèi)，將辦理權(quán)屬登記需由出賣(mài)人提供的資料報(bào)產(chǎn)權(quán)登記機(jī)關(guān)備案。被上訴人將涉案房屋交付上訴人使用的時(shí)間為2010年7月16日，被上訴人應(yīng)在此后的210天內(nèi)，即在2011年2月11日前將辦理房屋權(quán)屬登記需由其提供的資料報(bào)產(chǎn)權(quán)登記機(jī)關(guān)備案。上訴人主張逾期辦證違約責(zé)任的時(shí)間點(diǎn)應(yīng)為2011年2月12日至2013年2月11日，但上訴人在2015年11月3日才向人民法院提交起訴狀，其主張明顯超過(guò)了兩年的訴訟時(shí)效，被上訴人在一審中主張?jiān)V訟時(shí)效理由成立，應(yīng)當(dāng)予以支持。原審未予支持被上訴人的該項(xiàng)請(qǐng)求不當(dāng)，本院予以糾正。但因被上訴人對(duì)于一審法院判決未提出上訴，所以視為其對(duì)一審判決給付違約金19.30元予以認(rèn)可，本院不再予以糾正。關(guān)于上訴人主張違約金數(shù)額計(jì)算的問(wèn)題，原審按照雙方簽訂的購(gòu)房合同第十五條的約定判決支付違約金的數(shù)額為已付房款的萬(wàn)分之零點(diǎn)五并無(wú)不當(dāng)，上訴人的該項(xiàng)上訴請(qǐng)求要求按日計(jì)算違約金的理由無(wú)證據(jù)支持，上訴人亦無(wú)證據(jù)證實(shí)其還存在其它因逾期辦理房產(chǎn)證的損失。因此，本院無(wú)法支持其該項(xiàng)上訴請(qǐng)求。
綜上，原審認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第一項(xiàng) ?，判決如下:
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)1936元，由上訴人張國(guó)林負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。

本院認(rèn)為:上訴人與被上訴人簽訂的商品房買(mǎi)賣(mài)合同及補(bǔ)充協(xié)議是雙方當(dāng)事人真實(shí)意思的表示，不違反國(guó)家法律、法規(guī)強(qiáng)制性的相關(guān)規(guī)定，合法有效，予以確認(rèn)。根據(jù)《商品房買(mǎi)賣(mài)合同》第十五條約定:出賣(mài)人應(yīng)當(dāng)在商品房交付使用后210日內(nèi)，將辦理權(quán)屬登記需由出賣(mài)人提供的資料報(bào)產(chǎn)權(quán)登記機(jī)關(guān)備案。被上訴人將涉案房屋交付上訴人使用的時(shí)間為2010年7月16日，被上訴人應(yīng)在此后的210天內(nèi)，即在2011年2月11日前將辦理房屋權(quán)屬登記需由其提供的資料報(bào)產(chǎn)權(quán)登記機(jī)關(guān)備案。上訴人主張逾期辦證違約責(zé)任的時(shí)間點(diǎn)應(yīng)為2011年2月12日至2013年2月11日，但上訴人在2015年11月3日才向人民法院提交起訴狀，其主張明顯超過(guò)了兩年的訴訟時(shí)效，被上訴人在一審中主張?jiān)V訟時(shí)效理由成立，應(yīng)當(dāng)予以支持。原審未予支持被上訴人的該項(xiàng)請(qǐng)求不當(dāng)，本院予以糾正。但因被上訴人對(duì)于一審法院判決未提出上訴，所以視為其對(duì)一審判決給付違約金19.30元予以認(rèn)可，本院不再予以糾正。關(guān)于上訴人主張違約金數(shù)額計(jì)算的問(wèn)題，原審按照雙方簽訂的購(gòu)房合同第十五條的約定判決支付違約金的數(shù)額為已付房款的萬(wàn)分之零點(diǎn)五并無(wú)不當(dāng)，上訴人的該項(xiàng)上訴請(qǐng)求要求按日計(jì)算違約金的理由無(wú)證據(jù)支持，上訴人亦無(wú)證據(jù)證實(shí)其還存在其它因逾期辦理房產(chǎn)證的損失。因此，本院無(wú)法支持其該項(xiàng)上訴請(qǐng)求。
綜上，原審認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第一項(xiàng) ?，判決如下:

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)1936元，由上訴人張國(guó)林負(fù)擔(dān)。

審判長(zhǎng)：姚波
審判員：李冬梅
審判員：李慧宇

書(shū)記員：趙萱