上訴人（原審被告）：張和平，男，漢族，xxxx年xx月xx日出生，住湖北省應城市。委托訴訟代理人：涂其樂，湖北律之心律師事務所律師。被上訴人（原審原告）：宋某某，男，漢族，xxxx年xx月xx日出生，住河南省南陽市宛城區(qū)。

張和平上訴請求：撤銷原判決，發(fā)回重審。事實與理由：一、一審程序違法。一審認定“張和平曾以宋某某所供貨物有質量問題而申請司法鑒定，但因張和平不能提供與本案爭議有關聯貨物樣品，故此本院未予準許”，該認定明顯程序違法。首先，根據《中華人民共和國民事訴訟法》第七十六條規(guī)定，當事人可以就查明事實的專門性問題向人民法院申請鑒定，且《最高人民法院關于民事訴訟的若干規(guī)定》第二十五條規(guī)定，當事人申請鑒定，應當在舉證期限內提出；其二，一審法院不予準許，但未向當事人出具書面決定；其三，對宋某某向張和平提供的貨物進行鑒定與本案有緊密的關聯性；其四，宋某某所供貨物一直都存放在張和平貨場，張和平申請鑒定時向法院提供了樣品；其五，張和平提交了湖北省石膏及制膏產品質量管理檢驗中心對宋某某所供礦石的檢驗報告。故此，一審法院對張和平的鑒定申請未予準許，屬于非法剝奪張和平的訴權。二、一審判決認定基本事實不清。1.一審判決錯誤認定張和平為本案適格主體。應城市猴圣石膏礦粉加工廠是依法設立的個人獨資企業(yè)，張和平只是該企業(yè)的代表人?！吨腥A人民共和國民法總則》第五十七條規(guī)定，法人是具有民事權利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權利和承擔民事義務的組織；第五十八條規(guī)定，法人應當依法成立。本案中，張和平是代表應城市猴圣石膏礦粉加工廠與宋某某達成的買賣合同。2.宋某某提供的標的物不符合雙方的約定。應城市猴圣石膏礦粉加工廠是2011年依法成立的獨資企業(yè)，經營范圍：石膏粉制造、銷售。因2017年應城市生產石膏的企業(yè)受多次礦井事故的影響全部停產，造成該廠在本地無膏可供生產的困境，為企業(yè)的生存和發(fā)展，不得不尋找供膏渠道。2018年3月，宋某某至應城市猴圣石膏礦粉加工廠找到該廠代表人張和平，稱其有供膏渠道，并說是新疆的石膏。而事實上，宋某某供給張和平的礦石是從湖北蘄春縣發(fā)貨的（見貨物運單）。因應城市猴圣石膏礦粉加工廠此前已使用過新疆發(fā)回的石膏礦石，應城市猴圣石膏礦粉加工廠遂同意接受宋某某推銷的石膏。2018年4月，宋某某打電話告訴張和平石膏回貨，2018年4月8日，宋某某將124.42噸石膏礦石運回來送到應城市猴圣石膏礦粉加工廠，單價1150元/噸，金額142703元。應城市猴圣石膏礦粉加工廠于次日（4月9日）下午14:14，給宋某某匯款142720元。當晚，宋某某又用應城本地農用車裝了三車礦石共計67.83噸送到應城市猴圣石膏礦粉加工廠。4月10日，應城市猴圣石膏礦粉加工廠將宋某某送的礦石進行破碎加工，并將粉末進行檢測化驗后發(fā)現不是石膏礦石，不符合張和平的要求，并導致設備損壞停產2天。于是應城市猴圣石膏礦粉加工廠聯系宋某某到廠共同取樣并協商解決處理，宋某某到應城市猴圣石膏礦粉加工廠帶走粉樣說自己檢測。此后，應城市猴圣石膏礦粉加工廠一直打電話催宋某某解決此事，開始電話還可以打通，經過幾次電話溝通，宋某某同意退款退貨。可是幾天過后，宋某某一直敷衍說在外出差，再過后就一直不接電話，應城市猴圣石膏礦粉加工廠為此只好短信告知宋某某盡快解決此事。為證實宋某某提供的礦石是否屬于石膏礦石，應城市猴圣石膏礦粉加工廠于2018年5月30日，委托湖北省石膏及制膏產品質量管理檢驗中心對宋某某所供礦石檢驗，經檢驗，該礦石不是天然石膏礦石?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第五十五條規(guī)定，當事人對標的物的檢驗期間未作約定，買受人簽收的送貨單、確認單等載明標的物數量、型號、規(guī)格的，人民法院應當根據《合同法》第一百五十七條的規(guī)定，認定買受人已對數量和外觀瑕疵進行了檢驗；第十七條規(guī)定，人民法院具體認定合同法第一百五十八條、第二款規(guī)定的“合理期間”時應當綜合當事人之間的交易性質、交易目的，交易方式、交易習慣、標的物種類、數量、性質、安裝和使用情況，瑕疵的性質，買受人應盡的合理注意義務，檢驗方法和難易程度，買受人或者檢驗人所處的具體環(huán)境，自身技能以及其他合理因素，依據誠實信用原則進行判斷；第十九條規(guī)定，買受人在合理期間提出異議，出賣人以買受人已經支付價款，確認欠款數額，適用標的物等為由，主張買受人放棄異議的，人民法院不予支持。就本案而言，首先，張和平的經營范圍為石膏粉制造、銷售，所需購買的生產原料為石膏礦石；其二，宋某某至一審判決前未提供所供礦石種類的含量；其三，張和平于4月9日、4月10日兩天收貨，由于是礦石原石，體積比較大要破碎，當破碎后需磨成粉末再化驗需要一定時間；其四，當發(fā)現該礦石不是張和平所需礦石后，張和平通過電話、短信的方式多次找宋某某提出異議并要求解決；其五，張和平將礦石送相關檢驗部門檢驗后發(fā)現不屬于石膏礦石；其六，訴訟期間，張和平申請對礦石的隱蔽瑕疵鑒定，符合法律規(guī)定。因此，一審判決沒有考慮當事人之間的交易性質、交易目的、交易方式、習慣、標的物的種類、瑕疵的性質，買受人應盡的合理注意義務，檢驗方法，買受人所處的具體環(huán)境，以致作出錯誤的判決。張和平當庭補充上訴理由：一審由同一律師事務所的律師分別代理張和平、宋某某，程序違法。宋某某二審答辯稱，一審判決認定事實清楚，適用法律正確，程序合法，請求駁回上訴，維持原判。宋某某向一審法院起訴請求：1.判令張和平支付貨款78004元；2.張和平承擔本案訴訟費用及其他費用。一審查明，宋某某與張和平因業(yè)務往來熟識。2018年4月8日，雙方事前口頭約定：“由宋某某為張和平提供礦石，到貨大樣對小樣，以當日到貨數量為準，單價為每噸1150元，批送批結，卸完貨一日內付清全款”。宋某某將4車礦石，經雙方在應城市新河工業(yè)公司稱重站過稱后，共計124.42噸，送至張和平處，張和平驗收入庫后于2018年4月9日從中國農業(yè)銀行應城月圓支行的個人賬戶中將應付貨款142700元匯給宋某某。同日晚18時左右，宋某某又將3車礦石，經雙方在應城市新河工業(yè)公司稱重站過稱后，共計67.83噸，送至張和平處。張和平驗收入庫后按約定應支付貨款78004元，但其至今未付。宋某某索款未果，遂于2018年5月2日訴至法院。另查明，張和平所收礦石124.42噸，應付貨款為143083元，其中扣減卸車勞務費231元，及宋某某以往借款150元，實際付貨款142702元。一審法院認為，宋某某與張和平之間雖然沒有簽訂書面買賣合同，但雙方的買賣關系符合合同法的有關規(guī)定，形成事實上的買賣合同關系，《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條“當事人之間沒有書面合同的，一方以送貨單、收貨單、結算單、發(fā)票等主張存在買賣合同關系的，人民法院應當結合當事人之間的交易方式、交易習慣以及其他相關證據，對買賣合同是否成立作出認定”。本案中，張和平欠宋某某貨款78004元，有過稱單為據，事實清楚，證據充分，應予以認定。依據《中華人民共和國合同法》第六十條之規(guī)定，雙方應當按照約定全面履行自己的義務。因此宋某某要求張和平償還所欠貨款的訴訟請求，予以支持。張和平認為宋某某提供的礦石有質量問題的辯解意見，因未提供雙方關于質量約定的證據，也未提供有效的檢驗意見予以證實，一審對該抗辯意見未予采納。另張和平辯稱：宋某某在合同履行中有欺詐行為，雙方買賣合同應當依法撤銷。張和平未能提供證據予以證實，故一審法院對該抗辯意見未予采納。據此，依照《中華人民共和國合同法》第六十條、第一百零九條、第一百三十條、第一百五十九條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十二條之規(guī)定，判決：一、張和平于判決發(fā)生法律效力之日起十日內向宋某某償還貨款78004元；二、駁回宋某某其他訴訟請求。如果未按判決指定的期間履行上述給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條的規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。案件受理費1700元，由張和平負擔。二審期間，上訴人張和平為支持其上訴請求，向本院提交如下證據：證據一：張和平的身份證復印件。擬證明：張和平的身份情況。證據二：應城市猴圣石膏礦粉加工廠營業(yè)執(zhí)照。擬證明：1.張和平系該廠法定代表人；2.該廠的經營范圍是石膏粉制造、銷售；3.張和平在本案中系履行職務行為。證據三：證人證言四份。擬證明：宋某某聘請司機將案涉礦石運至應城市猴圣石膏礦粉加工廠，及堆放位置的事實。證據四：證人證言八份、貨物現狀照片、損壞機械零件照片。擬證明：1.宋某某主動到應城市猴圣石膏礦粉加工廠找張和平推銷石膏的事實；2.宋某某向張和平推銷時，陳述其所售礦石為新疆優(yōu)質石膏的事實；3.宋某某所送礦石并非石膏的事實。證據五：通話記錄四份、短信往來記錄一份。擬證明：張和平在發(fā)現宋某某所送貨物并非石膏后第一時間給宋某某打電話、發(fā)短信，對貨物質量提出異議，并要求宋某某到場協商處理的事實。證據六：貨物運單兩份。擬證明：宋某某所送貨物并非新疆購進的優(yōu)質石膏，而是從湖北省蘄春縣購進的普通礦石。證據七：計量稱重過稱單十四份。擬證明：張和平代表應城市猴圣石膏礦粉加工廠自2011年開始就與宋某某有石膏礦石購銷關系，宋某某對張和平的應城市猴圣石膏礦粉加工廠需求貨物為“石膏礦石”的需求早已充分知曉的事實。證據八：檢驗報告兩份。擬證明：經湖北省石膏及制品產品質量監(jiān)督檢驗中心檢驗，宋某某向應城市猴圣石膏礦粉加工廠所送貨物根本不是“天然石膏礦石”，而是普通礦石，存在欺詐的事實。宋某某為支持其答辯理由，向本院提交如下證據：證據一：宋某某與張和平的短信記錄。擬證明：案涉買賣是張和平主動聯系宋某某的。證據二：微信轉賬、微信聊天記錄、廠區(qū)圖片、過磅單。擬證明：宋某某是找的舒司機拖的貨，礦石的堆放位置與證人雷某的陳述不一致。經庭審質證，宋某某對張和平提交的證據質證如下：對證據一無異議。對證據二的真實性無異議，但與本案無關。對證據三和證據四認為：1.張和平二審開庭前沒有提交證人出庭作證申請書。2.證人應當在一審出庭作證，二審出庭作證不應采信。3.①針對司機的證言，不能證明其所陳述的事實，宋某某不是通過韓新波找的車，也不認識韓新波。沒有與雷某聯系過，陳述的拖貨地點也是錯誤的，三位證人所陳述的拉貨噸位精確到小數點后面的兩位數，有串供嫌疑。②陳剛的證言不實，宋某某從來沒有賣過做枕頭的石膏，宋某某的礦也沒有黃色的，宋某某也不認識陳剛。③舒桂華的證言不實，隔了幾米遠的距離是無法聽清談話內容的。楊艮武的證言不實，其對投料口的位置根本說不清。④黃清華從未做過石膏。⑤張和平的工人與其有利害關系，所作證言不應單獨作為定案依據。4.證據四中的照片一審已經提交，不是新證據。證據五一審已提交。證據六的真實性不清楚，與本案無關聯性。證據七與本案無關。證據八的0072號報告一審已提交，不再質證，0073號報告的真實性無異議，但與本案無關。張和平對宋某某提交的證據質證如下：證據一的真實性認可，證明目的不認可。證據二微信賬轉、記錄的三性均有異議，該微信的使用主體不明，且都是語音信息，談話內容也不明；證據二的兩張照片的真實性和合法性無異議，但照片中的貨物與本案訴爭的貨物不是一批貨，該證據與本案無關；證據二的過磅單的三性均有異議，不予認可。本院對張和平提交的證據認證如下：宋某某對證據一、證據二真實性無異議，本院對其真實性予以確認。證據三、證據四在無其他有效證據佐證的情況下，不足以證明其欲證目的，本院不予采信。證據五一審已提交，且不足以證明雙方約定的是石膏的買賣，本院不予采信。證據六系復印件，宋某某亦不認可，也無法證明與本案存在關聯性，本院不予采信。證據七系張和平其他買賣業(yè)務，與本案無關聯性，本院不予采信。證據八不能證明雙方約定的是石膏的買賣，宋某某所供貨物存在欺詐的事實，本院不予采信。本院對宋某某提交的證據認證如下：張和平對證據一的真實性認可，本院僅對其真實性確認。證據二微信使用主體不明，談話內容不明，照片無拍攝時間，無法證明系案涉貨物，過磅單無法證明物貨的存放位置，故證據二不足以證明其欲證目的，本院不予采信。經審理查明，一審查明的事實屬實，本院予以確認。二審另查明：1.張和平一審庭審稱，應城市猴圣石膏礦粉加工廠有獨立銀行賬戶。2.一審庭審時，法庭詢問“原、被告雙方對到庭的當事人及其訴訟代理人參加訴訟有無異議？”，雙方當事人均回答“沒有”。本案二審爭議焦點：一、張和平是否為案涉買賣合同的適格主體；二、雙方對案涉買賣合同的標的物是否約定為石膏，一審未準許張和平的鑒定申請，程序是否違法。關于焦點一，本院認為，經查明，應城市猴圣石膏礦粉加工廠為企業(yè)法人，有獨立銀行賬戶，但張和平沒有以應城市猴圣石膏礦粉加工廠的賬戶支付貨款而是以自己的銀行賬戶向宋某某支付了第一批貨物的貨款，在無其他有效證據佐證案涉貨物的買方為應城市猴圣石膏礦粉加工廠時，應認定案涉貨物的買方系貨款的支付方即張和平，故張和平為案涉買賣合同的適格主體。關于焦點二，本院認為，案涉的貨物買賣，雙方未簽訂書面的買賣合同對貨物的種類、檢驗方式進行明確約定，張和平在對第一批貨物驗收并支付了貨款后，雙方因第二次供貨而發(fā)生了本案糾紛。張和平在既無合同約定又無其他有效證據佐證，且在宋某某已提供了貨樣，張和平已驗收入庫的情況下，主張宋某某所供貨物不是雙方約定的石膏之理由，本院不予采納，故張和平向一審法院申請司法鑒定，請求確認宋某某所供貨物不是石膏，一審法院未予準許并無不當。至于同一律師事務所的律師分別代理本案雙方當事人的問題，一審法院在開庭時已詢問了雙方當事人的意見，法院已經盡到了審查義務，有理由相信律師的代理行為經過了當事人的同意，不違反法律規(guī)定。張和平上訴稱，本案程序違法，應當發(fā)回重審之理由，本院不予采信。因宋某某已履行了合同約定的供貨義務，張和平應向宋某某支付貨款，一審判決張和平向宋某某支付貨款78004元，合法有據，本院予以維持。
上訴人張和平因與被上訴人宋某某買賣合同糾紛一案，不服湖北省應城市人民法院（2018）鄂0981民初729號民事判決，向本院提起上訴。本院于2018年9月12日立案受理后，依法組成合議庭進行了審理。本案現已審理終結。

綜上，一審判決認定事實清楚，實體處理得當，二審應予維持，張和平的上訴理由不能成立，其上訴請求應予駁回。經合議庭評議，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。二審案件受理費1700元，由上訴人張和平負擔。本判決為終審判決。

審判長　　石仁禮
審判員　　劉　錚
審判員　　胡　紅

書記員：陳旭