深圳市**土石方工程有限公司,深圳市**股份合作公司與***建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書(二審維持原判或者改判)
深圳市中級人民法院
民事判決書(文中人物均為化名)
(2012)深中法房終字第2229號
上訴人(原審原告、反訴被告)：深圳市**土石方工程有限公司。組織機(jī)構(gòu)代碼：79542136-9。
法定代表人：案外人一，總經(jīng)理。
委托代理人：王長春，廣東國欣律師事務(wù)所律師。
委托代理人：王小蘭，廣東國欣律師事務(wù)所律師。
上訴人(原審被告、反訴原告)：深圳市**股份合作公司。組織機(jī)構(gòu)代碼：76917528-0。
法定代表人：***。
委托代理人：易建國，廣東晟典律師事務(wù)所律師。
委托代理人：戴偉敏，廣東晟典律師事務(wù)所律師。
被上訴人(原審被告)：***，男，漢族，1968年3月18日出生。
上訴人深圳市**土石方工程有限公司(以下簡稱**公司)、上訴人深圳市**股份合作公司(以下簡稱**公司)因與被上訴人***土地租賃合同糾紛一案，不服深圳市寶安區(qū)人民法院(2011)深寶法民三初字第343號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭審理了本案，現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審法院經(jīng)審理查明：2009年9月1日，**公司與**公司簽訂一份《填土合作協(xié)議》，約定**公司向**公司承租涉案土地作為倒土回填場地，面積約為76000平方米，倒土回填容量約為710000立方米，作為填土場地租給**公司作為倒土回填使用。雙方約定，合同期以回填倒?jié)M為準(zhǔn)，**公司支付180萬元作為回報給**公司，并為**公司修筑一條擋土石墻，規(guī)格約為(長230米，高10米，下底寬3.5米，上底寬1.5米)，以便擋土之用。**公司同意將回填場地的管理權(quán)限交由**公司管理，并負(fù)責(zé)場地的一切事宜。**公司提供水電及現(xiàn)有工棚給**公司使用，并負(fù)責(zé)拉土車輛進(jìn)入村道及土場道路暢通無阻，以及涉外的一切可能影響到**公司正常經(jīng)營的事宜(村民及政府執(zhí)法部門等)，均有**公司負(fù)責(zé)處理，并保證**公司能正?；靥畹雇?。雙方約定付款方式：**公司簽訂本合同時，**公司即向**公司支付合同約定金50萬元;倒土合同簽訂后二個月，第二次付款30萬元給**公司;倒土合同簽訂后四個月，第三次付款30萬元給**公司;余款在回填容量達(dá)90%時，**公司一次性付清。在倒土回填過程中如果遇到政府部門及村民阻撓，使倒土回填無法正常進(jìn)行，雙方就按倒土數(shù)量的方數(shù)，以每立方3.5元計算金額，根據(jù)**公司所已付的金額，多除少補(bǔ)，另外，**公司不能擅自以任何借口中途終止合同，否則**公司賠償**公司的一切損失。合同列明了**公司的收款賬戶，賬戶名為***。**公司與**公司均在合同上加蓋公章，***作為**公司的法定代表人也在合同上簽字。
有關(guān)擋土墻的施工時間，**公司認(rèn)為是2009年9月1日開工，2010年8月底停工;**公司則認(rèn)為是2009年10月11日開工，停工時間為起訴時。
有關(guān)回填土的時間，**公司主張在2010年10月就退出涉案地塊;**公司則主張**公司在2010年12月份還在向該地塊填土，但**公司認(rèn)為合同終止日期為2010年9月1日。
有關(guān)**公司付款情況，**公司、***對**公司提交的收據(jù)(總額度為150萬元)均予以確認(rèn);雙方主要爭議的是2010年9月2日深圳農(nóng)村商業(yè)銀行客戶回單記載的20萬元，該回單收款人為***，收款賬號為《填土合作協(xié)議》列明的賬號，**公司、***認(rèn)為沒有收到該款，即便該筆款項存在，也是擋土墻工程的保證金。
2010年3月2日，**公司法定代表人案外人一出具一份《承諾書》稱：“本人案外人一在本月2010年3月20號前預(yù)付30萬元正，在2010年4月20號前付擋土墻保證金30萬元正，如果違此協(xié)定，作自動退出。雙方所簽合同作廢，保證金沒收。擋土墻的完工時間為2010年9月1日?！?/p>
2010年3月22日，**公司法定代表人案外人一再次出具一份《承諾書》稱：茲有在觀瀾廟溪填土砌石墻完工時間，甲方保證乙方順利填土的情況下，承諾將土方及石墻填好做好，時間一年內(nèi)。在這期間內(nèi)水土流失造成一切損失由本人負(fù)責(zé)。以上為填土范圍內(nèi)和合同一致(于2010年9月1日到期)。
**公司提交的一份復(fù)印文件顯示，**公司于2010年10月18日向案外人二出具一份《委托書》，稱：因前期合約者經(jīng)營業(yè)務(wù)不善，經(jīng)營造成本公司無法完成上級部門下達(dá)任務(wù)指示，本應(yīng)半年完成的擋土墻至今無法完成，造成本公司名譽(yù)受損及無法完成和街道辦的承諾?，F(xiàn)在委托案外人二協(xié)助處理擋土墻和填土等事項。**公司另提交的錄音資料表明，**公司與***曾就涉案糾紛進(jìn)行過協(xié)商，針對**公司提問“填土場你讓別人做怎么不跟我說”，***回答稱“我為什么要跟你說?你的合同都已經(jīng)過期了”;針對**公司提問“我不知道你們是哪個案外人二，現(xiàn)在是案外人二在做填土場”，***回應(yīng)稱“我跟你講，那里也不是給他們經(jīng)營，那個委托書是這么寫的，是我委托他們處理擋土墻的主要問題”“我叫他是委托他做好擋土墻問題和填土問題，委托他處理這些問題”。
2009年8月24日-8月25日，**公司委托A公司對涉案地塊進(jìn)行現(xiàn)場測量，該公司就此出具《**村棄土場場地測量及土方量計算技術(shù)報告(2009年8月)》，測定當(dāng)時土方量為709136立方米。2010年10月7日-10月9日，**公司再次委托A公司對涉案地塊進(jìn)行現(xiàn)場測量，該公司出具《**村棄土場場地測量及土方量計算技術(shù)報告(2010年10月)》，測定當(dāng)時土方量為488762.8立方米。
2011年4月28日，原審法院組織雙方當(dāng)事人到現(xiàn)場進(jìn)行勘察，確定以下幾點(diǎn)事實(shí)：1、原來由**公司所填土方現(xiàn)已被覆蓋，目前由D汽車集團(tuán)填土施工;2、擋土墻已完工一部分，還有一部分沒完工，具體工程量需另行測算;3、目前占地使用的是D汽車集團(tuán)，土地權(quán)屬為國有;4、最大可倒土范圍邊緣離擋土墻十米左右。
為查清事實(shí)，經(jīng)**公司申請，原審法院依法委托B公司對涉案擋土墻工程已完工工程總造價進(jìn)行鑒定，該公司出具《鑒定意見書》認(rèn)為：(一)按**公司認(rèn)可的施工時間計算的涉案擋土墻工程已完工工程總造價為776290.19元;經(jīng)平均推薦下浮率(12.85%)下浮的工程總造價為676536.90元。(二)按被告認(rèn)可的施工時間計算的涉案擋土墻工程已完工工程總造價為812655.25元;經(jīng)平均推薦下浮率(12.85%)下浮的工程總造價為7XX9.05元。此結(jié)論中擋土墻0.000處的寬度根據(jù)**公司提供的施工圖并結(jié)合現(xiàn)場情況按寬度3米計算。**公司對上述《鑒定意見書》提出異議后，B公司亦給出了書面答復(fù)。
另查，某社區(qū)工作站書面證明稱，涉案地塊因存在水土流失等安全隱患，經(jīng)街道同意，涉及回填土及擋土墻費(fèi)用由**公司自行處理。
**公司在原審訴訟時請求：1、**公司、***立即停止和制止向涉案土地上繼續(xù)填充土方的行為;2、**公司、***返還土方款925669.8元;3、**公司、***賠償**公司經(jīng)濟(jì)損失190萬元;4、由**公司、***承擔(dān)本案訴訟費(fèi)用。
**公司在原審反訴時請求：1、**公司立即向**公司支付承租余款30萬元及利息9450元(按中國人民銀行同期貸款利率每日萬分之二點(diǎn)一，從合同期滿2010年8月31日起暫計至2011年3月1日，以后另計，直至實(shí)際付清之日);2、本案所有訴訟費(fèi)用由**公司承擔(dān)。
原審法院認(rèn)為：**公司與**公司簽訂的《填土合作協(xié)議》，名為“填土合作”，但所涉及的主要法律關(guān)系卻是將涉案土地出租給**公司用于堆放土方，應(yīng)為土地租賃合同。此出租行為未經(jīng)行政主管部門批準(zhǔn)，已經(jīng)違反了土地管理法規(guī)的禁止性規(guī)定，應(yīng)屬無效。按照無效合同的處理原則，因該合同所取得的財產(chǎn)應(yīng)予以返還或折價補(bǔ)償。
就**公司而言，其已經(jīng)在涉案土地上堆放了土方，理應(yīng)參照《填土合作協(xié)議》所約定的3.5元/立方米單價向**公司支付土方款。有關(guān)**公司填土截止時間，**公司主張是在2010年10月退出涉案地塊，**公司則主張**公司在2010年12月份還在向該地塊填土，雖然雙方都沒有直接證據(jù)予以佐證，但**公司提供的錄音資料、《委托書》等證據(jù)以及原審法院現(xiàn)場勘查記錄確實(shí)可以印證，**公司在2010年10月份已經(jīng)將回填土等事項另委托他人處理，因此，原審法院更傾向于認(rèn)可**公司的主張。**公司于2010年10月份自行委托A公司對涉案地塊土方進(jìn)行現(xiàn)場測量，并就此出具《**村棄土場場地測量及土方量計算技術(shù)報告(2010年10月)》，測定當(dāng)時土方量為488762.8立方米。此測量雖然沒有經(jīng)得**公司的認(rèn)可和參與，但鑒于雙方在當(dāng)時已經(jīng)發(fā)生糾紛，且另有他人在進(jìn)行土方回填，不斷覆蓋**公司回填土方現(xiàn)場，**公司委托有測繪資質(zhì)的無利害關(guān)系第三人進(jìn)行現(xiàn)場保全，并無不妥，其測繪結(jié)論也無不合理之處，原審法院對此予以采信。據(jù)此測繪結(jié)論，結(jié)合雙方確定的回填總?cè)萘?10000立方米，計算出**公司實(shí)際回填土方為221237.2立方米(710000立方米-488762.8立方米)，**公司應(yīng)向**公司支付的土方款為774330.2元(221237.2立方米3.5元/立方米)。在合同履行過程中，**公司已向**公司支付了部分土方款，其中雙方無爭議的土方款有150萬元，雙方另有一筆20萬元的爭議款項，系**公司于2010年9月2日向***賬戶匯款，該款有銀行客戶回單為憑，收款賬號系《填土合作協(xié)議》列明的賬號，應(yīng)認(rèn)定已經(jīng)支付給**公司，因此可以確認(rèn)**公司總共向**公司支付土方款170萬元，扣除應(yīng)付款774330.2元，**公司還需返還**公司925669.8元;相應(yīng)的，**公司要求**公司支付剩余土方款的主張缺乏依據(jù)，原審法院不予支持。
就**公司而言，**公司為其修建了一段擋土石墻，理應(yīng)向**公司作出補(bǔ)償。針對擋土石墻工程總造價鑒定結(jié)論中擋土墻底部寬度，結(jié)論參照**公司提供的施工圖并結(jié)合現(xiàn)場測算所采寬度數(shù)據(jù)為3米，**公司提出異議認(rèn)為實(shí)際寬度應(yīng)為3.5米。原審法院認(rèn)為，因擋土墻底部寬度的核實(shí)需要進(jìn)行現(xiàn)場挖掘，考慮到安全和成本，以深挖基礎(chǔ)的方式來測量底部寬度并不現(xiàn)實(shí)，而**公司自己提供的施工圖紙已有相關(guān)數(shù)據(jù)，故原審法院認(rèn)為《鑒定意見書》所引用底部寬度數(shù)據(jù)(3米)并無不合理之處，應(yīng)予以采納。由于**公司、**公司、***就施工時間存在分歧，鑒定結(jié)論中，根據(jù)不同施工時間套用信息價得出兩個造價，一個為776290.19元，一個為812655.25元。原審法院認(rèn)為，**公司、**公司、***均未能舉證證明具體施工時間，根據(jù)證據(jù)規(guī)則，**公司作為履行義務(wù)方，理應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律后果，因此，原審法院采納方法一中工程造價較低的結(jié)論，即776290.19元;因雙方在合同中并無約定下浮，而進(jìn)行下浮亦非法律強(qiáng)制規(guī)定，因此，原審法院不再將工程造價進(jìn)行下浮。至于**公司提出的“干砌”、“水泥砂漿砌”、擋土墻長度、底部寬度、梁柱等問題，評估機(jī)構(gòu)主要依據(jù)現(xiàn)場勘查情況、**公司提供的施工圖紙等進(jìn)行評估，所得出結(jié)論并無不妥，**公司又缺乏足夠證據(jù)推翻該結(jié)論，故對**公司提出的異議，不予采納?；谏鲜龇治?，**公司修建擋土石墻工程造價為776290.19元，**公司應(yīng)如數(shù)補(bǔ)償給**公司。
**公司訴請***共同承擔(dān)上述義務(wù)，但***系**公司法定代表人，并非《填土合作協(xié)議》的權(quán)利義務(wù)主體，**公司的該項請求缺乏依據(jù)，原審法院不予支持。**公司另訴請**公司立即停止向涉案土地上繼續(xù)填充土方的行為，此行為非本案處理范圍，本案不作處理。
綜上所述，依照《中華人民共和國合同法》第五十二條第(五)項、第五十八條、《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款的規(guī)定，判決：一、**公司與**公司簽訂的《填土合作協(xié)議》無效;二、**公司應(yīng)向**公司返還土方款925669.8元;三、**公司應(yīng)向**公司支付補(bǔ)償款776290.19元;四、駁回**公司其他訴訟請求;五、駁回**公司的反訴請求。以上第二、三判項，義務(wù)人應(yīng)于本判決發(fā)生法律效力之日起五日內(nèi)履行完畢。如未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)的，應(yīng)按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十九條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。本案一審本訴受理費(fèi)29405元，由**公司承擔(dān)5000元，**公司負(fù)擔(dān)24405元;反訴受理費(fèi)5941.75元，評估鑒定費(fèi)28500元，均由**公司承擔(dān)。本訴受理費(fèi)、評估鑒定費(fèi)**公司已預(yù)交，反訴受理費(fèi)**公司已預(yù)交。
上訴人**公司與上訴人**公司均不服原審判決向本院提起上訴。
上訴人**公司上訴請求：1、撤銷原審判決第一、二、三項，并發(fā)回重審或依法改判;2、判令所有案件受理費(fèi)由**公司承擔(dān)。
上訴依據(jù)的事實(shí)和理由為：一、原審判決**公司與**公司簽訂的《填土合作協(xié)議》無效沒有法律依據(jù)。
本案所涉《填土合作協(xié)議》是依據(jù)觀瀾街道辦的指示整合各方資源而簽訂的。2009年1月6日，因桂花**村C工業(yè)區(qū)水土流失嚴(yán)重，觀瀾街道辦責(zé)令**村負(fù)責(zé)處理，經(jīng)費(fèi)由**村解決，并有領(lǐng)導(dǎo)批示。批示包含兩層意義：1、將水土流失嚴(yán)重的桂花**村C工業(yè)區(qū)的土地，委托**公司進(jìn)行管理，將凹陷地段進(jìn)行填埋;2、填埋及建立擋土墻的經(jīng)費(fèi)由**公司解決。**公司得到批復(fù)后，與**公司合作共同整治涉案土地，本案所涉合作項目并不是單純的填土合同，而是公益性的合作，該合作結(jié)果受益于觀瀾C工業(yè)區(qū)的民眾。原審法院以該合作協(xié)議沒有經(jīng)行政主管部門批準(zhǔn)，違反了土地管理法規(guī)的禁止性規(guī)定而認(rèn)定無效，是錯誤的。本案涉案土地，觀瀾街道辦已經(jīng)委托**公司進(jìn)行管理，并就此事進(jìn)行了批復(fù)。**公司作為農(nóng)村轉(zhuǎn)城鎮(zhèn)后的街道辦下屬機(jī)構(gòu)，負(fù)有對本轄區(qū)的土地管理的行政職責(zé)，在土地沒有完全收回國有之前，土地所有權(quán)及管理權(quán)仍屬于**公司。況且在原審中，**公司已經(jīng)表示本案涉案土地并沒完全收回國有，再則，即使已經(jīng)收回國有，**公司也得到了有關(guān)部門批準(zhǔn)的管理權(quán)。故原審法院認(rèn)定《填土合作協(xié)議》無效沒有法律依據(jù)。
二、原審法院根據(jù)**公司提供且單方制作的《**村棄土場場地測量及土方量計算技術(shù)報告》來確定**公司的填土量，不但違反法定程序，也有失公平。
原審判決確定《填土合作協(xié)議》無效后，憑借**公司單方提供的測量報告就認(rèn)定本案所涉的回填土量為488762.8立方米，顯然錯誤。何況該證據(jù)并沒有經(jīng)**公司質(zhì)證確認(rèn)。再則，測量報告中顯示的填土量為488762.8立方米，無需減去710000立方米。原審法院既已認(rèn)定合同無效，那么**公司理應(yīng)支付使用費(fèi)，又既然認(rèn)定**公司已經(jīng)回填了488762.8立方米，就應(yīng)該向**公司支付488762.8立方米的使用費(fèi)，假設(shè)以原審法院認(rèn)為的3.5元/立方米計算，也應(yīng)向**公司支付1710669.8元的使用費(fèi)。實(shí)際上，**公司用涉案的回填土項目向第三人(實(shí)際填土方)收費(fèi)，每車按市場價收取150元～180元，每車20立方，如果依前面提到的488762.8立方數(shù)，共24438.14車，每車以150元計，**公司已經(jīng)獲利3665721元。我方也委托有關(guān)單位對該地塊的填土進(jìn)行了測量，所測量的結(jié)果為填土方量為905721.75立方米。
三、**公司收取**公司支付的款項僅為150萬元。
原審法院認(rèn)定的20萬元有爭議，**公司并沒有收取。**公司收取**公司的每一筆款項均向**公司開具有**公司蓋章的收據(jù)，20萬元匯款并不存在。
四、**公司無需支付**公司修建擋土墻的費(fèi)用。
**公司認(rèn)為，雙方所簽的《填土合作協(xié)議》因得到政府部門批準(zhǔn)而為有效合同。況且**公司作為土地管理者，也有權(quán)就公益事項委托他人完成。**公司經(jīng)營回填土項目已獲取巨額利益，為此，建筑擋土墻也是有利于公益。更何況該公益事項又是**公司自愿付出，即使合同無效，**公司也不可能為此支付補(bǔ)償。
五、原審法院的判決有失公平。
在原審程序中，**公司向法院提交了一份由某社區(qū)工作站出具的《證明》以及一份由觀瀾街道水利工程管理站出具的《關(guān)于B工業(yè)區(qū)水土流失影響**部分廠區(qū)環(huán)境的情況報告》、《觀瀾街道黨工委、辦事處辦公室文件處理表》、《關(guān)于桂花**水土流失整治工程費(fèi)用的請示》、《關(guān)于桂花社區(qū)工作站B工業(yè)園區(qū)水土流失現(xiàn)場圖片》，原審法院均無視以上證據(jù)，也未向相關(guān)部門核實(shí)情況，而僅依據(jù)**公司提供的證據(jù)材料判定此案，違反了公平原則。
針對**公司的上訴，**公司答辯稱：一、原審判決適用法律正確，查明事實(shí)清楚，證據(jù)充分。1、涉案土地性質(zhì)屬國家用地;2、涉案土地對外出租沒有經(jīng)過允許，違反了相關(guān)的規(guī)定;3、**公司利用社會公益之名牟取利益，使**公司蒙受經(jīng)濟(jì)損失。在涉案合作協(xié)議履行過程中，**公司單方中止，之后的土方工程是交給非專業(yè)的土方公司做，擋土墻是根據(jù)施工圖標(biāo)準(zhǔn)做，**公司單方委托第三方介入，不但不利于社會公益還造成了更大的隱患。
二、關(guān)于**公司提到的測量報告。**公司的測量報告是依法采取證據(jù)保全的措施，委托的是專業(yè)的測量機(jī)構(gòu)，根據(jù)當(dāng)時的數(shù)量、土方情況進(jìn)行測量，**公司對測量報告有異議，但至今為止對該報告沒有提出證據(jù)反駁。**公司認(rèn)為測量報告依法有據(jù)，不是單方委托。實(shí)際上**公司也可以委托，當(dāng)時**公司不配合**公司進(jìn)行測量。
三、**公司提到回填土方的數(shù)據(jù)，顯然是混淆不清的。**公司提到認(rèn)定**公司回填了488762.8立方米，這個488762.8是剩余的立方數(shù)，事實(shí)上回填土方是221237.2立方米，原審法院也是依據(jù)這個數(shù)據(jù)按照3.5元來計算的。
四、原審法院已經(jīng)查明20萬元進(jìn)入雙方合同約定的賬戶，不能因?yàn)闆]有開具收據(jù)而予以否認(rèn)。
五、**公司認(rèn)為原審判決返還款項、賠償損失是公平的判決。**公司除付款外建擋土墻已耗費(fèi)巨資，**公司不是涉案土地的受益者也沒有在當(dāng)中獲得利益，當(dāng)時糾紛的產(chǎn)生也是因**公司覺得**公司可能獲得利益而單方提前中止，**公司這一行為損害了**公司的利益。
六、根據(jù)雙方合同的約定，擋土墻是造成了**公司的經(jīng)濟(jì)損失的補(bǔ)償。填充土方數(shù)根據(jù)3.5元計算，造成的損失應(yīng)當(dāng)另外賠償，不屬于重復(fù)的補(bǔ)償。
七、**公司補(bǔ)充上訴事實(shí)理由第二、三點(diǎn)沒有事實(shí)和法律依據(jù)，其用信訪的形式是影響法律的公正判決。
綜上，**公司認(rèn)為原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)充分，對于原審判決賠償損失，**公司認(rèn)為數(shù)額過低。由于鑒定機(jī)構(gòu)鑒定的非全面性、客觀性導(dǎo)致鑒定結(jié)論金額為77萬元，不符合**公司的實(shí)際支出費(fèi)用，對**公司顯失公平。
上訴人**公司上訴請求：1、改判原審判決第三項，即應(yīng)按實(shí)際損失支付**公司補(bǔ)償款190萬元;2、判令***對**公司返還及支付款項的義務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任;3、由**公司承擔(dān)本案全部費(fèi)用。
一、**公司對原審判決所審理查明的主要涉案事實(shí)無異議，但原審判決**公司補(bǔ)償**公司修擋土墻的補(bǔ)償款776290.19元欠客觀、公平、公正。
1、鑒定機(jī)構(gòu)及鑒定報告本身存在多處爭議。(1)擋土墻底部寬度既未按實(shí)際施工3.5米寬度計算，也未按**公司確認(rèn)的3.2米寬度計算，鑒定數(shù)據(jù)與實(shí)際施工數(shù)據(jù)相差甚遠(yuǎn)。(2)計算擋土墻單價依據(jù)錯誤。依據(jù)干砌毛石單價，而未按實(shí)際及施工圖約定的水泥砂漿毛石砌單價，這兩種單價相差一倍，造成少算**公司37.14萬元損失。(3)基礎(chǔ)部分鑒定計算的長度、寬度、高度數(shù)據(jù)與客觀數(shù)據(jù)相差761.032立方米，導(dǎo)致鑒定金額比實(shí)際施工成本少20.5萬元。
2、鑒定報告遺漏兩處未鑒定。(1)涉案工程做有三個梁柱，該工程造價達(dá)12.1萬元，鑒定機(jī)構(gòu)經(jīng)**公司提出異議后也未作實(shí)地復(fù)核。(2)涉案基礎(chǔ)工程不同于一般土方基礎(chǔ)，因涉案擋土墻工地本身地處淤泥地，根據(jù)施工圖施工要求必須要進(jìn)行邊坡支護(hù)即用鋼槽打樁、木板護(hù)壁，這涉及鋼槽用量2640米長結(jié)合挖機(jī)、人工總費(fèi)用近30萬元。因此，鑒定機(jī)構(gòu)遺漏兩處鑒定導(dǎo)致**公司損失42.1萬元。
關(guān)于上述1、2中提到的費(fèi)用，盡管原審法院考慮到上述鑒定或核實(shí)存在復(fù)雜及現(xiàn)實(shí)不可操作性，但應(yīng)在窮盡其它可能實(shí)際復(fù)核或測量的方法后，適當(dāng)參照市場工程價款。
3、**公司為**公司修擋土墻實(shí)際花費(fèi)材料、人工等各項成本合計190萬元，而鑒定機(jī)構(gòu)由于鑒定的欠客觀性導(dǎo)致鑒定金額不及**公司所花費(fèi)工程款的40%。原審法院不應(yīng)僅以鑒定報告為補(bǔ)償款的唯一認(rèn)定依據(jù)。
二、原審判決認(rèn)定***為履行公司職務(wù)行為而判決其非權(quán)利義務(wù)主體，不需承擔(dān)清償或返還連帶責(zé)任。**公司認(rèn)為原審判決沒有結(jié)合相關(guān)證據(jù)及本案實(shí)際情況予以分析。**公司所有匯款都匯入***的個人賬戶，足以反映該賬戶款項與公司共用，無區(qū)分個人及公用，足以證明***未將其個人財產(chǎn)與公司財產(chǎn)嚴(yán)格區(qū)分，***應(yīng)當(dāng)在其收款金額的范圍內(nèi)承擔(dān)返還及補(bǔ)償?shù)呢?zé)任。
針對**公司的上訴，**公司答辯稱，對方的上訴理由不能成立。根據(jù)雙方簽訂的協(xié)議，擋土墻與填土是并行不可分割的。在雙方的協(xié)議中，不論是涉及解除還是無效，依據(jù)合同法的規(guī)定都不影響到清算條款的效力，按照清算條款來說如果合同無法滿足合同約定填滿的條件，應(yīng)當(dāng)按照多退少補(bǔ)。出現(xiàn)多退少補(bǔ)是因?yàn)榭紤]填不滿，擋土墻會有一定的成本。**公司在填土的時候可以獲得收益，原審確認(rèn)合同無效又另行給**公司擋土墻費(fèi)用是錯誤的。如果另行給付也不應(yīng)按照3.5元計算，應(yīng)按照市場價格進(jìn)行計算，**公司應(yīng)按市場價格給**公司進(jìn)行補(bǔ)償，**公司再根據(jù)擋土墻的費(fèi)用對其進(jìn)行補(bǔ)償。
被上訴人***答辯稱，2004年C汽車征地，山坡、水土都沒有修復(fù)，導(dǎo)致下面的廠房都有損失，后經(jīng)致電街道辦，街道辦要求水務(wù)局建擋土墻，**公司根據(jù)街道辦的文件找到**公司，讓**公司簽訂涉案合同，約定的工程期限是一年。**公司將填土完成，但擋土墻沒有弄好，現(xiàn)在擋土墻被水沖壞，**公司的工程是豆腐渣工程，山坡也不符合標(biāo)準(zhǔn)。后來**公司找測量公司測量，也沒有經(jīng)**公司同意，屬于單方委托測量。
本院二審另查明，經(jīng)向深圳市規(guī)劃和國土資源委員會龍華管理局去函詢問本案爭議地塊的土地使用權(quán)權(quán)屬狀況，該局復(fù)函稱：XXX號宗地總面積為996091.49平方米，2009年9月1日該宗土地有995994.51平方米為國有土地。該宗地辦理征轉(zhuǎn)情況具體如下：
(一)有995994.51平方米位于深國房寶補(bǔ)(2004)第064號協(xié)議范圍內(nèi)，該協(xié)議中，甲方：某分局，乙方：E公司、F公司、G公司、H公司、I公司、J公司、K公司、深圳市**股份合作公司、L公司，丙方：某街道辦事處。補(bǔ)償關(guān)系已理清，屬統(tǒng)征地。(二)有96.98平方米位于深規(guī)土寶補(bǔ)(2010)第62號協(xié)議范圍內(nèi)，該協(xié)議中，甲方：深圳市規(guī)劃和國土資源委員會寶安管理局;乙方：E公司，丙方：某街道辦事處。該協(xié)議因長安標(biāo)致一期用地需要簽訂，補(bǔ)償關(guān)系已理清，屬已補(bǔ)償國有土地。綜上，XXX號宗地全部為已完善補(bǔ)償手續(xù)的國有土地。在深國房寶補(bǔ)(2004)第64號補(bǔ)償協(xié)議書中，某分局、深圳市**股份合作公司等9個公司、某街道辦事處就土地補(bǔ)償達(dá)成協(xié)議。
深圳市人民政府(2006)43號文件《關(guān)于深圳市寶安龍崗兩區(qū)城市化轉(zhuǎn)為國有土地交接與管理實(shí)施方案》規(guī)定：寶安、龍崗兩區(qū)城市化轉(zhuǎn)為國有的土地，按照“國土統(tǒng)一儲備、部門依法監(jiān)管、屬地委托管理”的原則，由國土部門實(shí)行統(tǒng)一儲備管理;國土部門對城市化轉(zhuǎn)為國有的土地，在規(guī)劃已確定功能的條件下，可按現(xiàn)行體制和管理權(quán)限，劃定管理范圍后，分類委托或移交給市農(nóng)林漁業(yè)、水務(wù)、城管、市土地儲備機(jī)構(gòu)等部門和區(qū)政府相關(guān)部門管理。委托或移交區(qū)政府相關(guān)部門管理的各類土地，由區(qū)政府明確區(qū)農(nóng)林漁業(yè)、水務(wù)、城管或轄區(qū)街道辦管理。
另查明，**公司因涉案土地水土流失嚴(yán)重向?qū)毎矃^(qū)水務(wù)局和觀瀾街道辦事處請示，后者批示由**公司負(fù)責(zé)水土流失整治工程并自行解決經(jīng)費(fèi)，在涉案協(xié)議履行過程中，**公司按照水務(wù)管理部門的要求提供了擋土墻工程承包方的施工相關(guān)文件。
原審查明的其他事實(shí)基本屬實(shí)，本院予以確認(rèn)。
本院認(rèn)為，本案為土地租賃合同糾紛。根據(jù)當(dāng)事人的上訴和答辯意見，本案二審爭議的焦點(diǎn)在于涉案合同是否無效及**公司應(yīng)否退還**公司土方款及賠償擋土墻損失。
涉案土地系因城市建設(shè)需要，由政府依據(jù)相關(guān)文件征轉(zhuǎn)為國有土地，簽訂補(bǔ)償協(xié)議，并根據(jù)《深圳市寶安龍崗兩區(qū)城市化轉(zhuǎn)為國有土地交接與管理實(shí)施方案》及《寶安區(qū)城市化轉(zhuǎn)為國有土地暫行管理辦法及實(shí)施細(xì)則》的有關(guān)文件規(guī)定，由街道辦事處及水務(wù)部門進(jìn)行日常管理和行業(yè)監(jiān)督。**公司在征得管理部門同意后，與**公司簽署協(xié)議約定一方提供填土場地，另一方支付費(fèi)用并修建擋土墻，協(xié)議的內(nèi)容是當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，并無違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，合法有效，原審以未經(jīng)批準(zhǔn)為由確認(rèn)無效屬認(rèn)定錯誤，本院予以糾正。**公司的上訴理由部分成立，本院予以采信。
關(guān)于土方款的問題，根據(jù)《填土合作協(xié)議》的約定，合同期以回填倒?jié)M為準(zhǔn)。**公司退出場地時現(xiàn)場的填土并未倒?jié)M，而協(xié)議約定倒填土無法正常進(jìn)行時，按實(shí)際土方量計算金額，多退少補(bǔ)，因雙方已經(jīng)終止履行，原審法院據(jù)此判令**公司返還已經(jīng)收取的部分款項并無不妥，本院予以維持。
關(guān)于補(bǔ)償擋土墻損失的問題，雙方簽署協(xié)議時對擋土墻的修建時間沒有明確，在合同履行過程中，**公司的法人先后出具承諾書，承諾擋土墻的完工時間為2010年9月1日，該行為屬于當(dāng)事人對合同內(nèi)容約定不明確作出的協(xié)議補(bǔ)充，在承諾的期限屆滿時未能建好擋土墻，**公司行為構(gòu)成違約，況且雙方也未有應(yīng)對擋土墻進(jìn)行補(bǔ)償?shù)募s定，原審法院以合同無效為由判令**公司賠付擋土墻的建設(shè)費(fèi)用沒有法律依據(jù)，本院對此予以糾正。**公司關(guān)于該問題的上訴請求亦不能成立，本院不予支持。
綜上，**公司的上訴理由部分成立，其上訴請求本院予以部分支持;**公司的上訴理由不成立，應(yīng)予駁回。依據(jù)《中華人民共和國合同法》第四十四條、第六十條第一款、第六十一條、第九十四條第(四)款、第九十八條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第(二)項之規(guī)定，判決如下：
一、維持深圳市寶安區(qū)人民法院(2011)深寶法民三初字第343號民事判決第二、五項;
二、撤銷深圳市寶安區(qū)人民法院(2011)深寶法民三初字第343號民事判決第一、三、四項;
三、深圳市**土石方工程有限公司與深圳市**股份合作公司簽訂的《填土合作協(xié)議》有效;
四、駁回深圳市**土石方工程有限公司原審的其他訴訟請求;
五、駁回深圳市**股份合作公司的其他上訴請求。
本案一審本訴受理費(fèi)29405元，由深圳市**土石方工程有限公司負(fù)擔(dān)20000元，深圳市**股份合作公司負(fù)擔(dān)9405元;評估鑒定費(fèi)28500元，由深圳市**土石方工程有限公司負(fù)擔(dān)。一審反訴受理費(fèi)5941.75元，由深圳市**股份合作公司負(fù)擔(dān)。本案二審受理費(fèi)應(yīng)當(dāng)收取29405元，由深圳市**土石方工程有限公司負(fù)擔(dān)13320元，深圳市**股份合作公司負(fù)擔(dān)16085元，多收取的5627元，由本院分別退還深圳市**土石方工程有限公司1594元和深圳市**股份合作公司4033元。
本判決為終審判決。
審判長 俞紅
審判員 龔萍
代理審判員 唐毅
二〇一二年十二月十六日
書記員 劉尹琳(兼)
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