上訴人（原審被告）湖北德某鋰電池有限公司。
法定代表人陸潔，該公司董事長(zhǎng)。
委托代理人馮祥文（代理權(quán)限：一般代理），湖北磊落律師事務(wù)所律師。
委托代理人楊曼（代理權(quán)限：一般代理），湖北磊落律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審原告）廣水市天某混凝土有限公司。
法定代表人鄔學(xué)猛，該公司董事長(zhǎng)。
委托代理人肖艷波（代理權(quán)限：一般代理），隨州市曾都區(qū)曾都法律服務(wù)所法律工作者。
被上訴人（原審被告）湖北華源建筑工程有限公司。
法定代表人徐應(yīng)玲，該公司經(jīng)理。
委托代理人韓望國(guó)（代理權(quán)限：一般代理），湖北華源建筑工程有限公司項(xiàng)目經(jīng)理。

上訴人湖北德某鋰電池有限公司因與被上訴人廣水市天某混凝土有限公司、湖北華源建筑工程有限公司買(mǎi)賣(mài)合同糾紛一案，不服廣水市人民法院（2014）鄂廣水民初字第01691號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2015年8月12日受理后，依法組成由審判員劉俊利擔(dān)任審判長(zhǎng)，審判員呂丹丹、代理審判員李小輝參加的合議庭，于2015年9月21日公開(kāi)開(kāi)庭進(jìn)行了審理。上訴人湖北德某鋰電池有限公司的委托代理人馮祥文、楊曼，被上訴人廣水市天某混凝土有限公司委托代理人肖艷波，被上訴人湖北華源建筑有限公司的委托代理人韓望國(guó)到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審原告廣水市天某混凝土有限公司訴稱(chēng)：2012年11月1日，被告湖北華源建筑工程有限公司因被告湖北德某鋰電池有限公司建筑工程需要，與原告廣水市天某混凝土有限公司簽訂《商品混凝土買(mǎi)賣(mài)合同》一份。同日，被告湖北德某鋰電池有限公司向原告出具擔(dān)保書(shū)一份，為被告湖北華源建筑工程有限公司在原告廣水市天某混凝土有限公司處購(gòu)買(mǎi)混凝土貨款提供連帶責(zé)任擔(dān)保。合同簽訂后，原告廣水市天某混凝土有限公司依合同約定及被告湖北華源建筑工程有限公司要求供貨。截止2013年2月2日，被告湖北華源建筑工程有限公司在原告廣水市天某混凝土有限公司處購(gòu)各型號(hào)混凝土計(jì)16224.5m3，總價(jià)款為5260031.5元，被告湖北華源建筑工程有限公司僅付款984000元，下欠4276031.5元拒不支付，且終止讓原告廣水市天某混凝土有限公司供貨。為此，原告廣水市天某混凝土有限公司請(qǐng)求法院判令解除原告與被告湖北華源建筑工程有限公司間的《商品混凝土買(mǎi)賣(mài)合同》并結(jié)算；判令被告湖北華源建筑工程有限公司和被告湖北德某鋰電池有限公司立即支付貨款4276031.5元及違約金；索款差旅費(fèi)及實(shí)際支出費(fèi)由兩被告承擔(dān)；本案訴訟費(fèi)由兩被告承擔(dān)。
原審被告湖北華源建筑有限公司、湖北德某鋰電池有限公司未予答辯。
原審查明：2012年11月1日，被告湖北華源建筑工程有限公司因被告湖北德某鋰電池有限公司工程需要，與原告廣水市天某混凝土有限公司簽訂《商品混凝土買(mǎi)賣(mài)合同》，合同約定付款方式為：根據(jù)雙方擬定，原告廣水市天某混凝土有限公司墊資伍佰萬(wàn)元后被告湖北華源建筑工程有限公司進(jìn)行付款，方量以棟號(hào)簽為準(zhǔn)，總工程量驗(yàn)收完工后一個(gè)月內(nèi)付90%的商品混凝土款，價(jià)格以?xún)r(jià)格表為準(zhǔn)。同日，被告湖北德某鋰電池有限公司向原告廣水市天某混凝土有限公司出具擔(dān)保書(shū)一份，為被告湖北華源建筑工程有限公司在原告廣水市天某混凝土有限公司處購(gòu)買(mǎi)混凝土貨款提供連帶責(zé)任擔(dān)保。截止2013年2月2日，被告湖北華源建筑工程有限公司在原告處購(gòu)各型號(hào)混凝土計(jì)16224.5m3，總價(jià)款為5260031.5元，被告湖北華源建筑工程有限公司于2014年1月21日付款984000元后，經(jīng)原告多次催收仍末支付剩余款項(xiàng)，也末再與原告廣水市天某混凝土有限公司發(fā)生業(yè)務(wù)關(guān)系。被告湖北華源建筑有限公司將被告湖北德某鋰電池有限公司的土建工程分包給鄧子祥、沈瑞波、劉安武、常永生等人。鄧子祥、沈瑞波、劉安武、常永生又分別與原告廣水市天某混凝土有限公司購(gòu)買(mǎi)混凝土用于被告湖北德某鋰電池有限公司的土建工程。
原審法院認(rèn)為：原告廣水市天某混凝土有限公司與被告湖北華源建筑工程有限公司簽訂的《商品混凝土買(mǎi)賣(mài)合同》中約定付款方式為：“根據(jù)雙方擬定，墊資伍佰萬(wàn)元后進(jìn)行付款，方量以棟號(hào)簽單為準(zhǔn)，總工程量驗(yàn)收完工后一個(gè)月內(nèi)付90%的商品混凝土款，價(jià)格以?xún)r(jià)格表為準(zhǔn)?！痹鎻V水市天某混凝土有限公司依合同約定墊資了混凝土貨款5260031.5元，被告湖北華源建筑有限公司于2014年1月21日向原告湖北華源建筑工程有限公司付款984000元，剩余4276031.5元未支付。嗣后，被告湖北華源建筑有限公司再未要求原告廣水市天某混凝土有限公司供貨。被告湖北華源建筑有限公司將土建工程分包給其他個(gè)人，工程的分包人鄧子祥、沈瑞波、劉安武、常永生為建設(shè)被告湖北德某鋰電池有限公司的工程分別與原告廣水市天某混凝土有限公司簽訂《商品混凝土買(mǎi)賣(mài)合同》，向原告廣水市天某混凝土有限公司購(gòu)買(mǎi)混凝土用于被告湖北德某鋰電池有限公司的工程建設(shè)。自上述分包人向原告廣水市天某混凝土有限公司購(gòu)買(mǎi)混凝土后，被告湖北華源建筑有限公司再?zèng)]向原告廣水市天某混凝土有限公司購(gòu)買(mǎi)混凝土，即再未履行《商品混凝土買(mǎi)賣(mài)合同》中約定的義務(wù)，已違背了合同的約定。根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第九十四條第四款“有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同：（四）當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的”的規(guī)定，原告廣水市天某混凝土有限公司要求解除與被告湖北華源建筑有限公司簽訂的《商品混凝土買(mǎi)賣(mài)合同》的主張，符合法律規(guī)定，本院應(yīng)予以支持可以依法解除。合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失。合同的權(quán)利義務(wù)終止，不影響合同中結(jié)算和清理?xiàng)l款的效力。故被告湖北華源建筑有限公司應(yīng)按照《商品混凝土買(mǎi)賣(mài)合同》的約定，向原告廣水市天某混凝土有限公司支付已使用的混凝土款項(xiàng)4276031.5元。按合同約定，被告湖北華源建筑工程有限公司按合同約定及時(shí)支付合同款項(xiàng)，否則，按合同總價(jià)款的1%每天由原告廣水市天某混凝土有限公司計(jì)收違約金，若被告湖北華源建筑工程有限公司單方終止合同，則按合同總價(jià)款的3%向原告廣水市天某混凝土有限公司賠付違約金。原告廣水市天某混凝土有限公司訴請(qǐng)按照合同約定支付違約金，該違約金約定過(guò)高，超出實(shí)際損失，故本院依法酌減，改為按照銀行同期貸款利率計(jì)算，從起訴之日起至款付清之日止。被告湖北德某鋰電池有限公司出具的擔(dān)保書(shū)書(shū)面承諾，對(duì)被告湖北華源建筑工程有限公司欠原告廣水市天某混凝土有限公司的貨款承擔(dān)連帶保證責(zé)任，但不包括合同違約金、利息等其他款項(xiàng)，故被告湖北德某鋰電池有限公司對(duì)被告湖北華源建筑工程有限公司欠原告廣水市天某混凝土有限公司4276031.5元貨款承擔(dān)連帶保證責(zé)任。依照《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》第十八條、第十九條、第二十一條，《中華人民共和國(guó)合同法》第九十四條第四款、第九十七條、第九十八條，《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百四十二條之規(guī)定，判決：一、解除原告廣水市天某混凝土有限公司與被告湖北華源建筑工程有限公司簽訂的《商品混凝土買(mǎi)賣(mài)合同》。二、被告湖北華源建筑工程有限公司向原告廣水市天某混凝土有限公司支付貨款4276031.5元及違約金（違約金按照銀行同期貸款利率計(jì)算，從起訴之日起至款付清之日止）。三、被告湖北德某鋰電池有限公司對(duì)被告湖北華源建筑工程有限公司向原告廣水市天某混凝土有限公司支付貨款4276031.5元貨款承擔(dān)連帶保證責(zé)任。四、駁回原告廣水市天某混凝土有限公司其他訴訟請(qǐng)求。上述款項(xiàng)于本判決生效之日起十日內(nèi)履行完畢。逾期履行，按《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條的規(guī)定加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。案件受理費(fèi)40960元由被告湖北華源建筑工程有限公司和被告湖北德某鋰電池有限公司共同負(fù)擔(dān)。
經(jīng)審理查明：2012年11月1日，上訴人湖北德某鋰電池有限公司與被上訴人廣水市天某混凝土有限公司、被上訴人湖北華源建筑工程有限公司三方簽訂了擔(dān)保書(shū)一份，內(nèi)容為：“甲方：湖北華源建筑工程有限公司，乙方：廣水市天某混凝土有限公司，擔(dān)保方：湖北德某鋰電池有限公司。湖北德某鋰電池有限公司為湖北華源建筑工程有限公司（甲方）與廣水市天某混凝土有限公司（乙方）所簽訂的商品混凝土買(mǎi)賣(mài)合同中的甲方提供貨款支付擔(dān)保。擔(dān)保范圍為：甲方在我公司十里工業(yè)園廠(chǎng)房建設(shè)項(xiàng)目工地上所用的由乙方提供的商業(yè)混凝土實(shí)際用量貨款，在乙方按合同規(guī)定條款無(wú)法收到貨款，并無(wú)途徑追討或追討不足額時(shí)由我公司承擔(dān)，但不包括合同違約金、利息等其它款項(xiàng)?！痹姓J(rèn)定其它事實(shí)屬實(shí)。

本院認(rèn)為：被上訴人廣水市天某混凝土有限公司與被上訴人湖北華源建筑工程有限公司對(duì)雙方簽訂的《商品混凝土買(mǎi)賣(mài)合同》、供貨數(shù)量、已付貨款及下欠貨款的金額均無(wú)異議，本院予以確認(rèn)。被上訴人湖北華源建筑工程有限公司對(duì)下欠的被上訴人廣水市天某混凝土有限公司的貨款應(yīng)予償還。上訴人湖北德某鋰電池有限公司和被上訴人湖北華源建筑工程有限公司在二審?fù)忁q論中提出欠被上訴人廣水市天某混凝土有限公司貨款雖屬實(shí)，但根據(jù)合同約定湖北華源建筑工程有限公司應(yīng)在廣水市天某混凝土有限公司墊資伍佰萬(wàn)元后進(jìn)行付款，總工程量驗(yàn)收完工后一個(gè)月內(nèi)付90%的商品混凝土款，因雙方總工程量現(xiàn)沒(méi)有驗(yàn)收完工，故付工程款的條件不成就，因上訴人湖北德某鋰電池有限公司在上訴狀中無(wú)此上訴請(qǐng)求，被上訴人湖北華源建筑工程有限公司在一審判決后也未提起上訴，依據(jù)最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》的解釋第三百二十三條“第二審人民法院應(yīng)當(dāng)圍繞當(dāng)事人的上訴請(qǐng)求進(jìn)行審理。當(dāng)事人沒(méi)有提出請(qǐng)求的，不予審理。但一審判決違反法律禁止性規(guī)定，或者損害國(guó)家利益、社會(huì)公共利益，他人合法權(quán)益的除外?！惫蕦?duì)上訴人湖北德某鋰電池有限公司、被上訴人湖北華源建筑工程有限公司的該辯解理由本院不予審理。關(guān)于上訴人湖北德某鋰電池有限公司上訴稱(chēng)其與兩被上訴人約定的保證方式應(yīng)為一般保證的上訴理由，經(jīng)審查，從雙方當(dāng)事人簽訂的擔(dān)保書(shū)約定的“在乙方（廣水市天某混凝土有限公司）按合同規(guī)定條款無(wú)法收到貨款，并無(wú)途徑追討或追討不足額時(shí)由我公司（湖北德某鋰電池有限公司）承擔(dān)，但不包括合同違約金、利息等其它款項(xiàng)”的內(nèi)容看，該約定應(yīng)當(dāng)理解為貨款應(yīng)由被上訴人湖北華源建筑工程有限公司先予償還，在被上訴人廣水市天某混凝土有限公司無(wú)途徑追討或追討不足額時(shí)即在被上訴人湖北華源建筑工程有限公司不能履行債務(wù)時(shí)，由上訴人湖北德某鋰電池有限公司承擔(dān)保證責(zé)任。依據(jù)《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》第十七條第一款“當(dāng)事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí)，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，為一般保證”的規(guī)定，故上訴人湖北德某鋰電池有限公司上訴主張其擔(dān)保責(zé)任系一般保證的上訴理由成立，應(yīng)予支持。依據(jù)《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》第十七條第二款“一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對(duì)債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任”的規(guī)定，只有在對(duì)被上訴人湖北華源建筑工程有限公司的財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行后仍不能履行債務(wù)的，上訴人湖北德某鋰電池有限公司才承擔(dān)保證責(zé)任。原判認(rèn)定部分事實(shí)錯(cuò)誤，適用法律不當(dāng)，應(yīng)予糾正。依照《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》第十七條第一款、第二款，《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第（二）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

維持湖北省廣水市人民法院（2014）鄂廣水民初字第01691號(hào)民事判決第一、二項(xiàng)；
撤銷(xiāo)湖北省廣水市人民法院（2014）鄂廣水民初字第01691號(hào)民事判決第三、四項(xiàng)；
在對(duì)被上訴人湖北華源建筑工程有限公司的財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行后仍不能履行債務(wù)時(shí)，由上訴人湖北德某鋰電池有限公司對(duì)被上訴人廣水市天某混凝土有限公司的應(yīng)收貨款4276031.50元承擔(dān)保證責(zé)任。
駁回被上訴人廣水市天某混凝土有限公司其他訴訟請(qǐng)求。
對(duì)上述有金錢(qián)給付義務(wù)的判項(xiàng)應(yīng)于本判決生效之日起十日內(nèi)履行完畢。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢(qián)義務(wù)，依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條的規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
一審案件受理費(fèi)40960元，二審案件受理費(fèi)40000元，均由被上訴人湖北華源建筑工程有限公司負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。

審　判　長(zhǎng)　　劉俊利 審　判　員　　呂丹丹 代理審判員　　李小輝

書(shū)記員：李國(guó)才