上訴人（原審被告）：廣州惠某裝飾工程有限公司武漢分公司。住所地：武漢市洪山區(qū)建設(shè)鄉(xiāng)建設(shè)村*組附*號。負(fù)責(zé)人：周興邦，經(jīng)理。委托訴訟代理人：劉星，湖北旻韜律師事務(wù)所律師。被上訴人（原審原告）：隨州市天龍汽車銷售服務(wù)有限公司。住所地：隨州市經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)。法定代表人：張軍，總經(jīng)理。委托訴訟代理人：劉世勇，隨州市編鐘法律服務(wù)所法律工作者。

惠某公司上訴請求：1.撤銷隨州市曾都區(qū)人民法院（2014）鄂曾都民初字第01358號民事判決第一項(xiàng)和第二項(xiàng)，改判駁回被上訴人的訴訟請求；2.一、二審訴訟費(fèi)用由被上訴人負(fù)擔(dān)。事實(shí)和理由：本案一審認(rèn)定事實(shí)和適用法律錯(cuò)誤。1.減少工程價(jià)款與工程返修款不是同一訴求。被上訴人尚有工程總價(jià)款的20%即21.8萬元未支付給上訴人，假設(shè)是質(zhì)量問題且在保修期內(nèi)，減少價(jià)款也應(yīng)在未支付的21.8萬元中扣減。雙方簽訂的《裝飾工程施工合同》約定從工程竣工驗(yàn)收合格之日起算，保修期一年，被上訴人未經(jīng)驗(yàn)收使用遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過一年，一審判決支付工程返修款無事實(shí)依據(jù)。2.一審判決對隨州市曾都區(qū)人民法院發(fā)生法律效力的（2013）鄂曾都民初字第00694號民事判決斷章取義，該判決已經(jīng)認(rèn)定天龍公司主張的工程質(zhì)量問題不能成立，一審法院違背了“一事不再理”的民事訴訟基本原則。3.一審法院單方面強(qiáng)行委托鑒定顯失公平，且上訴人在鑒定前已經(jīng)提交了書面的異議書，提出工程早已超過質(zhì)保期，申請鑒定超過舉證期限，鑒定意見不能作為認(rèn)定工程質(zhì)量的依據(jù)。4.《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十一條規(guī)定“因承包人的過錯(cuò)造成建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定，承包人拒絕修理、返工或者改建，發(fā)包人請求減少支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持”，該規(guī)定的適用前提是因承包人的過錯(cuò)造成建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定，但涉案工程未經(jīng)驗(yàn)收，被上訴人擅自使用超出保修期后又以質(zhì)量問題要求減少工程價(jià)款，應(yīng)當(dāng)適用《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十三條“建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持；但是承包人應(yīng)當(dāng)在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任”之規(guī)定，駁回被上訴人的訴訟請求。天龍公司辯稱，上訴人未按合同約定完成全部工程，部分工程經(jīng)過司法鑒定存在嚴(yán)重的安全隱患，上訴人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的質(zhì)量責(zé)任，一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。天龍公司向一審法院起訴請求：1.請求依法判令惠某公司減少工程價(jià)款（以司法鑒定結(jié)論為準(zhǔn)）；2.本案的訴訟費(fèi)、鑒定費(fèi)由惠某公司承擔(dān)。一審法院認(rèn)定事實(shí)：2011年6月2日，原告天龍公司與被告惠某公司簽訂了《裝飾工程施工合同》，總價(jià)款為109萬元，工期自2011年6月3日至2011年7月10日；付款方式為隱蔽工程完成付工程款的25%，室內(nèi)地面以上面層基本完成付工程款的20%，室外工程基礎(chǔ)及面層完工付工程款的15%，面層主體材料進(jìn)場并安裝付工程款的20%，完工驗(yàn)收付工程款的13%，下余工程款作為質(zhì)保金在保修期滿后20天內(nèi)付清。2013年，因原告天龍公司未支付已完工的工程款。被告惠某公司訴至一審法院，一審法院于2014年1月20日作出(2013)鄂曾都民初字第00694號民事判決，判決天龍公司向惠某公司支付所欠工程款329500。2014年8月28日，原告天龍公司以被告惠某公司建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定，又拒絕修理返工為由提起訴訟，請求減少工程價(jià)款。經(jīng)湖南大學(xué)司法鑒定中心鑒定：該兩個(gè)場館的4S店裝飾工程存在部分項(xiàng)目上的施工質(zhì)量、材料、施工工藝缺陷及感官瑕疵（部分項(xiàng)目明顯影響使用功能以及存在安全隱患），不符合相關(guān)施工質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)及合同約定的質(zhì)量要求。建議按原合同約定、施工圖及其變更說明以及《建設(shè)裝飾裝修工程質(zhì)量驗(yàn)收規(guī)范》、《建筑工程施工質(zhì)量驗(yàn)收統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)》等規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)要求進(jìn)行整改修復(fù)或返工處理。其相應(yīng)修復(fù)（或整改）或返工項(xiàng)目直接費(fèi)用合計(jì)人民幣拾貳萬肆仟貳佰壹拾柒元整（￥124217元），鑒定費(fèi)用4萬元由天龍公司墊付。一審法院認(rèn)為，天龍公司與惠某公司所簽訂的《裝飾工程施工合同》，系當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，不違反相關(guān)的法律規(guī)定，合同有效，應(yīng)受法律保護(hù)。一審法院的(2013)鄂曾都民初第00694號民事判決已發(fā)生法律效力，認(rèn)定原被告雙方在履約過程中均存在違約行為，并就已查明的事實(shí)進(jìn)行了判決。本案中，原告訴請因工程質(zhì)量問題核減工程款，與上述案件訴訟標(biāo)的不同，惠某公司認(rèn)為本案屬重復(fù)訴訟的的辯解理由不成立，不予采納。經(jīng)法院委托鑒定本案中訴爭裝飾工程修復(fù)（或整改）或返工項(xiàng)目直接費(fèi)用為124217元，惠某公司庭審中對鑒定結(jié)論提出異議，但沒有提供證據(jù)證明鑒定結(jié)論有誤，該鑒定系專業(yè)機(jī)構(gòu)作出，應(yīng)予以采信。《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十一條規(guī)定：“因承包人的過錯(cuò)造成建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定，承包人拒絕修理、返工或者改建，發(fā)包人請求減少支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持?！惫蕦μ忑埞菊埱鬁p少工程款的請求予以支持。關(guān)于司法鑒定費(fèi)用40000元，因雙方均存在違約行為，該費(fèi)用應(yīng)當(dāng)由雙方同等負(fù)擔(dān)。綜上，依照《中華人民共和國合同法》第八條、第六十條第一款、第一百二十條，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十一條之規(guī)定，判決：一、廣州惠某裝飾工程有限公司武漢分公司向隨州市天龍汽車銷售服務(wù)有限公司支付工程返修款124217元；二、廣州惠某裝飾工程有限公司武漢分公司向隨州市天龍汽銷售服務(wù)有限公司賠償鑒定費(fèi)2萬元；三、駁回隨州市天龍汽車銷售服務(wù)有限公司的其他訴訟請求。上述第一、二項(xiàng)均于判決生效之日起十日內(nèi)履行完畢。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條的規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。案件受理費(fèi)2784元，由被告廣州惠某裝飾工程有限公司武漢分公司負(fù)擔(dān)。二審中，當(dāng)事人沒有提交新證據(jù)。經(jīng)本院審理查明，一審判決認(rèn)定的事實(shí)屬實(shí)。另查明，已經(jīng)發(fā)生法律效力的隨州市曾都區(qū)人民法院（2013）鄂曾都民初字第00694號民事判決中，認(rèn)定：“由于被告（天龍公司）首先未按工程進(jìn)度付款，原告（惠某公司）也未按進(jìn)度完成靠后的工程項(xiàng)目，雙方發(fā)生爭議，原告遂停止了清整、收尾工程的施工，且最終未完成上述清整、收尾工程以向被告交付驗(yàn)收。后被告自行完成了清整、收尾工程并開始營業(yè)?！痹撆袥Q認(rèn)為：“雙方當(dāng)事人均存在違約行為，違約責(zé)任相當(dāng)，故責(zé)任相抵，雙方均可不向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任。被告已實(shí)際使用了該工程，雙方的合同現(xiàn)已實(shí)際解除，故被告應(yīng)支付所欠原告已完工部分的工程款。被告辯稱原告所完成的工程有質(zhì)量問題及其在履行過程中沒有違約行為，無事實(shí)依據(jù)或與事實(shí)和法律相悖，不予支持。”遂判決天龍公司向惠某公司支付拖欠的工程款329500元，駁回惠某公司其他訴訟請求。天龍公司為了4S店及時(shí)開張，委托其他單位對惠某公司未完成的部分工程進(jìn)行施工，自行完成清整、收尾工程后開始營業(yè)。
上訴人廣州惠某裝飾工程有限公司武漢分公司（以下簡稱“惠某公司”）因與被上訴人隨州市天龍汽車銷售服務(wù)有限公司（以下簡稱“天龍公司”）裝飾裝修合同糾紛一案，不服隨州市曾都區(qū)人民法院（2014）鄂曾都民初字第01358號民事判決，向本院提起上訴。本院于2018年5月21日立案后，依法組成合議庭，開庭進(jìn)行了審理。上訴人惠某公司的委托訴訟代理人劉星、被上訴人天龍公司的委托訴訟代理人劉世勇到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

本院認(rèn)為，本案屬于裝飾裝修工程合同糾紛，不屬于承包方對地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)進(jìn)行施工的范疇，本案不應(yīng)適用《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十三條“建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持；但是承包人應(yīng)當(dāng)在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任”之規(guī)定，惠某公司此上訴理由不能成立，本院不予支持。在隨州市曾都區(qū)人民法院（2013）鄂曾都民初字第00694號案件中，天龍公司沒有對工程質(zhì)量問題提出反訴，不影響其補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)后單獨(dú)提起訴訟，故一審法院受理本案沒有違背“一事不再理”原則，不屬于重復(fù)訴訟。關(guān)于工程價(jià)款。雙方當(dāng)事人在《裝飾工程施工合同》中約定工程總價(jià)款為109萬元，在隨州市曾都區(qū)人民法院（2013）鄂曾都民初字第00694號案件及本案中均查明，惠某公司沒有完成全部工程量。隨州市曾都區(qū)人民法院（2013）鄂曾都民初字第00694號民事判決確定的天龍公司已支付工程款及應(yīng)支付工程款合計(jì)871500元，惠某公司沒有提交證據(jù)證明天龍公司還需向其支付其他工程款。故惠某公司上訴提出“被上訴人尚有工程總價(jià)款的20%即21.8萬元未支付給上訴人，假設(shè)是質(zhì)量問題且在保修期內(nèi)，減少價(jià)款也應(yīng)在未支付的21.8萬元中扣減”的理由缺乏事實(shí)和法律依據(jù)。關(guān)于鑒定意見。本院認(rèn)為，首先，該鑒定意見認(rèn)為惠某公司裝飾裝修工程存在質(zhì)量問題，系經(jīng)過現(xiàn)場勘查后出具的鑒定報(bào)告，報(bào)告列舉了存在質(zhì)量問題的項(xiàng)目明細(xì)及修復(fù)、整改費(fèi)用，符合客觀事實(shí)，應(yīng)予認(rèn)定，惠某公司應(yīng)對質(zhì)量問題造成的損失承擔(dān)責(zé)任；其次，惠某公司的裝飾裝修工程未全部完工，天龍公司為了4S店及時(shí)開張營業(yè)，委托其他單位對部分收尾工程進(jìn)行了施工，導(dǎo)致惠某公司施工的工程與其他單位施工的部分收尾工程難以區(qū)分；再次，天龍公司使用工程達(dá)到數(shù)年，早已超過法定和約定的工程保修期，涉案的裝飾裝修工程客觀上存在折舊和損耗；最后，涉案工程屬于未竣工亦未驗(yàn)收的工程，天龍公司在質(zhì)量糾紛尚未解決的情況下擅自使用工程，存在一定的過錯(cuò)?！吨腥A人民共和國合同法》第一百二十條規(guī)定：“當(dāng)事人雙方都違反合同的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?！辫b于雙方當(dāng)事人都存在過錯(cuò)，并且在本案中存在非惠某公司完成全部工程量、工程實(shí)際使用年限較長、天龍公司擅自使用工程等因素，本案沒有必要也缺乏基礎(chǔ)再進(jìn)行重新鑒定，對鑒定意見涉及的修復(fù)、整改費(fèi)用124217元不宜由惠某公司全部承擔(dān)，本院綜合考量各種因素，結(jié)合雙方當(dāng)事人在本案中的過錯(cuò)程度，酌定由惠某公司對修復(fù)、整改費(fèi)用124217元承擔(dān)70%的責(zé)任，即款86951.9元，天龍公司自負(fù)30%的責(zé)任，即款37265.1元。關(guān)于一審鑒定費(fèi)用4萬元，一審法院確定由雙方當(dāng)事人各負(fù)擔(dān)2萬元并無不當(dāng)，本院予以認(rèn)可。綜上所述，一審判決認(rèn)定的基本事實(shí)清楚，但實(shí)體處理部分不當(dāng)，本院予以糾正。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

一、維持隨州市曾都區(qū)人民法院（2014）鄂曾都民初字第01358號民事判決第二項(xiàng)、第三項(xiàng)；二、撤銷隨州市曾都區(qū)人民法院（2014）鄂曾都民初字第01358號民事判決第一項(xiàng)；三、廣州惠某裝飾工程有限公司武漢分公司于本判決生效之日起十日內(nèi)向隨州市天龍汽車銷售服務(wù)有限公司支付工程返修款86951.9元。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條的規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。一審案件受理費(fèi)2784元，二審案件受理費(fèi)3184元，合計(jì)5968元，由上訴人廣州惠某裝飾工程有限公司武漢分公司負(fù)擔(dān)4178元，被上訴人隨州市天龍汽車銷售服務(wù)有限公司負(fù)擔(dān)1790元。本判決為終審判決。

審判長　楊　亙
審判員　袁　濤
審判員　呂丹丹

書記員：謝菡