原告：廣州卡某某企業(yè)管理有限公司，住所地廣東省廣州市。
　　法定代表人：唐瓊林，總經理。
　　委托訴訟代理人：張林，男。
　　委托訴訟代理人：楊莉，上海市浩信律師事務所律師。
　　被告：柳某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住廣東省汕頭市。
　　委托訴訟代理人：柳林明(系柳某某父親)，住廣東省汕頭市。
　　被告：上海尋夢信息技術有限公司，住所地上海市長寧區(qū)。
　　法定代表人：孫沁，董事長。
　　委托訴訟代理人：趙慶，北京金誠同達(上海)律師事務所律師。
　　委托訴訟代理人：許中華，北京金誠同達(上海)律師事務所律師。
　　原告廣州卡某某企業(yè)管理有限公司(以下簡稱卡某某公司)與被告柳某某、上海尋夢信息技術有限公司(以下簡稱尋夢公司)虛假宣傳糾紛一案，本院于2018年11月15日立案后，依法適用普通程序。本院于2018年12月14日公開開庭進行了審理。原告卡某某公司的委托訴訟代理人張林、楊莉、被告柳某某及其委托訴訟代理人柳林明、尋夢公司的委托訴訟代理人趙慶到庭參加訴訟。審理中，雙方當事人申請庭外和解無果，本案現已審理終結。
　　卡某某公司向本院提出訴訟請求，請求判令：1.柳某某、尋夢公司立即停止虛假宣傳的不正當競爭行為；2.柳某某賠償卡某某公司經濟損失及合理開支共計20萬元(含律師費25,000元、公證費680元);3.本案受理費由柳某某、尋夢公司共同承擔。
　　事實和理由：卡某某公司系第XXXXXXX號、第XXXXXXX號等“卡某某”系列注冊商標的專用權人，其經營的卡某某化妝品自2001年誕生起在各大電商平臺的旗艦店廣有銷售并獲得多項榮譽，具有較高的知名度和美譽度。尋夢公司系拼多多APP的實際運營者，柳某某在“拼多多”APP開設名為“不二的新妝”的網絡店鋪(以下簡稱涉案店鋪)，在銷售美容五件套系列商品(以下簡稱涉案商品)時使用“比卡某某還好用”的宣傳語(以下簡稱被控宣傳用語)，使消費者對涉案商品的性能、質量產生誤解，嚴重損害卡某某公司的商譽，構成虛假宣傳。鑒于該虛假宣傳行為與柳某某的銷售行為具有直接關聯，故應當按照柳某某的獲利確定卡某某公司的經濟損失，即以截止公證取證之時的銷售數量35,766件為基數，折算銷售金額約為236,055.60元，再按照73%的利潤率對其獲利予以確定。綜上，訴至本院望判如所請。審理中，卡某某公司確認被控宣傳用語已被刪除。另表示，若法院認為其主張的柳某某獲利計算方法難以成立，則申請適用法定賠償確定其具體經濟損失金額。
　　柳某某辯稱：1.涉案商品的品牌為蘇卡那，被控宣傳用語確有夸張和吹噓成分，但不足以導致相關消費者的誤解，不應認定為虛假宣傳；2.其使用被控宣傳用語并非故意，在收到訴狀前已刪除，且涉案商品銷售時間短，銷售量少，利潤率僅10%，因此卡某某公司主張的經濟損失數額明顯過高；3.卡某某公司主張合理開支中的律師費并非專為本案支出，還涉及多起其他案件，全額主張缺乏事實依據。
　　尋夢公司辯稱：1.其僅是拼多多APP的電商平臺網絡服務提供者，不是實際生產或銷售商，故其主體不適格；2.若法院認定其主體適格，其在訴訟前已察覺到涉案侵權行為并要求柳某某刪除，已盡到網絡服務提供商的及時、合理的注意義務，且目前相關侵權鏈接亦已刪除，故不應當承擔侵權責任。
　　根據當事人陳述和經審查確認的證據，本院認定事實如下：
　　一、卡某某公司相關情況
　　卡某某公司成立于2009年4月2日，注冊資本為300萬元，經營范圍為商務服務。
　　2017年5月6日，卡某某公司經受讓獲得第XXXXXXX號“卡某某carslan”、第XXXXXXX號“卡某某”注冊商標，核定使用商品均為第3類的化妝品等。
　　卡某某公司及旗下的部分卡某某化妝品獲2008年度《女友》百萬讀者最喜愛的十大彩妝品牌、2013、2015、2016中國化妝品藍玫獎年度風云品牌、2015年度PCLADY美麗先鋒大獎、年度人氣大獎、2016中國化妝品細分品類排行榜彩妝品類TOP1、2016中國化妝品百強電商、2017十大創(chuàng)新營銷獎(廣東)、2017中國區(qū)品牌足跡消費者首選十大品牌彩妝類、2013AILI愛麗時尚網年度美妝大獎、COSMO年度美容達人推薦產品大獎等榮譽。
　　2016年8月29日，億邦動力網刊載《818化妝品銷量榜單卡某某保潔成贏家》一文，記載“818大促線上化妝品增81%，卡某某以7.27%的份額成為彩妝TOP1”。2016年11月16日，中國產業(yè)信息網刊載《2017年中國化妝品行業(yè)市場規(guī)模預測及發(fā)展趨勢分析》一文，記載“彩妝：……韓束、卡某某等國產品牌份額快速提升……”彩妝市場份額前20品牌，大眾國產品牌中卡某某位列第一，占5.7%。2017年5月28日、9月8日，搜狐網分別刊載《[卡某某]眾多網紅推薦的這款素顏霜，為什么這么好用？》《全能偶像任某某，卡某某首席推薦官！是他》。2017年2月24日，南方網刊載《“國民彩妝”領跑外資卡某某底妝銷量全網第一》，卡某某在2016年1月TOP10品牌位列第六，市場份額5.03%，在2017年1月TOP10品牌位列第一，市場份額4.81%。騰訊網刊載《一個單品累計銷售40億元！這9款化妝品憑啥成為國貨之光？》一文所列第9位為卡某某大眼睛睫毛膏，并載有“2008年，處于鼎盛時期的歌壇小天后蔡某某出任卡某某代言人，她忽閃著大眼睛的電視廣告曾鋪天蓋地在一線衛(wèi)視傳播……?！?br/>　　卡某某公司稱其生產的睫毛膏、眼線筆、眉筆、修容棒最低建議零售價分別為59元、69元、35元、129元，各大電商平臺的實際銷售價為上述價格的八折。
　　二、尋夢公司及涉案店鋪情況
　　尋夢公司成立于2014年1月9日，經營范圍為電子商務，銷售計算機軟硬件、日用百貨、服裝鞋帽等，第二類增值電信業(yè)務中的在線數據處理與交易處理業(yè)務等,運營www.pinduoduo.com網站、拼多多APP電商平臺。www.pinduoduo.com網站設置有維權投訴指引欄目，設置了知識產權投訴受理情形、通知程序、爭議解決、聯系方式等常見問題解答。
　　柳某某于拼多多APP電商平臺內開設涉案店鋪，店鋪類型為個人，主營類目為美容個護。
　　2017年4月18日至2018年9月10日，柳某某與尋夢公司在線簽署了若干版本的《拼多多平臺合作協議》，其中《拼多多平臺合作協議》V3.0版本約定“商家保證所售商品均為正牌商品，商品來源真實、合法，未侵犯他人商標專用權、專利權、著作權或其他合法權益……”。
　　三、涉案公證內容
　　2018年1月25日，卡某某公司委托代理人在公證員監(jiān)督下使用公證處提供的手機登錄拼多多APP搜索“卡某某”，點擊“銷量”，在搜索結果中查詢到名為“【明星同款5件套】【睫毛膏+眼線筆+眉筆+修容棒】【比卡某某還好用】濃密防水纖長卷翹加密增長液化妝品彩妝套裝組合餐”的涉案商品。涉案商品頁面顯示，已拼35,766件，5人在拼單，可直接參與，單獨購買￥8.8，發(fā)起拼單￥6.6，商品評價4,330，全場包郵。點擊“進店逛逛”，顯示店鋪名稱為“不二的新妝”，商品數量65，已拼28萬。公證處就此出具(2018)粵廣海珠第XXXX號公證書。
　　四、被控宣傳用語的存續(xù)期間及對應涉案商品銷量
　　庭審中，尋夢公司提供服務器后臺數據記錄的電子文檔、后臺操作日志各一份，并附相關說明。其中載有如下內容：1.涉案店鋪對應拼多多APP電商平臺的ID為XXXXXXXXX；2.被控宣傳用語在涉案店鋪中使用的期間為2017年11月18日至2018年2月8日；3.該期間內使用被控宣傳用語共銷售7款商品，訂單筆數合計為42,262單，銷售金額合計為534,519.90元，其中退款訂單合計435件，退款金額為5,220.40元；4.2018年2月28日，被控宣傳用語被編輯修改不再使用；5.2018年12月14日，商品ID下架(禁售)。柳某某對前述內容均無異議，但卡某某公司僅對后臺數據記錄的電子文檔及說明不持異議。
　　五、合理支出情況
　　卡某某公司提交金額為680元、備注為保全證據(2018)粵廣海珠第XXXX號的公證書發(fā)票一張。另提交金額為25,000元的律師費發(fā)票一張。
　　六、與本案有關的其他情況
　　卡某某公司提交北京知識產權法院(2018)京73行初XXXX號行政判決書。該判決書中判定，卡某某公司享有的第XXXXXXX號“卡某某carslan”商標經過長期的使用及宣傳，已于2013年12月16日前經為公眾所熟知，達到了馳名程度。
　　以上事實有附卷證據、卡某某公司、柳某某、尋夢公司的庭審陳述以及本院審理筆錄等證實。
　　審理中，卡某某公司提交如下證據：1.告知函及相關寄送憑證一組，擬佐證被控宣傳用語不可能于2018年2月28日被修改、刪除，該時點仍然存續(xù)；2.百度知道“化妝品行業(yè)利潤怎么算”網頁打印件，擬證明化妝品行業(yè)毛利率為80%。本院注意到，有關證據1，因所載內容包含了除涉案店鋪外的其他多家于拼多多APP電商平臺中涉嫌開展侵權經營的網絡店鋪，且告知函的發(fā)出無法直接佐證卡某某公司在發(fā)函前對被控宣傳用語的存續(xù)狀態(tài)進行再次核驗，結合尋夢公司提交的后臺涉案店鋪的操作日志，本院對卡某某公司所持證明主張不予采納；有關證據2，百度百科所論述內容的來源無法考證，其內容與本案并無直接關聯。故本院對卡某某公司據此所持主張亦不予以采納。
　　柳某某提交進貨價格及銷售情況說明一份，擬證明使用被控宣傳用語銷售之商品的進價，佐證其獲利微薄。本院注意到，其并未就此出具原件，真實性難以確定；即便內容屬實，所列商品的品名及數量均無法與涉案商品的銷售數據相對應，故本院對此不予采納。
　　本院認為，根據前述認定事實，柳某某在涉案店鋪中使用被控宣傳用語持續(xù)至2018年1月1日之后，故應當適用新修訂的《中華人民共和國反不正當競爭法》(以下簡稱反不正當競爭法)。綜合各方的訴辯意見，本案存在如下爭議焦點：一、柳某某使用被控宣傳用語是否構成虛假宣傳；二、倘若構成，則柳某某、尋夢公司應當承擔的法律責任。
　　一、柳某某構成虛假宣傳
　　反不正當競爭法規(guī)定，經營者不得對其商品的性能、功能、質量、銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽等作虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，欺騙、誤導消費者。本案中，柳某某通過開設于拼多多APP電商平臺中的涉案店鋪銷售化妝品套裝，系在公開市場中面向消費公眾提供具體商品，應視為市場競爭行為。經營者柳某某在實施該行為時所發(fā)布、刊載的被控宣傳用語系典型的比較廣告，且方式為直接比較。雖然比較廣告不必然為法律所禁止，但仍需遵守公平、誠實信用的原則和公認的商業(yè)道德。司法實踐中，對采用直接比較方式的比較廣告是否構成虛假宣傳，需要根據具體情況詳加判別，認定的關鍵在于廣告內容是否具有客觀依據，是否貶低了其他經營者的商品或服務。
　　本院注意到，卡某某公司旗下的卡某某彩妝品牌，先后獲得過多項榮譽，相應商品具有一定的市場占有率，可以認定其具有一定市場知名度和美譽度，居于優(yōu)勢的市場競爭地位。柳某某作為涉案商品的銷售者，理應對此知悉，但其卻將所售涉案商品與卡某某品牌類化妝品直接比較，在無任何客觀證據佐證的情況下，徑行得出所售商品更為好用的結論，顯然貶低了卡某某品牌的同類別化妝品，誤導部分消費者產生涉案商品質量、效果優(yōu)于卡某某品牌化妝品的認識，已明顯超出合理宣傳的尺度，構成虛假宣傳。
　　二、虛假宣傳的法律責任
　　(一)停止侵權
　　根據《中華人民共和國侵權責任法》第二條、第十五條規(guī)定，構成虛假宣傳的，應當承擔停止侵權的民事法律責任。鑒于尋夢公司提交的后臺數據日志及操作記錄，已表明被控宣傳用語不再使用，且卡某某公司亦對此不持異議，故該行為已無責令停止之必要。卡某某公司所持對應訴訟請求，本院不予支持。
　　(二)經濟損失賠償
　　本案中，卡某某公司主張按照柳某某的侵權獲利來確定具體的損害賠償金額，并以銷售數量×單價金額×利潤率作為其計算公式。本案認為,卡某某公司的前述主張難以成立，原因有二：其一，非法獲利層面，虛假宣傳與“混淆類”的商標侵權及仿冒不正當競爭行為有本質不同?！盎煜悺毙袨榈姆欠ǐ@利是通過對指向性聯系要素的符號模仿，致使相關公眾產生錯誤認知或錯誤聯想，而達成交易來實現的。侵權人籍此全額、完整地獲取了本應由權利人享有、附著于商品之上的全部利益。簡而言之，混淆獲利以現實交易成功達成為前提。而虛假宣傳則完全不同，正如被控宣傳用語通過直接比較，向交易對象傳達涉案商品質量優(yōu)良的信息一樣，僅是最終交易決策形成產生影響的重要因素之一(例如，促使交易對象產生交易興趣，此外的重要因素往往還有價格、外觀、功能，甚至郵寄費用負擔)，并不必然會引導、甚至決定消費者最終購買涉案商品。有鑒于此，柳某某因涉案商品成功交易而獲得的收益，亦無法徑行歸功于被控宣傳用語的使用。其二，獲利環(huán)節(jié)存在現實差異?？衬彻驹谕徶蟹磸吞峒盎瘖y品商品利潤率較高的觀點，并為佐證該觀點自述其利潤率并提供百度網站所載相宜本草及美即面膜例證予以說明。本院注意到，即便相關內容所述屬實，其利潤率亦為包含生產及銷售完整環(huán)節(jié)的總利潤率，而本案的虛假宣傳僅僅涉及到具體零售環(huán)節(jié)，該利潤率數據亦不可直接適用。
　　有鑒于此，本院依卡某某公司申請，適用法定賠償方式確定具體的經濟損失賠償金額。本院綜合考量卡某某品牌擁有的知名度和美譽度，柳某某的主觀過錯程度，柳某某的專業(yè)銷售身份及其銷售涉案商品所處的電商平臺性質，被控宣傳用語使用的具體期間及該期間內涉案商品的銷售數量、銷售金額，被控宣傳用語對涉案商品最終交易成功的貢獻比率等因素等酌情予以判定。
　　(三)合理費用支出
　　鑒于柳某某的行為已構成虛假宣傳，故應對卡某某公司為制止該不正當競爭行為而支付的合理開支予以承擔。關于公證費，鑒于卡某某公司已當庭提供了公證書原件及對應發(fā)票，且相關公證確屬維權所需，故本院予以支持；至于律師費，本院將根據卡某某公司代理律師的工作量、案件訴訟標的額與實際判賠之比例，參照相關律師收費標準酌情予以支持。
　　根據《中華人民共和國侵權責任法》第二條、第十五條第(一)項、第(六)項、第二款、《中華人民共和國反不正當競爭法》第八條第一款、第十七條、《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第八條第一款第(一)項規(guī)定，判決如下：
　　一、被告柳某某于本判決生效之日起十日內賠償原告廣州卡某某企業(yè)管理有限公司經濟損失及為制止不正當競爭行為所支出的合理費用共計85,680元；
　　二、駁回原告廣州卡某某企業(yè)管理有限公司的其余訴訟請求。
　　如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。
　　案件受理費4,300元，由原告廣州卡某某企業(yè)管理有限公司負擔1,229元，被告柳某某負擔3,071元。
　　如不服本判決，可以在判決書送達之日起十五日內，向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數提出副本，上訴于上海知識產權法院。

審判員：王霞萍

書記員：于??是