原告：廣州卡某某企業(yè)管理有限公司，住所地廣東省廣州市。
法定代表人：唐瓊林，總經(jīng)理。
委托訴訟代理人：楊莉，上海市浩信律師事務(wù)所律師。
被告：周某某，女，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住廣東省汕頭市。
委托訴訟代理人：黃澤彬，廣東啟源律師事務(wù)所律師。
被告：上海尋夢信息技術(shù)有限公司，住所地上海市長寧區(qū)。
法定代表人：孫沁，董事長。
委托訴訟代理人：趙慶，北京金誠同達(上海)律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人：陳婷婷，北京金誠同達(上海)律師事務(wù)所律師。
原告廣州卡某某企業(yè)管理有限公司(以下至主文前卡某某公司)與被告周某某、上海尋夢信息技術(shù)有限公司(以下至主文前尋夢公司)侵害商標權(quán)及不正當競爭糾紛一案，本院于2019年4月11日立案后，依法適用普通程序。本院于2019年9月18日公開開庭進行了審理。原告卡某某公司的委托訴訟代理人楊莉、被告周某某的委托訴訟代理人黃澤彬、尋夢公司的委托訴訟代理人陳婷婷到庭參加訴訟。審理中，雙方當事人申請庭外和解無果，本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
卡某某公司向本院提出訴訟請求，請求判令：1.周某某、尋夢公司立即停止商標侵權(quán)及不正當競爭行為；2.周某某賠償卡某某公司經(jīng)濟損失及合理開支共計20萬元(含律師費25,000元、公證費680元)。
事實和理由：卡某某公司系第XXXXXXX號、第XXXXXXX號(以下至主文前統(tǒng)稱為權(quán)利商標)等“卡某某”系列注冊商標的專用權(quán)人，其經(jīng)營的標注權(quán)利商標的卡某某品牌化妝品自2001年誕生起在各大電商平臺的旗艦店廣有銷售并獲得多項榮譽，具有較高的知名度和美譽度，其中第XXXXXXX號商標還因此被認定為馳名商標受到司法保護。不但如此，卡某某公司經(jīng)過精心策劃醞釀，于2008年左右推出“卡某某大眼睛”眼部彩妝系列商品，該系列商品經(jīng)過長年的推廣、宣傳已在相關(guān)消費公眾中享有極高的知名度與美譽度，“卡某某大眼睛”亦與該系列中包括眼線筆(即卡某某大眼睛持久液體眼線筆，以下至主文前稱為權(quán)利商品)在內(nèi)的彩妝商品緊密結(jié)合在一起，故“卡某某大眼睛”眼線筆已構(gòu)成《中華人民共和國反不正當競爭法》(以下至主文前稱為反不正當競爭法)中有一定影響的商品名稱，筆身上以金色標注的“BIGEYE”則構(gòu)成了有一定影響的商品裝潢。經(jīng)查，尋夢公司系“拼多多”APP的實際運營者，周某某在“拼多多”APP上開設(shè)名為“蘑菇格格美妝”的網(wǎng)絡(luò)店鋪(以下至主文前稱為涉案店鋪)，在銷售眼線筆商品(以下至主文前稱為涉案商品)時，故意將“卡某某”設(shè)置為搜索關(guān)鍵詞，并使用“卡某某同款”“正品”“大眼”等宣傳語作為商品標題及商品名稱(以下至主文前稱為被控宣傳用語)嚴重侵害了權(quán)利商標的專用權(quán)，同時亦使構(gòu)成了如下類型的不正當競爭：1.被控宣傳用語構(gòu)成對有一定影響的商品名稱“卡某某大眼睛”眼線筆的仿冒；2.網(wǎng)絡(luò)圖片中刻意展示涉案商品筆身上以金色標注的“BIGEYE”字樣，構(gòu)成對一定影響的商品裝潢“BIGEYE”的仿冒；3.在缺乏客觀依據(jù)的情況下，使用“卡某某同款”的表述構(gòu)成虛假宣傳。上述侵害商標權(quán)及不正當競爭行為使得消費者對涉案商品來源、質(zhì)量產(chǎn)生誤解，嚴重損害卡某某公司的商譽。鑒于周某某實施的侵權(quán)銷售數(shù)量巨大，已無法確定其侵權(quán)獲利或己方損失，故應(yīng)適用法定賠償確定具體的經(jīng)濟損失金額。尋夢公司作為“拼多多”平臺的運營方理應(yīng)承擔停止侵權(quán)等民事責任。審理中，卡某某公司確認，其指控的侵害商標權(quán)及不正當競爭行為均已不再存在；同時表示，倘若本案中所主張?zhí)岢龅那趾ι虡饲謾?quán)之主張內(nèi)容獲得支持，則放棄對涉及仿冒、虛假宣傳不正當競爭事實的全部訴訟主張。
周某某陳述其并未將“卡某某”字樣設(shè)置為搜索關(guān)鍵詞，同時辯稱：1.涉案商品在商品本身及外包裝上均未使用卡某某字樣，亦沒有使用卡某某大眼睛字樣，故不構(gòu)成商標侵權(quán)和仿冒，之所以使用“卡某某同款”字樣作為名稱的一部分進行表述，僅僅是為了吸引搜索相關(guān)內(nèi)容消費者的注意，導(dǎo)入流量，增加涉案商品的交易機會；2.就“卡某某同款”這一內(nèi)容來看，僅僅是對商品本身屬性的描述，至于“正品”表述系因涉案商品有自己的注冊商標和制造商，屬質(zhì)量合格的正規(guī)商品，與權(quán)利商品及卡某某公司沒有任何關(guān)聯(lián)，從邏輯上來說消費者不會將其誤認為是卡某某公司的商品；3.因卡某某公司從未在市場宣傳或商品實物上使用，故其主張的“卡某某大眼睛”不構(gòu)成有一定影的商品名稱，“BIGEYE”亦因此不構(gòu)成有一定影響的商品裝潢，更何況“BIGEYE”本身即是眼線筆商品的通用名稱，缺乏顯著性，即便其在網(wǎng)絡(luò)圖片中展示的眼線筆筆身上標注有“BIGEYE”字樣，亦不構(gòu)成侵權(quán)；4.卡某某公司主張的賠償金額過高，與其獲得的涉案商品銷售利潤完全脫節(jié)，沒有事實及法律依據(jù)，請求駁回對其的全部訴訟請求。
尋夢公司辯稱：1.其僅是拼多多APP的電商平臺網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，不是實際生產(chǎn)或銷售商，故其主體不適格；2.若法院認定其主體適格，其在訴訟前已察覺到涉案侵權(quán)行為并要求周某某刪除，已盡到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商及時、合理的注意義務(wù)，且目前相關(guān)侵權(quán)鏈接亦已刪除，故不應(yīng)當承擔侵權(quán)責任。
根據(jù)當事人陳述和經(jīng)審查確認的證據(jù)，本院認定事實如下：
一、卡某某公司相關(guān)情況
卡某某公司成立于2009年4月2日，注冊資本為300萬元，經(jīng)營范圍為商務(wù)服務(wù)業(yè)。
2017年5月6日，卡某某公司經(jīng)受讓獲得第XXXXXXX號“ ”、第XXXXXXX號“卡某某”注冊商標，核定使用商品均為第3類的化妝品等。
卡某某公司及旗下的部分卡某某化妝品獲2008年度《女友》百萬讀者最喜愛的十大彩妝品牌、2013、2015、2016中國化妝品藍玫獎年度風云品牌、2015年度PCLADY美麗先鋒大獎、年度人氣大獎、2016中國化妝品細分品類排行榜彩妝品類TOP1、2016中國化妝品百強電商、2017十大創(chuàng)新營銷獎(廣東)、2017中國區(qū)品牌足跡消費者首選十大品牌彩妝類、2013AILI愛麗時尚網(wǎng)年度美妝大獎、COSMO年度美容達人推薦產(chǎn)品大獎等榮譽。
2016年8月29日，億邦動力網(wǎng)刊載《818化妝品銷量榜單卡某某保潔成贏家》一文，記載“818大促線上化妝品增81%，卡某某以7.27%的份額成為彩妝TOP1”。2016年11月16日，中國產(chǎn)業(yè)信息網(wǎng)刊載《2017年中國化妝品行業(yè)市場規(guī)模預(yù)測及發(fā)展趨勢分析》一文，記載“彩妝：……韓束、卡某某等國產(chǎn)品牌份額快速提升……”彩妝市場份額前20品牌，大眾國產(chǎn)品牌中卡某某位列第一，占5.7%。2017年5月28日、9月8日，搜狐網(wǎng)分別刊載《[卡某某]眾多網(wǎng)紅推薦的這款素顏霜，為什么這么好用？》《全能偶像任嘉倫，卡某某首席推薦官！是他》。2017年2月24日，南方網(wǎng)刊載《“國民彩妝”領(lǐng)跑外資卡某某底妝銷量全網(wǎng)第一》，卡某某在2016年1月TOP10品牌位列第六，市場份額5.03%，在2017年1月TOP10品牌位列第一，市場份額4.81%。騰訊網(wǎng)刊載《一個單品累計銷售40億元！這9款化妝品憑啥成為國貨之光？》一文所列第9位為卡某某大眼睛睫毛膏，并載有“2008年，處于鼎盛時期的歌壇小天后蔡依林出任卡某某代言人，她忽閃著大眼睛的電視廣告曾鋪天蓋地在一線衛(wèi)視傳播……。”
卡某某公司對其旗下的“卡某某大眼睛”系列彩妝商品進行了大范圍的宣傳、推廣，除在江蘇衛(wèi)視等電視媒體投放廣告外，還在數(shù)年間通過組織多輪的全國各地巡回路演等方式進行現(xiàn)場的宣傳、發(fā)售，持續(xù)使用了諸如“愛上大眼睛、愛上卡某某”“放大中國眼”等宣傳用語。
二、尋夢公司及涉案店鋪情況
尋夢公司成立于2014年1月9日，經(jīng)營范圍為電子商務(wù)，銷售計算機軟硬件、日用百貨、服裝鞋帽等，第二類增值電信業(yè)務(wù)中的在線數(shù)據(jù)處理與交易處理業(yè)務(wù)等,運營
周某某于拼多多APP電商平臺內(nèi)開設(shè)涉案店鋪，店鋪類型為個人，主營類目為美容個護。
2017年9月3日至2018年9月10日，周某某與尋夢公司在線簽署了若干版本的《拼多多平臺合作協(xié)議》，其中《拼多多平臺合作協(xié)議》V3.0版本約定“商家保證所售商品均為正牌商品，商品來源真實、合法，未侵犯他人商標專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)或其他合法權(quán)益……”。
三、涉案公證內(nèi)容
2018年1月25日，卡某某公司委托代理人在公證員監(jiān)督下使用公證處提供的手機登錄拼多多APP搜索“卡某某”，點擊“銷量”，在搜索結(jié)果中查詢到名為“【三支裝特惠】【眼線筆】【防水不暈妝】【卡某某同款】正品眼線筆防水不暈染大眼定妝持久防汗眼影筆硬頭黑色眼線筆膏眼線液”的涉案商品。涉案商品頁面顯示，已拼18,598件，1人在拼單，可直接參與，單獨購買￥8.8，發(fā)起拼單￥6.9，商品評價1,455，全場包郵。點擊“進店逛逛”，顯示店鋪名稱為“蘑菇格格美妝”，商品數(shù)量6，已拼20萬。另，該商品銷售頁面展示有一張模特使用眼線筆的裝配圖，圖中模特手持的眼線筆通體黑色呈圓柱形，筆身上印有金色的“BIGEYE black ……”字樣，筆前端裝飾有燙金圓環(huán)。廣東省廣州市海珠公證處就此出具(2018)粵廣海珠第3955號公證書。
四、被控宣傳用語的存續(xù)期間及對應(yīng)涉案商品銷量
庭審中，尋夢公司提供服務(wù)器后臺數(shù)據(jù)記錄的電子文檔、后臺操作日志各一份，并附相關(guān)說明。其中載有如下內(nèi)容：1.涉案商品的ID為XXXXXXXXX；2.被控宣傳用語使用的起止時間為2018年1月11日至2018年2月9日；3.該期間內(nèi)共計銷售26,032件，銷售金額為159,611.25元，其中退款訂單合計120件，退款金額為762.50元；4.2018年9月19日，商品ID下架(禁售)。周某某對前述內(nèi)容均無異議，但卡某某公司此不予認可。另，尋夢公司提交2018年1月25日涉案公證時間節(jié)點，涉案店鋪中展示的另外一幅涉案商品照片，照片中顯示涉案商品通體黑色呈圓柱形，筆身上印有金色的“BIGEYE blackeyeliner”字樣，筆帽與筆身結(jié)合處裝飾有燙金圓環(huán)，與(2018)粵廣海珠第XXXX號公證書中記載的銷售展示配圖基本一致。另，尋夢公司表示，其運營的“拼多多”APP平臺中，商戶沒有設(shè)置關(guān)鍵詞的權(quán)限，僅能對所售商品進行描述，相應(yīng)顯示的搜索結(jié)果為機械搜索自然結(jié)果，不存在將特定搜索結(jié)果優(yōu)先置頂?shù)目赡堋?br/> 五、合理支出情況
卡某某公司提交金額為680元、備注為保全證據(jù)(2018)粵廣海珠第XXXX號的公證書發(fā)票一張。另提交金額為25,000元的律師費發(fā)票一張。
六、與本案有關(guān)的其他情況
卡某某公司提交北京知識產(chǎn)權(quán)法院(2018)京73行初2289號行政判決書。該判決書中判定，卡某某公司享有的XXXXXXX號“ ”商標經(jīng)過長期的使用及宣傳，已于2013年12月16日前已為公眾所熟知，達到了馳名程度。2019年4月25日，北京市高級人民法院作出終審判決，維持了北京知產(chǎn)法院的前述判決。
庭審中，卡某某公司提交商品組合實物一盒，標注名稱為“CARSLAN新大眼睛絕配精致組合”,背面載有“卡某某大眼睛絕配精致組合，2014魅力升級讓你瞬間擁有魅力電眼！睛動價118元”，該商品組合內(nèi)含有權(quán)利商品、“大眼睛俏眉立體眉粉、金致膠原唇彩、大眼睛濃卷豐1+2雙效睫毛膏”各一，其中的權(quán)利商品通體黑色呈圓柱形，筆身上印有金色的“BIGEYE liquideyeliner”字樣，筆帽與筆身結(jié)合處裝飾有燙金圓環(huán)，尾部裝飾有不規(guī)則燙金橢圓(圓環(huán))圖案。另，天貓商城的卡某某官方旗艦店展示、銷售有權(quán)利商品，商品描述為“卡某某大眼睛持久液體眼線筆懶人極細防水防汗不暈染正品”，售價為69元/支。聚美優(yōu)品的名品特賣欄目中，亦展示銷售有權(quán)利商品，售價為59元/支。
以上事實有附卷證據(jù)、卡某某公司、周某某、尋夢公司的庭審陳述以及本院審理筆錄等證實，本院予以確認。
審理中，卡某某公司提交告知函及相關(guān)寄送憑證一組，擬佐證被控宣傳用語不可能于2018年2月9日被修改、刪除，該時點仍然存續(xù)。本院注意到，因該組證據(jù)所載內(nèi)容包含了除涉案店鋪外的其他多家于拼多多APP電商平臺中涉嫌開展侵權(quán)經(jīng)營的網(wǎng)絡(luò)店鋪，且告知函的發(fā)出無法直接佐證卡某某公司在發(fā)函前對被控宣傳用語的存續(xù)狀態(tài)進行再次核驗，結(jié)合尋夢公司提交的后臺涉案店鋪的操作日志，本院對卡某某公司所持證明主張不予采納。
周某某提交第XXXXXXXX號注冊商標證復(fù)印件及檢驗報告一件，擬證其銷售的為標注有注冊商標、質(zhì)量合格的正品商品，并未侵害卡某某公司的權(quán)利。本院注意到，上述證據(jù)與本案系爭法律關(guān)系沒有必然關(guān)聯(lián)，故對其所持有的證明目的不予采納。
本院認為，有鑒于各方對權(quán)利商標歸屬于卡某某公司均不持異議，且卡某某公司提交之證據(jù)足以證明其為權(quán)利商標的專用權(quán)人，故本院對此予以認可。綜合各方的訴辯意見，本案存在如下爭議焦點：一、周某某使用被控宣傳用語是否侵害了權(quán)利商標的專用權(quán)；二、倘若構(gòu)成侵權(quán)，則周某某、尋夢公司應(yīng)當承擔的法律責任。
一、被控宣傳用語中的“卡某某同款”構(gòu)成侵權(quán)
《中華人民共和國商標法》(以下至主文前稱為商標法)規(guī)定，未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標，或與之近似商標，容易導(dǎo)致混淆的，屬侵犯注冊商標專用權(quán)的行為。《中華人民共和國商標法商標法實施條例》規(guī)定，在同一種商品或者類似商品上將與他人注冊商標相同或者近似的標志作為商品名稱，誤導(dǎo)公眾的，屬于侵犯注冊商標專用權(quán)的行為。
本案中，周某某描述涉案商品所使用作為商品名稱的被控宣傳用語中，包含有“卡某某同款”內(nèi)容，并輔以括號特別注明?？紤]到其所處展示位置、表述樣式較為醒目、易于識別。除視覺上獲得深刻印象外，消費公眾在瀏覽購買時，易將該表述內(nèi)容作為識別、區(qū)分商品具體來源，作出購買選擇的重要判斷因素。因此，本院認定“卡某某同款”內(nèi)容客觀上起到了指示商品來源的作用，周某某的行為已構(gòu)成商標性使用。
“卡某某同款”中發(fā)揮識別作用的是“卡某某”，經(jīng)隔離比對，該內(nèi)容與權(quán)利商標中的第XXXXXXX號“卡某某”注冊商標相同，而與第XXXXXXX號“ ”注冊商標構(gòu)成近似，加之描述的對象為眼線筆，與權(quán)利商標所核定的“化妝品”屬同一種商品，故本院認定，涉案商品描述中的“卡某某”為在相同商品上使用相同及近似商標。而對于“卡某某同款”之表述，即便消費公眾能夠正確判斷涉案商品并非由卡某某公司生產(chǎn)，但仍有可能會誤認為涉案商品或其生產(chǎn)者與卡某某公司存在附屬品牌、同系列商品、許可授權(quán)等關(guān)聯(lián)關(guān)系，破壞了權(quán)利商標的指向性功能。除此之外，“卡某某同款”之表述，還直接攀附了權(quán)利商標基于所搭載良好商譽而傳遞的品質(zhì)保障信息，促使消費公眾對涉案商品質(zhì)量產(chǎn)生了不應(yīng)出現(xiàn)的信賴。此外，本院還注意到，為進一步強化涉案商品與卡某某公司的聯(lián)系，周某某不但在描述中使用“正品”等詞匯，還選擇與權(quán)利商品外觀差別細微，同樣標注有“BIGEYE”內(nèi)容的涉案商品照片作為配圖展示，輔助實施銷售，混淆意圖不可謂不明顯。綜上，本院判定周某某在被控宣傳用語中使用“卡某某”，已與權(quán)利商標構(gòu)成相同及近似，且使用在同一種商品上，足以導(dǎo)致相關(guān)公眾發(fā)生混淆，已構(gòu)成對權(quán)利商標的侵害。卡某某公司相應(yīng)商標侵權(quán)的主張成立，本院予以支持。另需說明的是，關(guān)于卡某某公司主張周某某將“卡某某”設(shè)置為搜索關(guān)鍵詞侵害權(quán)利商標專用權(quán)一節(jié)，因相關(guān)主張缺乏事實依據(jù)，本院不予采納。
關(guān)于周某某辯稱，使用“卡某某同款”僅僅是對涉案商品的描述一節(jié)，本院注意到，首先，“卡某某”并非為現(xiàn)代漢語中的成例詞，而系臆造詞，除區(qū)分商品來源的功能外，并不具備指代含義，故客觀上不存在敘述性正當使用卡某某一詞的可能；其次，鑒于周某某否定涉案商品與卡某某公司之間具有關(guān)聯(lián)，如其所言便可斷定使用“卡某某同款”并非是為說明自己所售涉案商品與卡某某公司所產(chǎn)權(quán)利商品系配套使用，即便此舉僅是為了強調(diào)涉案商品與權(quán)利商品的“同款”屬性而吸引交易流量，考慮到權(quán)利商標的知名度，顯然亦已超出了必要限度，構(gòu)成了對權(quán)利商標的侵害，故周某某所持前述抗辯主張本院不予采納。
二、侵害注冊商標專用權(quán)的法律責任
(一)停止侵權(quán)
根據(jù)《中華人民共和國侵權(quán)責任法》第二條、第十五條規(guī)定，構(gòu)成侵害注冊商標專用權(quán)，應(yīng)當承擔停止侵權(quán)的民事法律責任。鑒于尋夢公司提交的后臺數(shù)據(jù)日志及操作記錄，已表明被控宣傳用語不再使用，且卡某某公司亦對此不持異議，故該行為已無責令停止之必要?？衬彻舅窒鄳?yīng)訴訟請求，本院不予支持。
(二)經(jīng)濟損失賠償
鑒于卡某某公司未能就周某某商標侵權(quán)造成其實際損失或周某某的違法所得向本院提供直接證據(jù)予以證明，現(xiàn)其要求按照法定賠償方式確定經(jīng)濟損失的賠償金額，本院予以支持。本院綜合考量權(quán)利商標的知名度，以及曾經(jīng)被認定為馳名商標的司法保護經(jīng)歷，卡某某公司對包括權(quán)利商標在內(nèi)的卡某某品牌及旗下商品持續(xù)推廣、宣傳及所產(chǎn)生的社會影響，權(quán)利商品的販售價格，周某某的主觀過錯程度，周某某的專業(yè)銷售身份及其銷售涉案商品所處的電商平臺性質(zhì)，被控宣傳用語使用的具體期間及該期間內(nèi)涉案商品的銷售數(shù)量、銷售金額，被控宣傳用語對涉案商品最終交易成功的貢獻比率等因素等酌情予以判定。
(三)合理費用支出
鑒于周某某的行為已構(gòu)成侵權(quán)，故應(yīng)對卡某某公司為制止該侵權(quán)行為而支付的合理開支予以承擔。關(guān)于公證費，鑒于卡某某公司已當庭提供了公證書原件及對應(yīng)發(fā)票，且相關(guān)公證確屬維權(quán)所需，故本院予以支持；至于律師費，本院將根據(jù)卡某某公司代理律師的工作量、案件訴訟標的額與實際判賠之比例，參照相關(guān)律師收費標準酌情予以支持。
鑒于卡某某公司已明確表示，若本案中所主張的商標侵權(quán)內(nèi)容獲得支持，即放棄對涉及仿冒、虛假宣傳等不正當競爭事實的全部訴訟主張，該決定系卡某某公司對自身訴權(quán)的依法處分，本院予以尊重，即不再就是否構(gòu)成仿冒、虛假宣傳予以評述。
綜上，依據(jù)《中華人民共和國商標法》第五十七條第一項、第二項、第六十三條第一款、第三款、第六十四條第二款，《中華人民共和國侵權(quán)責任法》第二條、第十五條第一款第一項、第六項、第二款，《最高人民法院關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條、第十六條第二款、第十七條第一款規(guī)定，判決如下：
一、被告周某某于本判決生效之日起十日內(nèi)賠償原告廣州卡某某企業(yè)管理有限公司經(jīng)濟損失及為制止侵權(quán)行為所支出的合理費用共計96,680元；
二、駁回原告廣州卡某某企業(yè)管理有限公司的其余訴訟請求。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
案件受理費4,300元，由原告廣州卡某某企業(yè)管理有限公司負擔1,111元，被告周某某負擔3,189元。
如不服本判決，可以在判決書送達之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數(shù)提出副本，上訴于上海知識產(chǎn)權(quán)法院?！ ?br/>
審判員：吳國妹
書記員：于??是
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