希某（北京）飲品有限公司
姜永芝（北京金誠(chéng)同達(dá)律師事務(wù)所）
姜喆（北京金誠(chéng)同達(dá)律師事務(wù)所）
河北旭日集團(tuán)有限公司
侯鳳梅（河北侯鳳梅律師事務(wù)所）
陳國(guó)良（河北侯鳳梅律師事務(wù)所）

上訴人（原審被告）希某（北京）飲品有限公司，住所地:北京市昌平區(qū)沙河鎮(zhèn)松蘭堡村西。
法定代表人劉赫晚，該公司經(jīng)理。
委托代理人姜永芝，北京市金誠(chéng)同達(dá)律師事務(wù)所律師。
委托代理人姜喆，北京市金誠(chéng)同達(dá)律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審原告）河北旭日集團(tuán)有限公司，住所地:河北省冀州市和平西路8號(hào)。
法定代表人段恒中，該公司董事長(zhǎng)。
委托代理人侯鳳梅，河北侯鳳梅律師事務(wù)所律師。
委托代理人陳國(guó)良，河北侯鳳梅律師事務(wù)所律師。
原審被告倪成軍，男，個(gè)體工商戶，浩盛門市部業(yè)主，住所地:邢臺(tái)市豫西批發(fā)市場(chǎng)。
上訴人希某（北京）飲品有限公司（簡(jiǎn)稱希某公司），因商標(biāo)侵權(quán)糾紛一案，不服河北省邢臺(tái)市中級(jí)人民法院（2005）邢民三初字第23號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。上訴人希某公司的委托代理人姜永芝、被上訴人河北旭日集團(tuán)有限責(zé)任公司（簡(jiǎn)稱旭日公司）的委托代理人侯鳳梅、陳國(guó)良到庭參加了訴訟，原審被告倪成軍經(jīng)合法傳喚未到庭，本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審認(rèn)定:河北旭日集團(tuán)有限責(zé)任公司是“旭日升”商標(biāo)的合法所有人，對(duì)該注冊(cè)商標(biāo)擁有專有使用權(quán)，應(yīng)受法律的保護(hù)。希某公司在未經(jīng)“旭日升”注冊(cè)商標(biāo)所有人旭日公司許可的情況下，擅自生產(chǎn)“旭日升”牌冰茶，且因生產(chǎn)產(chǎn)品質(zhì)量不合格被新聞媒體曝光，不僅侵犯了旭日公司的商標(biāo)權(quán)，給其造成了相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)損失，而且在一定程度上損害了“旭日升”品牌在消費(fèi)者心目中的形象。對(duì)于希某公司提出的其生產(chǎn)旭日升冰茶，屬于來(lái)料加工的抗辯主張，由于其提交的與惠達(dá)公司簽訂的《委托加工合同書》上沒有載明加工產(chǎn)品的品名商標(biāo)、產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)、產(chǎn)品規(guī)格，不能證明與本案具有關(guān)聯(lián)性，本院不予采信。且希某公司在明知旭日公司與惠達(dá)公司簽訂的《協(xié)議書》上載明:“本次授權(quán)只指向乙方”，“乙方按照國(guó)家質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)和質(zhì)量控制規(guī)格進(jìn)行原料采購(gòu)、灌裝，甲方有權(quán)隨時(shí)檢查及監(jiān)督。”“乙方作為加工方，必須按照有關(guān)國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行產(chǎn)品生產(chǎn)，對(duì)產(chǎn)品質(zhì)量承擔(dān)全部責(zé)任?！薄凹追接袡?quán)派人進(jìn)駐乙方工廠，對(duì)采購(gòu)數(shù)量及產(chǎn)品生產(chǎn)進(jìn)行監(jiān)督檢查”?！氨緟f(xié)議書有效期自簽訂日起至2005年4月30日止”等合同內(nèi)容的情況下，其生產(chǎn)“旭日升”冰茶行為，妨礙了“旭日升”商標(biāo)商品區(qū)別功能的正常發(fā)揮，導(dǎo)致市場(chǎng)上的相關(guān)公眾誤認(rèn)為希某公司制造的產(chǎn)品，為旭日公司授權(quán)許可的單位制造，脫離了商標(biāo)所有人為保護(hù)其商標(biāo)專用權(quán)而制定的質(zhì)量控制措施。且希某公司在明知惠達(dá)公司沒有權(quán)利再許可另外第三人生產(chǎn)“旭日升”注冊(cè)商標(biāo)產(chǎn)品的前提下，主張憑借與惠達(dá)公司簽訂的內(nèi)容不明確的委托加工合同，將加工期限約定為2005年2月22日至2006年2月21日止。進(jìn)行的所謂“來(lái)料加工”，沒有任何法律根據(jù)或合同約定依據(jù)，其生產(chǎn)存在明顯的侵權(quán)行為，并造成了相應(yīng)的侵權(quán)結(jié)果，且二者之間有密切的因果關(guān)系，其主觀過錯(cuò)顯而易見。故旭日公司訴希某公司侵犯商標(biāo)權(quán)事實(shí)成立，希某公司應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。（1）對(duì)于旭日公司提出的請(qǐng)求判令兩被告立即停止侵權(quán)，在國(guó)家級(jí)媒體上公開賠禮道歉并消除影響的訴訟主張。雖然被告希某公司生產(chǎn)侵權(quán)“旭日升”注冊(cè)商標(biāo)冰茶的事實(shí)成立，但由于其已在2005年4月18日將剩余的85370只空冰茶罐返還給惠達(dá)公司，主動(dòng)停止了侵權(quán)行為，其侵權(quán)根源已經(jīng)消除，且新聞媒體曝光事件僅局限在一定范圍，故對(duì)旭日公司提出的該項(xiàng)訴訟請(qǐng)求，本院不予支持。（2）對(duì)于旭日公司請(qǐng)求希某公司賠償其經(jīng)濟(jì)損失708019.4元,兩被告在其中42741元范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任的訴訟主張。由于旭日公司已當(dāng)庭提交了《變更訴訟請(qǐng)求申請(qǐng)書》和《損失計(jì)算清單》。根據(jù)《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》第五十六條 ?第一款 ?的規(guī)定:“侵犯商標(biāo)專用權(quán)的賠償數(shù)額，為侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利益，或者被侵權(quán)人在被侵權(quán)期間因被侵權(quán)所受到的損失，包括被侵權(quán)人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十三條規(guī)定:“人民法院依據(jù)商標(biāo)法第五十六條 ?第一款 ?的規(guī)定確定侵權(quán)人的賠償責(zé)任時(shí)，可以根據(jù)權(quán)利人選擇的計(jì)算方法計(jì)算賠償數(shù)額。對(duì)于旭日公司主張依據(jù)被告希某公司生產(chǎn)侵權(quán)產(chǎn)品數(shù)量117028件的事實(shí)，及旭日公司每生產(chǎn)銷售1件旭日升冰茶可獲得利潤(rùn)6.05元的實(shí)際，兩者相乘計(jì)算出要求賠償708019.4元，事實(shí)清楚，證據(jù)充分，與法有據(jù)，本院予以支持。對(duì)于旭日公司要求被告倪成軍在一定范圍內(nèi)承擔(dān)銷售侵權(quán)產(chǎn)品連帶賠償責(zé)任的訴訟主張。由于庭審中，倪成軍已向法庭提交充分證據(jù)，證明了其不僅盡到了其必要的審查義務(wù)，而且進(jìn)貨打款、回單都是同惠達(dá)公司直接發(fā)生的業(yè)務(wù)關(guān)系。根據(jù)《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》第五十六條 ?第三款 ?的規(guī)定:“銷售不知道是侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的商品，能證明該商品是自己合法取得的并說明提供者的，不承擔(dān)賠償責(zé)任。”故對(duì)旭日公司的該部分訴訟請(qǐng)求，本院不予支持。（3）對(duì)于旭日公司提出的請(qǐng)求兩被告承擔(dān)其為調(diào)查、制止侵權(quán)行為而支出的費(fèi)用50500元的訴訟主張。由于原告旭日公司向法庭提交支付公證費(fèi)的票據(jù)，在依法認(rèn)定被告倪成軍銷售涉案旭日升冰茶，屬于善意侵權(quán)的情況下，已失去了要求其承擔(dān)賠償責(zé)任的依據(jù)，故對(duì)旭日公司該部分訴訟請(qǐng)求，本院不予支持。對(duì)于旭日公司要求被告承擔(dān)己方為本案訴訟發(fā)生的律師費(fèi)用的訴訟請(qǐng)求，由于從希某公司調(diào)取的相關(guān)生產(chǎn)侵權(quán)產(chǎn)品的證據(jù)，來(lái)源于冀州市公安局，故旭日公司主張為調(diào)查、制止侵權(quán)行為支付律師費(fèi)的理由不成立，對(duì)此本院不予支持。依據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百三十四條 ?第一款 ?、《中華人民共和國(guó)民法通則》第一百一十八條 ?、第一百三十四條 ?第一款 ?第（七）項(xiàng) ?、《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》第五十二條 ?第（一）項(xiàng) ?、第五十六條 ?第一款 ?、第三款 ?、最高人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第三條第（三）項(xiàng)、第十三條之規(guī)定，遂判決:一、希某公司賠償旭日公司經(jīng)濟(jì)損失708019.4元，與本判決生效之日起20日內(nèi)償付完畢；二、駁回旭日公司的其他訴訟請(qǐng)求。
本院認(rèn)為:旭日公司是“旭日升”商標(biāo)的合法所有人，對(duì)該注冊(cè)商標(biāo)擁有專有使用權(quán)，應(yīng)受到法律保護(hù)。希某公司對(duì)旭日公司是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，希某公司的行為是灌裝行為還是法律意義上的生產(chǎn)行為？根據(jù)《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》第五十二條 ?和《商標(biāo)法實(shí)施條例》第五十條的規(guī)定，構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)需要三個(gè)要件:一、行為人實(shí)施了利用（但不限于使用）他人注冊(cè)商標(biāo)的行為，或者為他人利用注冊(cè)商標(biāo)的行為提供了特定的條件；第二、行為人實(shí)施前述行為未經(jīng)注冊(cè)商標(biāo)權(quán)人許可；第三、行為人實(shí)施前述行為，是為了生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的。但就本案來(lái)說，希某公司的行為是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，取決于惠達(dá)公司使用該商標(biāo)是否得到商標(biāo)權(quán)人的許可。首先，希某公司沒有實(shí)施利用旭日升注冊(cè)商標(biāo)的行為，其盡到了注意義務(wù)，惠達(dá)公司生產(chǎn)加工“旭日升”冰茶是經(jīng)旭日公司授權(quán)的，希某公司與惠達(dá)公司簽訂《委托加工合同》灌裝“旭日升”冰茶，其冰茶的配方、原材料、旭日升的易拉罐、包裝箱均由惠達(dá)公司提供。其次，在灌裝過程中希某公司是根據(jù)“旭日升”商標(biāo)的合法使用人惠達(dá)公司下達(dá)的《生產(chǎn)通知單》進(jìn)行灌裝，并在灌裝過程中接受惠達(dá)公司的監(jiān)督和檢查，罐裝完后希某公司將全部117028件旭日升冰茶，以及剩余空廢易拉罐根據(jù)合同返還給惠達(dá)公司，由惠達(dá)公司銷售處理。從希某公司提交的增值稅發(fā)票來(lái)看，希某公司僅收取0.072元/罐的加工費(fèi)。從上述情況來(lái)看，雖然希某公司與惠達(dá)公司簽訂的《委托加工合同》，沒有載明加工產(chǎn)品的品名商標(biāo)、產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)、產(chǎn)品規(guī)格，縱觀全部證據(jù)，包括旭日公司提交的冀州市公安局從希某公司調(diào)取的惠達(dá)公司的發(fā)貨、收貨對(duì)賬單等證據(jù)佐證，均能證明希某公司提出的灌裝行為屬于來(lái)料加工。該來(lái)料加工行為是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下商品生產(chǎn)者普遍采用的一種形式，一審判決以“《委托加工合同書》上沒有載明加工產(chǎn)品的品名商標(biāo)、產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)、產(chǎn)品規(guī)格，不能證明與本案具有關(guān)聯(lián)性”的認(rèn)定不當(dāng)。希某公司來(lái)料加工行為不符合商標(biāo)法和商標(biāo)法實(shí)施條例規(guī)定的侵犯商標(biāo)權(quán)的行為，故希某公司的行為不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。因此，一審判決認(rèn)定希某公司構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)于法無(wú)據(jù)，應(yīng)予撤銷。
另外，媒體報(bào)道希某公司生產(chǎn)的旭日升冰茶質(zhì)量不合格，不能說明希某公司的灌裝行為是法律意義上的生產(chǎn)行為，至于影響“旭日升”品牌的質(zhì)量問題，由于旭日升冰茶的配方、原料和罐、外包裝均是商標(biāo)權(quán)的被許可人惠達(dá)公司提供的，與希某公司無(wú)關(guān)，因此其不是本案的審理范圍。
關(guān)于旭日公司所提出損失賠償額問題，由于本案的被控侵權(quán)人希某公司，對(duì)旭日公司不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，故該請(qǐng)求亦不予支持。
原審被告倪成軍提交了充分的證據(jù)，證明其對(duì)銷售的旭日升冰茶，盡到了必要的審查義務(wù)，且有合法的進(jìn)貨來(lái)源，進(jìn)貨打款、回單均是與惠達(dá)公司發(fā)生的業(yè)務(wù)關(guān)系，故倪成軍也不構(gòu)成侵權(quán)。根據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百五十三條 ?第一款 ?第二項(xiàng) ?之規(guī)定，判決如下:
一、撤銷河北省邢臺(tái)市中級(jí)人民法院（2005）邢民三出字第3號(hào)民事判決；
二、駁回河北旭日集團(tuán)有限責(zé)任公司的訴訟請(qǐng)求。
一審案件受理費(fèi)13765元，其他訴訟費(fèi)3365元，財(cái)產(chǎn)保全費(fèi)4900元；二審案件受理費(fèi)13765元，均由旭日公司承擔(dān)。
本判決為終審判決。

本院認(rèn)為:旭日公司是“旭日升”商標(biāo)的合法所有人，對(duì)該注冊(cè)商標(biāo)擁有專有使用權(quán)，應(yīng)受到法律保護(hù)。希某公司對(duì)旭日公司是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，希某公司的行為是灌裝行為還是法律意義上的生產(chǎn)行為？根據(jù)《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》第五十二條 ?和《商標(biāo)法實(shí)施條例》第五十條的規(guī)定，構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)需要三個(gè)要件:一、行為人實(shí)施了利用（但不限于使用）他人注冊(cè)商標(biāo)的行為，或者為他人利用注冊(cè)商標(biāo)的行為提供了特定的條件；第二、行為人實(shí)施前述行為未經(jīng)注冊(cè)商標(biāo)權(quán)人許可；第三、行為人實(shí)施前述行為，是為了生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的。但就本案來(lái)說，希某公司的行為是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，取決于惠達(dá)公司使用該商標(biāo)是否得到商標(biāo)權(quán)人的許可。首先，希某公司沒有實(shí)施利用旭日升注冊(cè)商標(biāo)的行為，其盡到了注意義務(wù)，惠達(dá)公司生產(chǎn)加工“旭日升”冰茶是經(jīng)旭日公司授權(quán)的，希某公司與惠達(dá)公司簽訂《委托加工合同》灌裝“旭日升”冰茶，其冰茶的配方、原材料、旭日升的易拉罐、包裝箱均由惠達(dá)公司提供。其次，在灌裝過程中希某公司是根據(jù)“旭日升”商標(biāo)的合法使用人惠達(dá)公司下達(dá)的《生產(chǎn)通知單》進(jìn)行灌裝，并在灌裝過程中接受惠達(dá)公司的監(jiān)督和檢查，罐裝完后希某公司將全部117028件旭日升冰茶，以及剩余空廢易拉罐根據(jù)合同返還給惠達(dá)公司，由惠達(dá)公司銷售處理。從希某公司提交的增值稅發(fā)票來(lái)看，希某公司僅收取0.072元/罐的加工費(fèi)。從上述情況來(lái)看，雖然希某公司與惠達(dá)公司簽訂的《委托加工合同》，沒有載明加工產(chǎn)品的品名商標(biāo)、產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)、產(chǎn)品規(guī)格，縱觀全部證據(jù)，包括旭日公司提交的冀州市公安局從希某公司調(diào)取的惠達(dá)公司的發(fā)貨、收貨對(duì)賬單等證據(jù)佐證，均能證明希某公司提出的灌裝行為屬于來(lái)料加工。該來(lái)料加工行為是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下商品生產(chǎn)者普遍采用的一種形式，一審判決以“《委托加工合同書》上沒有載明加工產(chǎn)品的品名商標(biāo)、產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)、產(chǎn)品規(guī)格，不能證明與本案具有關(guān)聯(lián)性”的認(rèn)定不當(dāng)。希某公司來(lái)料加工行為不符合商標(biāo)法和商標(biāo)法實(shí)施條例規(guī)定的侵犯商標(biāo)權(quán)的行為，故希某公司的行為不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。因此，一審判決認(rèn)定希某公司構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)于法無(wú)據(jù)，應(yīng)予撤銷。
另外，媒體報(bào)道希某公司生產(chǎn)的旭日升冰茶質(zhì)量不合格，不能說明希某公司的灌裝行為是法律意義上的生產(chǎn)行為，至于影響“旭日升”品牌的質(zhì)量問題，由于旭日升冰茶的配方、原料和罐、外包裝均是商標(biāo)權(quán)的被許可人惠達(dá)公司提供的，與希某公司無(wú)關(guān)，因此其不是本案的審理范圍。
關(guān)于旭日公司所提出損失賠償額問題，由于本案的被控侵權(quán)人希某公司，對(duì)旭日公司不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，故該請(qǐng)求亦不予支持。
原審被告倪成軍提交了充分的證據(jù)，證明其對(duì)銷售的旭日升冰茶，盡到了必要的審查義務(wù)，且有合法的進(jìn)貨來(lái)源，進(jìn)貨打款、回單均是與惠達(dá)公司發(fā)生的業(yè)務(wù)關(guān)系，故倪成軍也不構(gòu)成侵權(quán)。根據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百五十三條 ?第一款 ?第二項(xiàng) ?之規(guī)定，判決如下:

一、撤銷河北省邢臺(tái)市中級(jí)人民法院（2005）邢民三出字第3號(hào)民事判決；
二、駁回河北旭日集團(tuán)有限責(zé)任公司的訴訟請(qǐng)求。
一審案件受理費(fèi)13765元，其他訴訟費(fèi)3365元，財(cái)產(chǎn)保全費(fèi)4900元；二審案件受理費(fèi)13765元，均由旭日公司承擔(dān)。

審判長(zhǎng)：馮勝杰
審判員：張守軍
審判員：劉占魁

書記員：張曉梅(兼)