上訴人(原審原告)：巴音郭楞蒙古自治州庫爾勒香某協(xié)會，住所地新疆維吾爾自治區(qū)庫爾勒市。法定代表人：盛振明，會長。委托訴訟代理人：鞏日娟，上海允賢謙達(dá)律師事務(wù)所律師。被上訴人(原審被告)：上海市黃浦區(qū)愛平水果店(個(gè)體工商戶)，經(jīng)營場所上海市黃浦區(qū)打浦橋街道麗園路***號。經(jīng)營者：金愛平，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住上海市黃浦區(qū)打浦橋街道麗園路***號，戶籍地江西省豐城市湖塘鄉(xiāng)燕山村壕上組*號。

上訴人庫爾勒香某協(xié)會上訴請求：1.撤銷上海市黃浦區(qū)人民法院作出的(2018)滬0101民初3086號民事判決，依法改判支持其一審全部訴訟請求；2.判令愛平水果店承擔(dān)本案的訴訟費(fèi)用。事實(shí)和理由：一、愛平水果店在其銷售的散裝梨上面，手寫標(biāo)識“庫爾勒香某”字(見附圖一)，屬于商標(biāo)性使用。本案被控侵權(quán)標(biāo)識起到了識別商品來源以及證明商品品質(zhì)的作用，因此，愛平水果店對被控侵權(quán)標(biāo)識的使用為商標(biāo)性使用。二、愛平水果店使用“庫爾勒香某”構(gòu)成對第892019號注冊商標(biāo)(見附圖二)的侵權(quán)。第892019號商標(biāo)為圖文商標(biāo)，其中起主要識別作用的為“庫爾勒香某”文字，故被控侵權(quán)標(biāo)識與前述商標(biāo)構(gòu)成近似。愛平水果店在其銷售的散裝梨上使用被控侵權(quán)標(biāo)識會導(dǎo)致消費(fèi)者對該散裝梨的來源產(chǎn)生混淆，故構(gòu)成侵權(quán)。三、愛平水果店使用被控侵權(quán)標(biāo)識不構(gòu)成正當(dāng)使用。被控侵權(quán)標(biāo)識中包含了涉案權(quán)利商標(biāo)的所有文字部分，不符合正當(dāng)使用。四、愛平水果店的經(jīng)營者具有水果銷售經(jīng)驗(yàn)，其應(yīng)知“庫爾勒香某”，其使用被控侵權(quán)標(biāo)識具有主觀惡意。被上訴人愛平水果店辯稱，庫爾勒是地名，香某是水果品名，庫爾勒香某是指香某來源于庫爾勒，不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。上訴人庫爾勒香某協(xié)會向一審法院提出訴訟請求：1.愛平水果店立即停止侵犯庫爾勒香某協(xié)會所享有的第892019號注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為；2.愛平水果店賠償庫爾勒香某協(xié)會經(jīng)濟(jì)損失人民幣40,000元(以下幣種均為人民幣)；3.愛平水果店賠償庫爾勒香某協(xié)會調(diào)查取證費(fèi)3,000元，聘請律師費(fèi)7,000元；4.愛平水果店承擔(dān)一審的訴訟費(fèi)用。一審法院經(jīng)審理查明：一、1996年1月7日庫爾勒香某協(xié)會經(jīng)中華人民共和國國家工商行政管理局商標(biāo)局(以下簡稱國家商標(biāo)局)核準(zhǔn)注冊取得第892019號證明商標(biāo)，核定使用商品為第31類香某，注冊有效期限自1996年1月7日至2006年1月6日止，后經(jīng)兩次續(xù)展，注冊有效期延至2026年11月6日。二、2004年9月20日庫爾勒香某協(xié)會修改已制訂的《“庫爾勒香某”證明商標(biāo)使用管理規(guī)則》(以下簡稱管理規(guī)則)，該規(guī)則第四條：申請使用“庫爾勒香某”證明商標(biāo)的，應(yīng)當(dāng)按照本規(guī)則的規(guī)定經(jīng)庫爾勒香某協(xié)會審核批準(zhǔn)；第五條：庫爾勒香某的適宜栽植區(qū)域是：新疆巴音郭楞蒙古自治州南部和阿克蘇東南部；第六條“庫爾勒香某”的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)：基本成熟(種籽呈黃褐色)果柄完整、果形基本端正(不畸形)、果面光滑、果皮薄嫩、樹葉磨或藥斑(蟲斑)＜1cm2，無蟲、無傷；果肉酥脆、多汁、爽口、有清香味；折光糖≥12%，總酸量＜0.09%；硬度≤6.5kg/cm2，單果重100-150g；第七條至第十一條規(guī)定了“庫爾勒香某”證明商標(biāo)的申請使用程序；第十二條：凡符合使用“庫爾勒香某”證明商標(biāo)條件的，庫爾勒香某協(xié)會不得拒絕給予使用；申請人未獲得核準(zhǔn)使用“庫爾勒香某”證明商標(biāo)的，或者申請人認(rèn)為審批不公正時(shí)，可以自收到審核意見通知書起十五日內(nèi)，向工商行政管理機(jī)關(guān)申訴；第十四條：被許可使用“庫爾勒香某”證明商標(biāo)的，憑準(zhǔn)用證領(lǐng)購帶有防偽標(biāo)識的“庫爾勒香某”證明商標(biāo)標(biāo)識；該證明商標(biāo)的使用許可者，必須做到一箱貼一標(biāo)，標(biāo)箱一體化，嚴(yán)禁標(biāo)箱分離；第十五條：“庫爾勒香某”證明商標(biāo)被許可使用者有權(quán)在其產(chǎn)品或包裝上使用“庫爾勒香某”證明商標(biāo)標(biāo)識；第二十三條：對未經(jīng)庫爾勒香某協(xié)會的許可，擅自在商品梨產(chǎn)品及其包裝上使用與“庫爾勒香某”證明商標(biāo)相同或近似的，侵犯證明商標(biāo)專用權(quán)，協(xié)會將依照相關(guān)法律的規(guī)定，提請工商行政管理部門依法查處或向人民法院起訴。三、2006年10月12日國家商標(biāo)局出具商標(biāo)馳字[2006]第95號“關(guān)于認(rèn)定‘庫爾勒香某及圖’商標(biāo)為馳名商標(biāo)的批復(fù)，認(rèn)定庫爾勒香某協(xié)會使用在商標(biāo)注冊用商品和服務(wù)國際分類第31類香某商品上的“庫爾勒香某及圖”注冊商標(biāo)為馳名商標(biāo)。在中國國家工商行政管理總局官網(wǎng)，保護(hù)注冊商標(biāo)專用權(quán)項(xiàng)下，發(fā)布時(shí)間為2006年10月16日的《商標(biāo)局2006年下半年認(rèn)定的87件馳名商標(biāo)名單》中，庫爾勒香某協(xié)會的“庫爾勒香某及圖”證明商標(biāo)在名單列表中位列第81位。四、2017年8月1日，庫爾勒香某協(xié)會委托北京瀚匯銘知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司黑龍江分公司就中國大陸地區(qū)存在的侵犯“庫爾勒香某及圖形”商標(biāo)權(quán)的行為進(jìn)行調(diào)查取證，向公證處提出保全證據(jù)申請并簽署相關(guān)文件。該公司于同年9月5日向黑龍江省哈爾濱國信公證處申請辦理證據(jù)保全公證。同年9月8日，該公證處工作人員與庫爾勒香某協(xié)會的委托代理人來到上海市盧灣區(qū)麗園路XXX-XXX號的黃浦區(qū)小金果業(yè)店鋪內(nèi)，在公證人員的監(jiān)督下，庫爾勒香某協(xié)會委托代理人以普通消費(fèi)者的身份購買了該店鋪內(nèi)陳列的帶有“庫爾勒香某”字樣的梨一袋，并用銀行卡刷卡付款后取得POS機(jī)刷卡小票一張，商戶名為：上海市黃浦區(qū)愛平水果店黃浦區(qū)小金果業(yè)，金額為31.40元。公證人員對上述購買地點(diǎn)及營業(yè)執(zhí)照進(jìn)行了拍照，購買結(jié)束后因梨不宜保存，公證人員將梨取出，對包裝袋進(jìn)行封存，并對現(xiàn)場購買場所、營業(yè)執(zhí)照、刷卡小票、購買產(chǎn)品及封存情況進(jìn)行了拍照。同年9月27日黑龍江省哈爾濱國信公證處對上述公證情況出具了(2017)黑哈國證內(nèi)經(jīng)字第6954號公證書。經(jīng)一審當(dāng)庭比對，庫爾勒香某協(xié)會的證明商標(biāo)與愛平水果店在標(biāo)價(jià)簽上使用的“庫爾勒香某”文字在既有文字的讀音、含義方面完全相同，均表明商品系產(chǎn)自新疆庫爾勒地區(qū)，商品名稱系香某；不同之處在于，庫爾勒香某協(xié)會的商標(biāo)系文字與圖案的組合,上部約2/3的面積系一只開屏的孔雀圖案,下部約1/3面積為漢字“庫爾勒香某”,其中庫為繁體,且使用極為規(guī)范的白底黑字印刷體,圖案的黑白對比極為明顯；愛平水果店的標(biāo)價(jià)簽上無圖案，手寫的“庫爾勒香某”字體較小，庫為簡體字，書寫極不規(guī)范，顯得隨意。就局部而言，雖然兩者的文字部分在讀音和含義上有相似之處，但是，相較于庫爾勒香某協(xié)會證明商標(biāo)的繁體字和規(guī)范、統(tǒng)一的印刷體，愛平水果店的標(biāo)價(jià)簽使用的是簡體字，且書寫極不規(guī)范和隨意，導(dǎo)致兩者并不相同，只能構(gòu)成相似；由于庫爾勒本身系地名，香某又是梨的一種，故該證明商標(biāo)最具識別意義的重要特征是占有商標(biāo)2/3面積的孔雀開屏圖案，但愛平水果店的標(biāo)價(jià)簽上無任何圖案，兩者的整體結(jié)構(gòu)完全不同，在“隔離觀察”的前提下，就整體而言，以相關(guān)公眾的一般注意力為標(biāo)準(zhǔn)，兩者并不相同，只能構(gòu)成相似，但相似的程度極低。一審?fù)徶?，庫爾勒香某協(xié)會未提供其證明商標(biāo)的實(shí)際使用及防偽標(biāo)識等情況，亦無法說明被控侵權(quán)的香某商品與使用證明商標(biāo)的“庫爾勒香某”商品在外觀、品質(zhì)、包裝方面的差異，但認(rèn)為愛平水果店的商品并非來自庫爾勒原產(chǎn)地。愛平水果店也未能提供證據(jù)證明被控侵權(quán)商品系來自新疆庫爾勒地區(qū)。庫爾勒香某協(xié)會當(dāng)庭明確：在本案中主張愛平水果店實(shí)施的商標(biāo)侵權(quán)行為系愛平水果店在陳列香某的商品上方放置了一張紙質(zhì)的標(biāo)價(jià)簽，在標(biāo)價(jià)簽上部寫有“庫爾勒香某”字樣，構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。庫爾勒香某協(xié)會、愛平水果店雙方均確認(rèn)：該標(biāo)價(jià)簽上部寫有“庫爾勒香某”字樣，下部左側(cè)為“特價(jià)”兩字，下部右側(cè)為“特甜”兩字，下部中間標(biāo)有“11.8元/斤”字樣，上述文字均系手寫而成;除上述標(biāo)價(jià)簽外，愛平水果店在每個(gè)梨商品上、用于盛放商品的馬夾袋、POS機(jī)簽購單、商品條形碼單據(jù)上均未使用“庫(或者庫)爾勒香某”字樣。一審法院認(rèn)為，商標(biāo)的使用是指將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為。庫爾勒香某協(xié)會制訂的管理規(guī)則第十四條、第十五條明確規(guī)定，“庫爾勒香某”證明商標(biāo)的使用應(yīng)當(dāng)憑準(zhǔn)用證領(lǐng)購帶有防偽標(biāo)識的“庫爾勒香某”證明商標(biāo)標(biāo)識，使用者必須做到一箱貼一標(biāo)，標(biāo)箱一體化；此外，被許可使用者有權(quán)在其產(chǎn)品或包裝上使用“庫爾勒香某”證明商標(biāo)標(biāo)識，說明該證明商標(biāo)的使用方式應(yīng)為將帶有防偽標(biāo)識的“庫爾勒香某”證明商標(biāo)標(biāo)識貼附于包裝箱上，或者在香某產(chǎn)品或包裝上使用“庫爾勒香某”證明商標(biāo)標(biāo)識，此時(shí)，商標(biāo)即發(fā)揮識別商品來源的作用。庫爾勒香某協(xié)會制訂的管理規(guī)則第二十三條也明確規(guī)定了對于未經(jīng)協(xié)會許可，擅自在商品梨產(chǎn)品及其包裝上使用與“庫爾勒香某”證明商標(biāo)相同或近似商標(biāo)的，庫爾勒香某協(xié)會將依法維權(quán)。本案中，庫爾勒香某協(xié)會、愛平水果店雙方均確認(rèn)愛平水果店從未在香某產(chǎn)品或包裝上使用“庫爾勒香某”證明商標(biāo)標(biāo)識，庫爾勒香某協(xié)會也未舉證證明愛平水果店在包裝箱上使用了帶有防偽標(biāo)識的“庫爾勒香某”證明商標(biāo)標(biāo)識，說明愛平水果店并未在商標(biāo)意義上使用庫爾勒香某協(xié)會的證明商標(biāo)。庫爾勒香某協(xié)會同時(shí)明確，其主張愛平水果店的侵權(quán)行為僅為在標(biāo)價(jià)簽上使用了“庫爾勒香某”字樣。對此，一審法院認(rèn)為，一是構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的前提必須是商標(biāo)意義上的使用，也即愛平水果店使用的方式是商標(biāo)性使用，本案愛平水果店在標(biāo)價(jià)簽上以手寫的方式，標(biāo)明“庫爾勒香某”及其價(jià)格，是銷售商依據(jù)商業(yè)慣例在標(biāo)價(jià)簽上標(biāo)示商品的簡要信息，其主要目的在于標(biāo)示商品價(jià)格，標(biāo)價(jià)簽與商品實(shí)物同列，在銷售中僅起到標(biāo)示價(jià)格的作用，并不構(gòu)成商標(biāo)意義上的使用。二是庫爾勒是地名，是具有描述性的詞匯，本身缺乏顯著性，香某是梨的品種之一，是指向商品本身，愛平水果店在第一含義上使用與庫爾勒香某協(xié)會證明商標(biāo)中缺乏顯著性的描述性詞語相近似的文字來描述愛平水果店所提供商品的基本信息，其本質(zhì)并未構(gòu)成在商標(biāo)意義上使用他人商標(biāo)。三是雖然本案愛平水果店未提供證據(jù)證明其商品來自新疆庫爾勒地區(qū)，但是，我們并不能因?yàn)槠湮茨芴峁┥唐返暮戏▉碓?，而得出該等使用為商?biāo)意義上使用的結(jié)論，或改變這種使用的性質(zhì)為商標(biāo)性使用。判定商標(biāo)侵權(quán)的前提仍然也只能是商標(biāo)意義上的使用行為，至于愛平水果店能否證明該商品是自己合法取得并說明提供者即構(gòu)成合法來源的抗辯，是在構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的邏輯前提之下，再行審查愛平水果店在主觀上有無過錯(cuò)，客觀上是否盡到合理的注意義務(wù)，從而判斷在構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的情況下，愛平水果店是否可予免責(zé)。誠然，愛平水果店既然標(biāo)明商品系庫爾勒香某，即應(yīng)當(dāng)證明其標(biāo)注信息的真實(shí)性和標(biāo)示的合理性，現(xiàn)愛平水果店未能提供商品系產(chǎn)自新疆庫爾勒地區(qū)的證據(jù)，說明其經(jīng)營中存在不規(guī)范、不誠信的行為，但這種經(jīng)營中的不規(guī)范行為并不改變其在標(biāo)價(jià)簽上標(biāo)注“庫爾勒香某”的行為并非商標(biāo)性使用的性質(zhì)。需要指出的是，愛平水果店的標(biāo)價(jià)簽雖然并非商標(biāo)性使用，但其仍然應(yīng)當(dāng)在日常經(jīng)營活動中提高商標(biāo)保護(hù)意識，加強(qiáng)管理，規(guī)范商品的進(jìn)貨渠道。四是雖然庫爾勒香某協(xié)會依法享有涉案證明商標(biāo)的專用權(quán)，但該商標(biāo)權(quán)并不具有絕對排他的效力，在確定他人的行為是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)時(shí)，仍需充分考量實(shí)際被訴行為的形態(tài)，以做出合理合法的裁判。本案中，如上所述，經(jīng)比對，可以得出愛平水果店的標(biāo)注與庫爾勒香某協(xié)會的證明商標(biāo)相似度極低，而且，無論在商品上、包裝上還是購物袋上，愛平水果店均未使用與庫爾勒香某協(xié)會證明商標(biāo)相關(guān)的文字或圖案，也未使用庫爾勒香某協(xié)會的防偽標(biāo)識，而庫爾勒香某協(xié)會也未證明其證明商標(biāo)的實(shí)際使用情況，就相關(guān)公眾的一般注意程度而言，并不必然造成愛平水果店的商品與庫爾勒香某協(xié)會證明商標(biāo)商品之間的混淆與誤認(rèn)。而且，庫爾勒香某協(xié)會亦當(dāng)庭承認(rèn)對于未達(dá)到品質(zhì)要求的證明商標(biāo)的申請人將不予許可使用其證明商標(biāo)，說明庫爾勒香某協(xié)會雖享有商標(biāo)專用權(quán)，但亦不能壟斷“庫爾勒香某”文字，亦不能禁止他人以此標(biāo)注商品。庫爾勒香某協(xié)會雖認(rèn)為被控侵權(quán)商品并非產(chǎn)自庫爾勒的香某，但未提供充分證據(jù)證明被控侵權(quán)商品與證明商標(biāo)的商品或原產(chǎn)自庫爾勒地區(qū)的香某在外觀、品質(zhì)、包裝方面的任何差異，故庫爾勒香某協(xié)會也未能證明愛平水果店的商品并非產(chǎn)自庫爾勒地區(qū)。綜上，由于愛平水果店在標(biāo)價(jià)簽上標(biāo)注“庫爾勒香某”并未構(gòu)成在商標(biāo)意義上使用，也不必然造成與庫爾勒香某協(xié)會證明商標(biāo)商品之間的混淆和誤認(rèn)，因此，庫爾勒香某協(xié)會認(rèn)為愛平水果店未經(jīng)許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)近似的商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆；愛平水果店銷售侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品，均構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的主張，缺乏事實(shí)與法律依據(jù)，一審法院不予支持。據(jù)此，一審法院依照《中華人民共和國商標(biāo)法》(以下簡稱商標(biāo)法)第四十八條、第五十七條第二、三項(xiàng)、《中華人民共和國商標(biāo)法實(shí)施條例》第四條第二款、第七十六條、最高人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條、第十條、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十條規(guī)定，判決：駁回庫爾勒香某協(xié)會所有的訴訟請求。一審案件受理費(fèi)1050元，由庫爾勒香某協(xié)會負(fù)擔(dān)(已繳)。本院經(jīng)審理查明，一審法院認(rèn)定事實(shí)屬實(shí)，本院予以確認(rèn)。
上訴人巴音郭楞蒙古自治州庫爾勒香某協(xié)會(以下簡稱庫爾勒香某協(xié)會)與被上訴人上海市黃浦區(qū)愛平水果店(以下簡稱愛平水果店)侵害商標(biāo)權(quán)糾紛，不服上海市黃浦區(qū)人民法院(2018)滬0101民初3086號民事判決，向本院提起上訴。本院于2018年8月20日立案后，依法組成合議庭，于同年10月24日公開開庭進(jìn)行了審理。上訴人庫爾勒香某協(xié)會的委托訴訟代理人鞏日娟，被上訴人愛平水果店經(jīng)營者金愛平到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

本院認(rèn)為，根據(jù)二審中當(dāng)事人的訴辯主張，本案的主要爭議焦點(diǎn)為：愛平水果店的被控侵權(quán)行為是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。商標(biāo)法第五十九條規(guī)定，注冊商標(biāo)中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號，或者直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)，或者含有的地名，注冊商標(biāo)專用權(quán)人無權(quán)禁止他人正當(dāng)使用。從前述條款可知，如果為了描述或者說明自己商品的名稱、產(chǎn)地等事項(xiàng)，使用了他人注冊商標(biāo)中不能壟斷的內(nèi)容，屬于正當(dāng)使用范疇，并非商標(biāo)法意義上的使用行為。本案中，庫爾勒香某協(xié)會第892019號注冊商標(biāo)是文字與圖案的組合,上部約2/3的面積系一只開屏的孔雀圖案,下部約1/3面積為漢字“庫爾勒香某”,該證明商標(biāo)最具識別性、顯著性的是占有商標(biāo)2/3面積的孔雀開屏圖案，而庫爾勒本身系地名，香某是梨的一種品種，庫爾勒香某協(xié)會對“庫爾勒香某”文字并不享有獨(dú)占權(quán)。愛平水果店使用“庫爾勒香某”的方式為在標(biāo)價(jià)簽上手寫注明“庫爾勒香某”“特價(jià)”“11.8元/斤”“特甜”字樣，其中“庫爾勒香某”的字體大小與其他相近，其并未在香某產(chǎn)品、包裝以及收銀憑證上使用涉案證明商標(biāo)標(biāo)識或者“庫爾勒香某”文字，由于庫爾勒為地名、香某為梨的品種，愛平水果店使用該標(biāo)價(jià)簽主要為了描述所售商品的價(jià)格、品種以及產(chǎn)地，屬于對其水果商品的正常描述，一審法院認(rèn)定愛平水果店的前述使用行為不屬于商標(biāo)使用行為，于法有據(jù)，本院予以維持。一審法院據(jù)此認(rèn)定愛平水果店不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，無須承擔(dān)賠償責(zé)任，合法有據(jù)，應(yīng)予維持。當(dāng)然愛平水果店在今后的經(jīng)營中，就如一審法院指出的“應(yīng)當(dāng)在日常經(jīng)營活動中提高商標(biāo)保護(hù)意識，加強(qiáng)管理，規(guī)范商品的進(jìn)貨渠道”，以杜絕可能存在的侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)。綜上所述，一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，上訴人庫爾勒香某協(xié)會上訴請求及理由均不能成立，應(yīng)予駁回。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項(xiàng)、第一百七十四條的規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。二審案件受理費(fèi)人民幣1,050元，由上訴人巴音郭楞蒙古自治州庫爾勒香某協(xié)會負(fù)擔(dān)。本判決為終審判決。

代理審判員　　岳琦畝