上訴人（原審原告）巴東恒興肉類食品有限公司。住所地：湖北省巴東縣信陵鎮(zhèn)北京大道68號。
法定代表人俞章禮，董事長。
委托代理人胡煌，湖北楚峽律師事務(wù)所律師。一般代理。
被上訴人（原審被告）徐某某，巴東恒興肉類食品有限公司保安。

上訴人巴東恒興肉類食品有限公司為與被上訴人徐某某勞動爭議一案，不服巴東縣人民法院（2015）鄂巴東民初字第00011號民事判決，向本院提出上訴。本院于2015年7月9日立案受理后，依法組成合議庭進行了審理，本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
巴東恒興肉類食品有限公司原審訴稱：原告與被告徐某某勞動爭議一案，巴東縣勞動人事爭議仲裁委員會作出的仲裁裁決認定事實不清，適用法律錯誤，裁決內(nèi)容不公平，違背事實，從而導致裁決結(jié)果顯失公平。被告要求原告支付84個月延時加班工資56673.54元、雙休日加班工資51638.44元、法定節(jié)假日加班工資3906.24元，原告有異議?！秳趧訝幾h調(diào)解仲裁法》第二十七條規(guī)定：“勞動爭議申請仲裁的時效期間為一年。仲裁時效期間從當事人知道或者應(yīng)當知道其權(quán)利被侵害之日起計算?！焙笔∪肆Y源和社會保障廳《關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題處理意見》規(guī)定：“當事人于2008年5月1日之前（不包括2008年5月1日當日）發(fā)生的爭議，仲裁時效期間適用《勞動法》中60日期間的規(guī)定；當事人于2008年5月1日（包括2008年5月1日當日）發(fā)生的爭議，適用《勞動爭議調(diào)解仲裁法》中一年期間的規(guī)定?！惫时桓嬲埱笾Ц都影喙べY的仲裁時效應(yīng)為2013年10月11日至2014年10月10日。原告作為一家頗具規(guī)模的食品企業(yè)，嚴格按照國家法律法規(guī)要求規(guī)范經(jīng)營，根據(jù)薪酬制度發(fā)放工資和加班費，被告陳述其從事值班崗位工作，每天工作12小時，沒有事實和理由。勞動合同第四條第三款和員工手冊約定：乙方如對工資發(fā)放存在異議，可向甲方相關(guān)部門提出，甲方相關(guān)責任部門應(yīng)對此予以說明，若乙方工資發(fā)放之日起一月內(nèi)未提出異議，視為甲方已及時足額支付了工資。根據(jù)《湖北省高級人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的意見（試行）》第十七條的規(guī)定，勞動者明知工資調(diào)低而在60日內(nèi)未提出異議的，視為勞動者同意工資調(diào)整，勞動者以此為由提出解除勞動合同并請求用人單位支付經(jīng)濟補償金的，人民法院不予支持。因此，被告現(xiàn)提出加班其主觀上存在故意。被告的加班費已經(jīng)發(fā)放，不存在再支付加班費。被告與用人單位因加班工資發(fā)生爭議，用人單位主張被告工作性質(zhì)、工作崗位的特點無法對其實行標準工時制度而實行不定時工作制或綜合計算工時工作制，被告的工作崗位具有不定時工作制或綜合計算工時工作制的特點，依據(jù)標準工時計算加班工資明顯不合理，或者工作時間無法根據(jù)標準工時進行計算，或者其已辦理了相應(yīng)崗位、工種的不定時工作制或綜合計算工時工作制審批手續(xù)的，可以根據(jù)實際情況酌情計算勞動者加班工資。對于勞動時間長，但勞動強度與工作時間明顯不一致的，工作期間有休息場所可以休息、完全認定為工作時間明顯不合理的，在認定時可以根據(jù)用人單位規(guī)章制度或者勞動合同的約定，對工作時間進行合理的折算，被告每天就餐的時間應(yīng)該在工作時間中減除1小時。勞動者與用人單位就加班工資發(fā)生爭議的，對勞動者提供的證明其加班事實的證據(jù)和用人單位提供的否認勞動者加班的證據(jù)，應(yīng)審慎審查，綜合分析，合理認定。原告提請人民法院要在充分保護勞動者生存權(quán)的前提下，依法維護用人單位的用工自主權(quán)。在計算加班工資時，應(yīng)當結(jié)合勞動合同約定、勞動者的崗位性質(zhì)以及工作要求等因素進行合理裁量。雙休日加班、節(jié)假日加班工資原告已按勞動合同約定足額發(fā)放，請人民法院依據(jù)實際情況酌情裁定。勞動合同是用來確定用人單位與勞動者之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律手段，只要勞動合同無違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的情況，就應(yīng)當充分尊重用人單位與勞動者之間的意思自治，充分尊重勞動合同的各項約定，不能背離、越過勞動合同的約定來重新確定雙方的權(quán)利義務(wù)。綜上，巴東縣勞動人事爭議仲裁委員會裁決由原告向被告支付加班費34641.76元沒有任何事實和法律依據(jù)，請求人民法院判決確認原告不向被告支付加班費34641.76元。
徐某某原審辯稱：一、被告自2006年8月20日起至今在原告公司擔任保安隊長，連續(xù)12小時工作時間兩班倒上班，屬于特殊工作崗位（特殊工時制），勞動關(guān)系存續(xù)期間沒付加班費是事實，有仲裁庭審卷宗筆錄及工資單、出勤記錄證實。二、被告訴求支付加班費，是依據(jù)《勞動法》第三十六條、第三十九條、第四十條、第四十四條，《勞動合同法》第三十一條，《關(guān)于職工全年月平均工作時間和工資折算問題的通知》，《全國年節(jié)及紀念日放假辦法》計算的。三、被告從2006年8月20日至2014年11月28日仲裁之日止在原告公司共工作99個月，減除事假10天、病假140天（5個月），實際上班為94個月，雙休日應(yīng)補加班工資27824元（94個月×8天×37元／天×2倍－94個月×8天×37元／天）、8小時之外每天加班4小時應(yīng)補加班工資78255元（94個月×30天×4小時×（37元／天÷8小時））、法定節(jié)假日應(yīng)補加班工資6808元（92天×37元／天×3倍－92天×37元／天），合計應(yīng)補加班工資112887.70元，法院應(yīng)依審理事實，支持被告的請求。四、原、被告至今勞動關(guān)系存續(xù)，不存在時效問題。五、原、被告共簽訂了三次勞動合同，2011年10月17日簽訂的（非生產(chǎn)性人員）勞動合同事實上只簽訂了一份由公司保管，全公司的員工均無合同。該合同第三條規(guī)定執(zhí)行特殊工時制的自勞動部門批準之日起執(zhí)行，被告擔任公司保安工作，12小時上班，負責全廠員工、財產(chǎn)安全，是超過法定8小時工作時間的特殊工作制的崗位，但原告沒有舉出報批文件的證據(jù)證實被告的基本工資、職務(wù)工資、績效工資、加班工資分別是多少。而且該合同第四條的空格內(nèi)沒填金額，沒有保安崗位工作月薪多少、加班費多少的數(shù)額，原告用存在嚴重瑕疵的合同抗辯，理由不成立。被告多年的出勤表、工資單分別存放在檔案室和會計財務(wù)賬冊中，原告應(yīng)提交給法庭而不提交，用人單位不提供的，應(yīng)由用人單位承擔舉證不能的敗訴后果。綜上，請求人民法院支持被告要求原告支付加班工資的請求。
原審查明：被告徐某某自2006年7月29日起到原告巴東恒興肉類食品有限公司從事保安工作，并自2013年5月起擔任保安班長，主要負責門衛(wèi)值班，負責廠區(qū)貨物進出及人身財產(chǎn)安全。雙方訂立了兩次固定期限勞動合同。2011年10月17日，雙方簽訂了無固定期限勞動合同。
被告徐某某在原告巴東恒興肉類食品有限公司從事保安工作期間，其從事的門衛(wèi)保安崗位工作人員共4人，2013年12月31日前每天實行24小時值班兩班倒工作制，每班2人值班，白班7：00時至19：00時，夜班19：00時至次日7：00時。自2014年1月公司停產(chǎn)后，保安崗位實行每天每班8小時工作制。
雙方2007年11月12日簽訂的一年期固定期限勞動合同格式條款中對具體工資數(shù)額未作約定，只約定遵循按勞分配原則，實行同工同酬，根據(jù)本單位生產(chǎn)經(jīng)營特點，依法確定計件工資和崗位工資兩種工資分配形式，其標準不得低于本地區(qū)最低工資標準，詳見本單位工資分配制度，甲方（即巴東恒興肉類食品有限公司，下同）按月以貨幣形式支付乙方（即徐某某，下同）勞動報酬，乙方工資調(diào)整以及獎金、津貼、加班工資等參照國家相關(guān)規(guī)定，按甲方制定的公司內(nèi)部工資分配制度執(zhí)行。
雙方2011年10月17日簽訂的無固定期限勞動合同格式條款中亦未對具體工資數(shù)額作出約定，只約定：月工資標準分為日考勤工資和月績效獎金，實際績效獎金根據(jù)實際出勤情況和績效結(jié)果發(fā)放，乙方在企業(yè)規(guī)定的工作出勤之外另行加班的須履行審批手續(xù)，乙方的加班工資以日考勤工資為基數(shù)核算，甲方每月支付的工資總額中已包含加班工資，乙方如對工資發(fā)放金額存在異議，可向甲方相關(guān)責任部門書面提出，并由甲方書面簽收，如確屬核算有誤，甲方應(yīng)在下一個工資發(fā)放日予以補發(fā)，若乙方在工資發(fā)放之日起30日內(nèi)未提出異議，則為乙方認同甲方已及時足額支付工資；甲方按照國家和地方政府的有關(guān)規(guī)定為乙方辦理社會保險，其中乙方應(yīng)繳納的社會保險費用由甲方代扣代繳，乙方如對保險辦理事宜有疑問，應(yīng)在工資發(fā)放之日起一個月內(nèi)向人事部門書面提出，并由甲方書面簽收，否則視為乙方無異議；在公司工作一年以上，合同中未約定年度獎金的，由甲方依據(jù)甲方當年度的規(guī)定、政策決定是否向乙方發(fā)放年度獎金及年度獎金額度；合同履行期間，乙方依法享受甲方制度規(guī)定的其他相關(guān)福利待遇。
根據(jù)被告徐某某提交的總務(wù)科科室（車間）月份考勤表記載，徐某某2012年11月至2014年10月（即2012年10月29日至2014年10月28日）兩整年期間共出勤728天，除2012年12月23日雙休日和2013年10月2日法定節(jié)假日未上班外，其余雙休日和法定節(jié)假日及正常工作日均在上班。其中，2012年10月29日至2013年12月31日共計429天期間共出勤427天，法定節(jié)假日出勤10天、雙休日出勤121天；2014年1月1日至2014年10月28日共計301天期間共出勤301天，法定節(jié)假日11天、雙休日86天均在出勤。
根據(jù)被告徐某某提交的中國農(nóng)業(yè)銀行金穂借記卡明細對帳單、中國建設(shè)銀行股份有限公司巴東支行出具的交易清單、2013年1月至2014年8月工資明細表及其他證據(jù)記載，被告徐某某工作期間，原告巴東恒興肉類食品有限公司給被告徐某某均支付了工資。被告徐某某提交的2013年1月至2014年8月工資明細表及中國農(nóng)業(yè)銀行金穂借記卡明細對帳單記載的工資發(fā)放情況證實，其自2013年1月起工資日薪點為每日37元，工資項目包括出勤工資、超勤工資、帶薪休假工資、績效工資（績效獎金薪點定額為280元，按月度目標完成率發(fā)放）、工齡工資、餐補、班長補貼。2013年1月至2014年8月，原告巴東恒興肉類食品有限公司給被告徐某某共發(fā)放工資34580.20元（均系應(yīng)發(fā)工資，含應(yīng)扣除的保險費和互助金，其中2013年11月按銀行對帳單記載的實發(fā)1653.30元＋工資明細表記載的扣減183.70元＝1837元計算），其中出勤工資18022元（2013年11月1837元減除績效工資210元、工齡工資240元、班長補貼200元后，因無其他證據(jù)證實其余項目，故全部按出勤工資計算）、超勤工資3441元、帶薪休假工資148元、績效工資3394元、工齡工資5320元、餐補1494元、班長補貼3200元。上述20個月中，最后12個月即2013年9月至2014年8月的工資總額為22347.40元，其中出勤工資12805元、超勤工資1517元、帶薪休假工資37元、績效工資2481元、工齡工資3360元、餐補186元、班長補貼2400元。
2014年11月5日，被告徐某某向巴東縣勞動人事爭議仲裁委員會提出勞動爭議仲裁申請，請求裁決由原告巴東恒興肉類食品有限公司支付其加班工資120202.31元。2014年12月18日，巴東縣勞動人事爭議仲裁委員會作出巴勞人仲字（2014）68號仲裁裁決書，裁決：一、由被申請人給申請人支付加班費34641.76元；二、駁回申請人主張由被申請人支付自2006年8月至2012年10月期間加班費的仲裁請求。仲裁后，原告巴東恒興肉類食品有限公司不服該裁決，于2014年1月5日向本院起訴，請求判決其不向被告徐某某支付加班費34641.76元。訴訟過程中，原告巴東恒興肉類食品有限公司并主張，即使給被告徐某某計算加班工資，亦應(yīng)減除每天1小時就餐時間。
原審認為：根據(jù)雙方當事人的陳述和辯論意見，本案的爭議焦點主要是：1、本案的仲裁時效問題；2、原告巴東恒興肉類食品有限公司與被告徐某某等保安員工之間的工作時間是否實行的是不定時工作制問題；3、原告巴東恒興肉類食品有限公司是否應(yīng)給被告徐某某支付加班工資及支付多少的問題。針對爭議焦點，現(xiàn)分別評判如下：
（一）關(guān)于本案的仲裁時效問題。
《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》第二十七條規(guī)定：“勞動爭議申請仲裁的時效期間為一年。仲裁時效期間從當事人知道或者應(yīng)當知道其權(quán)利被侵害之日起計算。前款規(guī)定的仲裁時效，因當事人一方向?qū)Ψ疆斒氯酥鲝垯?quán)利，或者向有關(guān)部門請求權(quán)利救濟，或者對方當事人同意履行義務(wù)而中斷。從中斷時起，仲裁時效期間重新計算。因不可抗力或者有其他正當理由，當事人不能在本條第一款規(guī)定的仲裁時效期間申請仲裁的，仲裁時效中止。從中止時效的原因消除之日起，仲裁時效期間繼續(xù)計算。勞動關(guān)系存續(xù)期間因拖欠勞動報酬發(fā)生爭議的，勞動者申請仲裁不受本條第一款規(guī)定的仲裁時效期間的限制；但是，勞動關(guān)系終止的，應(yīng)當自勞動關(guān)系終止之日起一年內(nèi)提出?！备鶕?jù)雙方當事人提交的勞動合同證實，雙方現(xiàn)簽訂的勞動合同為無固定期限勞動合同，雙方至今仍存在勞動關(guān)系。本案的關(guān)鍵是被告徐某某主張的加班工資是否屬于該法條中規(guī)定的勞動關(guān)系存續(xù)期間拖欠的勞動報酬問題。《最高人民法院關(guān)于審理拒不支付勞動報酬刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一條規(guī)定：“勞動者依照《中華人民共和國勞動法》和《中華人民共和國勞動合同法》等法律的規(guī)定應(yīng)得的勞動報酬，包括工資、獎金、津貼、補貼、延長工作時間的工資報酬及特殊情況下支付的工資等，應(yīng)當認定為刑法第二百七十六條之一第一款規(guī)定的‘勞動者的勞動報酬’”。同時，國家統(tǒng)計局《關(guān)于工資總額組成的規(guī)定》第三條規(guī)定：“工資總額是指各單位在一定時期內(nèi)直接支付給本單位全部職工的勞動報酬總額。工資總額的計算應(yīng)以直接支付給職工的全部勞動報酬為根據(jù)?！钡谒臈l規(guī)定：“工資總額由下列六個部分組成：（一）計時工資；（二）計件工資；（三）獎金；（四）津貼和補貼；（五）加班加點工資；（六）特殊情況下支付的工資?！币虼?，根據(jù)上述規(guī)定，被告徐某某主張的加班工資應(yīng)屬勞動關(guān)系存續(xù)期間拖欠的勞動報酬，被告徐某某申請勞動仲裁應(yīng)不受一年仲裁時效期間的限制。本案中，被告徐某某就其全部工作期間的加班工資提請勞動仲裁后，巴東縣勞動人事爭議仲裁委員會仲裁時僅支持了被告徐某某2012年11月至2014年10月期間的仲裁請求，未支持其2012年11月以前的仲裁請求。仲裁后，被告徐某某并未提起訴訟，應(yīng)視為其認可巴東縣勞動人事爭議仲裁委員會的仲裁裁決。因此，對被告徐某某自愿放棄權(quán)利的部分，不納入本案審理范圍，本案只針對原告巴東恒興肉類食品有限公司不服該仲裁裁決的部分進行處理。
（二）關(guān)于原告巴東恒興肉類食品有限公司與被告徐某某等保安員工之間的工作時間是否實行的是不定時工作制問題。
《中華人民共和國勞動法》第三十九條規(guī)定：“企業(yè)因生產(chǎn)特點不能實行本法第三十六條、第三十八條規(guī)定的，經(jīng)勞動行政部門批準，可以實行其他工作和休息辦法。”該法條是企業(yè)實行不定時工作制的法律依據(jù)。但根據(jù)該法條的規(guī)定，企業(yè)實行不定時工作制必須經(jīng)勞動行政部門批準。本案中，原告巴東恒興肉類食品有限公司主張其與被告徐某某等保安員工之間實行的是不定時工作制，既未提供雙方的勞動合同約定，亦未提交勞動行政部門批準其實行不定時工作制的審批文件。因此，原告巴東恒興肉類食品有限公司該項主張證據(jù)不足，不能得到支持。本案應(yīng)視為雙方實行的是標準工時制度，即每天8小時之外和雙休日、節(jié)假日應(yīng)視為加班時間。
（三）關(guān)于原告巴東恒興肉類食品有限公司是否應(yīng)給被告徐某某支付加班工資及支付多少的問題。
依照《中華人民共和國勞動法》第四十四條、《中華人民共和國勞動合同法》第三十一條之規(guī)定，用人單位安排勞動者加班又不能補休的，應(yīng)當按照國家有關(guān)規(guī)定支付加班費。根據(jù)勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》和《湖北省人力資源和社會保障廳關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題處理意見》的規(guī)定，加班工資計發(fā)標準以勞動合同中約定的工資標準為計發(fā)基數(shù)；勞動合同沒有約定的，以用人單位規(guī)章制度規(guī)定的該崗位或工種的工資標準為計發(fā)基數(shù)；規(guī)章制度沒有規(guī)定的，以提請仲裁前該勞動者12個月實際發(fā)放（剔除加班工資后）的月平均工資標準為計發(fā)基數(shù)，實際發(fā)放的月平均工資低于當?shù)刈畹凸べY標準的，以當?shù)刈畹凸べY標準為計發(fā)基數(shù)。同時，根據(jù)國家統(tǒng)計局《關(guān)于工資總額組成的規(guī)定》之規(guī)定，誤餐補助不列入工資總額的范圍。本案中，因雙方的勞動合同沒有約定工資標準，也無證據(jù)證實用人單位規(guī)章制度中約定了該崗位或工種的工資標準。因此，應(yīng)以提請仲裁前12個月實際發(fā)放（剔除加班工資后）的月平均工資標準為加班費計發(fā)基數(shù)。被告徐某某提交的工資明細表和銀行對帳單，原告巴東恒興肉類食品有限公司對其真實性未提出異議，應(yīng)作為本案工資計算依據(jù)。根據(jù)被告徐某某提交的工資明細表和銀行對帳單，被告徐某某提請仲裁前12個月即2013年9月至2014年8月工資總額為22347.40元，其中超勤工資1517元、餐補186元。上述12個月工資總額減除超勤工資1517元和不應(yīng)列入工資總額的餐補186元后，實際應(yīng)得工資為20644.40元，月平均工資為1720.37元。按照國家規(guī)定的每月計薪天數(shù)21.75天和每天8小時工作時間計算，被告徐某某日均工資為79.10元，每小時工資為9.89元。
根據(jù)勞動和社會保障部《關(guān)于職工全年月平均工作時間和工資折算問題的通知》的規(guī)定，勞動者全年正常出勤工作日為250天，每月20.83天。因此，被告徐某某2012年11月至2014年10月（即2012年10月29日至2014年10月28日）兩整年期間應(yīng)出勤天數(shù)為500天（250天／年×2年）。因2013年12月31日前，被告徐某某等保安員工實行的是每天每班12小時兩班倒工作制，故每天8小時之外的4小時工作時間應(yīng)視為加班時間。2014年1月1日后，因公司停產(chǎn)，被告徐某某等保安員工實行的是每天每班8小時工作制，故只應(yīng)將法定出勤天數(shù)之外的上班天數(shù)視為加班時間。
根據(jù)被告徐某某提交的2012年11月至2014年10月期間的有關(guān)證據(jù)，可以證實其2012年10月29日至2014年10月28日兩整年期間實際出勤728天，除正常工作日全勤上班外，法定節(jié)假日和雙休日共加班228天，其中2012年10月29日至2013年12月31日共計429天期間共出勤427天，法定節(jié)假日加班10天、雙休日加班121天；2014年1月1日至2014年10月28日共計301天期間共出勤301天，法定節(jié)假日11天、雙休日86天均在加班。原告巴東恒興肉類食品有限公司雖對被告徐某某提供的考勤表有異議，但未提供相反證據(jù)推翻該部分證據(jù)，故應(yīng)承擔舉證不能的法律責任。因此，根據(jù)被告徐某某實際出勤天數(shù)，應(yīng)計算2012年10月29日至2014年10月28日加班工資66065.20元（10天×12小時×9.89元×300%＋121天×12小時×9.89元×200%＋（427天－121天－10天）×4小時×9.89元×150%＋11天×8小時×9.89元×300%＋86天×8小時×9.89元×200%）。按照《勞動和社會保障部關(guān)于職工全年月平均工作時間和工資折算問題的通知》的規(guī)定，月計薪天數(shù)21.75天包括每年法定節(jié)假日11天，但不包括每年雙休日104天，故上述計算的被告徐某某應(yīng)得加班工資66045.42元中，法定節(jié)假日加班已經(jīng)發(fā)放的1倍工資2057.12元（（10天×12小時＋11天×8小時）×9.89元）應(yīng)從中扣除。同時，根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)證實，原告巴東恒興肉類食品有限公司原已給被告徐某某發(fā)放過該期間的超勤工資3441元，該部分超勤工資應(yīng)屬加班費范疇，亦應(yīng)從被告徐某某應(yīng)得加班工資中減除。因此，按照計算結(jié)果，原告巴東恒興肉類食品有限公司實際還應(yīng)給被告徐某某發(fā)放2012年11月至2014年10月期間加班工資60567.08元（66065.20元－2057.12元－3441元）。被告徐某某就其全部工作期間的加班工資提請勞動仲裁后，巴東縣勞動人事爭議仲裁委員會仲裁裁決由原告巴東恒興肉類食品有限公司給被告徐某某支付加班工資34641.76元。被告徐某某在仲裁后未向本院提起民事訴訟，應(yīng)視為其認可巴東縣勞動人事爭議仲裁委員會仲裁裁決的數(shù)額。故對應(yīng)由原告巴東恒興肉類食品有限公司給被告徐某某支付的加班工資34641.76元數(shù)額予以認定，對被告徐某某未提起訴訟主張的部分應(yīng)視為其放棄相關(guān)權(quán)利。被告徐某某在本次答辯中要求原告巴東恒興肉類食品有限公司支付其加班工資112887.70元的抗辯理由，不予采納。
原告巴東恒興肉類食品有限公司與被告徐某某最后簽訂的無固定期限勞動合同中雖有“甲方每月支付的工資總額中已包含加班工資，乙方如對工資發(fā)放金額存在異議，可向甲方相關(guān)責任部門書面提出，并由甲方書面簽收，如確屬核算有誤，甲方應(yīng)在下一個工資發(fā)放日予以補發(fā)，若乙方在工資發(fā)放之日起30日內(nèi)未提出異議，則為乙方認同甲方已及時足額支付工資”的約定內(nèi)容，但該約定內(nèi)容與《中華人民共和國勞動合同法》第三十條“用人單位應(yīng)當按照勞動合同約定和國家規(guī)定，向勞動者及時足額支付勞動報酬”、第三十一條“用人單位應(yīng)當嚴格執(zhí)行勞動定額標準，不得強迫或者變相強迫勞動者加班。用人單位安排加班的，應(yīng)當按照國家有關(guān)規(guī)定向勞動者支付加班費”的強制性規(guī)定相抵觸，故該約定內(nèi)容不能作為本案裁判依據(jù)。因此，原告巴東恒興肉類食品有限公司請求不給被告徐某某支付加班工資34641.76元的理由不能成立。原、被告簽訂的勞動合同中并無每天工作時間中須減除1小時就餐時間的約定，加之巴東縣勞動人事爭議仲裁委員會仲裁裁決由原告巴東恒興肉類食品有限公司給被告徐某某支付的加班工資本身就未足額計算，故原告巴東恒興肉類食品有限公司要求給被告徐某某計算加班時間時須每天減除1小時就餐時間的理由亦不能成立。
綜上，依照《中華人民共和國勞動法》第三條第一款、第三十六條、第三十八條、第四十條、第四十三條、第四十四條，《中華人民共和國勞動合同法》第三十條第一款、第三十一條，《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》第二十七條，《全國年節(jié)及紀念日放假辦法》第二條、第六條，《工資支付暫行規(guī)定》第十三條第一款，《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第九條，參照《勞動部關(guān)于印發(fā)關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見的通知》第53條、第54條，《勞動和社會保障部關(guān)于職工全年月平均工作時間和工資折算問題的通知》第一條、第二條，《湖北省人力資源和社會保障廳關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題處理意見》第七條之規(guī)定，判決：由原告巴東恒興肉類食品有限公司給被告徐某某支付加班工資34641.76元。限判決生效后10日內(nèi)付清。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)的，應(yīng)當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條的規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
本判決發(fā)生法律效力后，當事人可在本判決確定的義務(wù)履行期限屆滿之日起二年內(nèi)向法院申請強制執(zhí)行。
案件受理費10元，減半收取5元，由原告巴東恒興肉類食品有限公司負擔。
經(jīng)審理查明，原審認定事實屬實，本院予以確認。

本院認為，《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》規(guī)定：勞動爭議申請仲裁的時效期間為一年。仲裁時效期間從當事人知道或者應(yīng)當知道其權(quán)利被侵害之日起計算。勞動關(guān)系存續(xù)期間因拖欠勞動報酬發(fā)生爭議的，勞動者申請仲裁不受一年的仲裁時效期間的限制。本案中，被上訴人徐某某自2006年7月29日起至2014年10月期間一直在上訴人處從事保安工作，按照調(diào)解仲裁法的規(guī)定，勞動關(guān)系存續(xù)期間因拖欠勞動報酬發(fā)生爭議的，勞動者申請仲裁不受一年的仲裁時效期間的限制，所以，被上訴人徐某某于2014年11月5日申請仲裁，沒有超過法定的仲裁時效期間。上訴人稱被上訴人徐某某申請仲裁超過法定的仲裁時效期間的上訴理由無證據(jù)證實，本院不予支持。上訴人稱原審采信證據(jù)不當，被上訴人原審提交的證據(jù)缺乏真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性的形式要件，不能客觀真實、合法有效地證實上訴人未支付加班工資的事實的上訴理由不能成立。經(jīng)審查，原審根據(jù)被上訴人徐某某提交的證據(jù)，認定其2012年10月29日至2014年10月28日兩整年期間實際出勤728天，除正常工作日全勤上班外，法定節(jié)假日和雙休日共加班228天，其中2012年10月29日至2013年12月31日共計429天期間共出勤427天，法定節(jié)假日加班10天、雙休日加班121天；2014年1月1日至2014年10月28日共計301天期間共出勤301天，法定節(jié)假日11天、雙休日86天均在加班。上訴人巴東恒興肉類食品有限公司雖對被上訴人徐某某提供的考勤表有異議，但未提供相反證據(jù)推翻該部分證據(jù)，按照舉證責任分配原則，應(yīng)由上訴人巴東恒興肉類食品有限公司承擔舉證不能的法律責任。綜上，原判認定事實清楚，適用法律正確，程序合法，上訴人的上訴理由，不能成立，本院不予支持。經(jīng)合議庭評議，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項、第一百七十五條之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費10元，由上訴人巴東恒興肉類食品有限公司承擔。
本判決為終審判決。

審判長　　劉開平 審判員　　覃恩洲 審判員　　韓艷芳

書記員：譚學勝