行為人雖然沒有建筑資質(zhì)，但具有一定的建設(shè)施工的經(jīng)歷和能力，已按承建合同完成了部分工程，主觀上具有履行建設(shè)施工合同的目的，客觀上實(shí)施了履行建設(shè)施工合同的行為，行為人向發(fā)包人主張工程款具有事實(shí)和法律依據(jù)。在案證據(jù)不能證實(shí)行為人主觀上具有非法占有的目的，客觀上實(shí)施了騙取他人財(cái)物的行為，不構(gòu)罪。

（2016）粵刑再10號(hào)

一、潘亞海與“永恒公司”、“南開學(xué)?！钡募m紛

2010年，“河源市永恒置業(yè)發(fā)展有限公司”（下稱“永恒公司”）準(zhǔn)備在河源市高新區(qū)科技八路開發(fā)建設(shè)總戶數(shù)為1463戶的16棟高18-26層的“東江御城”工程。原審被告人潘亞海沒有建筑資質(zhì)，以不具有建筑資質(zhì)、虛構(gòu)注冊(cè)資金1.5億元的“環(huán)球建設(shè)工程集團(tuán)有限公司”（下稱“環(huán)球公司”）的委托代理人及代表的名義，于2010年11月28日與“永恒公司”的法定代表人曹某簽訂了承建“東江御城”的《建設(shè)工程施工合同》及《補(bǔ)充協(xié)議》，約定由“環(huán)球公司”承建“東江御城”工程項(xiàng)目，總建筑面積約30萬(wàn)平方米，工程造價(jià)暫定4.5億元，“環(huán)球公司”必須保證工程所必需的資質(zhì)，且必須墊資施工到正負(fù)0.00層混凝土結(jié)構(gòu)板后，“永恒公司”才支付首批工程進(jìn)度款1500萬(wàn)元。

2010年11月28日，原審被告人潘亞海在沒有建筑資質(zhì)的情況下，以“環(huán)球公司”法定代表人的名義，與“南開學(xué)?！焙炗啞逗釉词薪ㄔO(shè)工程施工（單價(jià)）合同》，承包“南開學(xué)?！备咧胁看髽侵黧w工程，合同標(biāo)的2000萬(wàn)元。

2011年9月30日，由于沒有施工單位資質(zhì)證明，未能辦理工程質(zhì)量、安全監(jiān)督、建設(shè)工程施工許可證等手續(xù)，“東江御城”工程被河源市住房和城鄉(xiāng)規(guī)劃建設(shè)局責(zé)令停工。但原審被告人潘亞海仍然施工至2012年1月。原審被告人潘亞海稱在“東江御城”工程和“南開學(xué)校”工程已投入1600萬(wàn)元人民幣，要求“永恒公司”、“南開學(xué)?！奔安苣嘲凑找患?jí)建筑資質(zhì)企業(yè)結(jié)算工程款20333744.24元，比偵查機(jī)關(guān)委托鑒定的工程造價(jià)高7999042.73元。遭到拒絕后，潘亞海采取雇請(qǐng)保安員霸占“東江御城”工地，唆使工人上訪，給政府施壓等要挾手段，要求給付工程款，如此至2012年3月。

二、潘亞海與分包人的糾紛

原審被告人潘亞海承攬“東江御城”工程后，以“環(huán)球公司”、“環(huán)球建設(shè)工程集團(tuán)有限公司深圳第三分公司”（負(fù)責(zé)人為潘亞海，無(wú)經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所）和虛構(gòu)的“深圳市環(huán)球建筑集團(tuán)”、“環(huán)球建設(shè)集團(tuán)有限公司”、“環(huán)球公司東江御城項(xiàng)目部”以及其本人的名義，將“東江御城”高層建筑工程非法分包給沒有資質(zhì)的人施工，共獲取分包人押金263萬(wàn)元、保證金15萬(wàn)元、“借款”40.5萬(wàn)元、建筑材料款2638407.95元和施工價(jià)款2489626.75元（合計(jì)8313034.7元）。

此外，2011年4月22日，原審被告人潘亞海以其本人的名義，與范某簽訂《施工合同》，將“東江御城”護(hù)坡工程分包給沒有施工資質(zhì)的范某，范某進(jìn)行地下室護(hù)坡混凝土噴射施工；2011年7月20日至12月31日，以其本人的名義，與翁某簽訂《沖孔樁基礎(chǔ)勞務(wù)施工合同》，翁某進(jìn)行孔樁“炮石”施工；2011年8月2日，以“環(huán)球公司東江御城項(xiàng)目部”名義，與“深圳市潤(rùn)成機(jī)電設(shè)備有限公司”簽訂《塔式起重機(jī)租賃合同》。

2011年1月11日，原審被告人潘亞海以“環(huán)球公司”的名義，與雷某簽訂《勞務(wù)分包合同》，將“南開學(xué)校”高中部大樓主體工程分包給沒有資質(zhì)的雷某，雷某及其合作人夏某、易某、張某彬等人交納保證金30萬(wàn)元。

2011年3月3日，原審被告人潘亞海以“南開中學(xué)項(xiàng)目部”的名義，將“南開學(xué)校”水電制作安裝工程分包給鄭某統(tǒng)，與鄭某統(tǒng)簽訂《水電班組制作安裝施工合同》，向鄭某統(tǒng)“借款”20萬(wàn)元。

2011年3月3日，原審被告人潘亞海以虛構(gòu)的“深圳市環(huán)球建筑集團(tuán)”的名義，向呂某購(gòu)買活動(dòng)板房，潘亞海與“惠州市惠城區(qū)瀝林鎮(zhèn)廣源鋼構(gòu)活動(dòng)板房廠”簽訂《廣源活動(dòng)板房銷售合同》，該廠銷售安裝三棟鋼構(gòu)活動(dòng)板房，材料款為202766元，潘亞海只支付10萬(wàn)元。

三、原審被告人潘亞海案發(fā)前的建筑施工經(jīng)歷

2004年至2011年，原審被告人潘亞海先后掛靠湛江市住宅建筑工程公司深圳分公司、茂名市電白建筑工程總公司深圳分公司、茂名市電白建筑工程總公司、深圳市洪濤裝飾工程有限公司、廣東開平建安集團(tuán)有限公司對(duì)外承攬建設(shè)施工工程。

對(duì)于申訴人潘玲的申訴意見和潘亞海辯護(hù)人的辯護(hù)意見、檢察院的出庭檢察意見，綜合評(píng)析如下：

1.本案證據(jù)不能認(rèn)定潘亞海主觀上具有非法占有的目的

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條、第二條、第三條規(guī)定：“承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的，建設(shè)工程施工合同無(wú)效?！薄敖ㄔO(shè)工程施工合同無(wú)效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持?！薄敖ㄔO(shè)工程施工合同無(wú)效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，按照以下情形分別處理：（一）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，發(fā)包人請(qǐng)求承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用的，應(yīng)予支持；（二）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格，承包人請(qǐng)求支付工程價(jià)款的，不予支持”。因此，即使認(rèn)定潘亞海不具備建筑資質(zhì)與“永恒公司”、“南開學(xué)?！焙炗喠私ㄖ┕ず贤贤瑹o(wú)效，但只要其對(duì)建設(shè)工程進(jìn)行施工，工程經(jīng)驗(yàn)收合格，依法有權(quán)獲取相應(yīng)的工程價(jià)款。涉案工程經(jīng)偵查機(jī)關(guān)委托的鑒定機(jī)構(gòu)鑒定，確認(rèn)“東江御城”、“南開學(xué)校”高中部工程已經(jīng)完成了12334701.51元的施工建設(shè)，證人鐘某鵬作證稱潘亞海在“東江御城”工地做了臨時(shí)設(shè)施、地下室土方開挖、邊城支護(hù)、地下室人工挖孔樁等基礎(chǔ)工程?！澳祥_中學(xué)”則平整好并建好活動(dòng)板房。目前沒有證據(jù)證實(shí)潘亞海已經(jīng)實(shí)施的工程驗(yàn)收不合格且經(jīng)修復(fù)后仍不合格，潘亞海向曹某主張工程款的《工程造價(jià)結(jié)算書》中附有在“東江御城”花園和“南開中學(xué)”的各項(xiàng)工程的具體價(jià)款，“永恒公司”和“南開中學(xué)”對(duì)工程款數(shù)額如有異議，可以協(xié)商或通過民事訴訟渠道解決。潘亞海與“永恒公司”、“南開中學(xué)”的糾紛應(yīng)屬民事糾紛范疇。

另根據(jù)辯護(hù)人提供的潘亞海從2004年至2011年多次以“廣東開平建安集團(tuán)有限公司”、“湛江市住宅建筑工程公司深圳分公司”、“茂名市電白建筑工程總公司深圳分公司”、“深圳市洪濤裝飾工程有限公司”等單位名義對(duì)外簽約承攬建設(shè)施工工程，可以證實(shí)潘亞海具有建設(shè)施工的經(jīng)歷和能力。

綜上，潘亞海具有一定的建設(shè)施工的經(jīng)歷和能力，其已按承建合同完成了部分工程，向“永恒公司”和“南開學(xué)?！敝鲝埞こ炭?，具有事實(shí)和法律依據(jù)。即使潘亞海不具備建筑資質(zhì)而簽訂建設(shè)工程合同，要求工程結(jié)算金額偏大，結(jié)算過程中有占據(jù)工地、煽動(dòng)工人上訪等不當(dāng)行為，但不能據(jù)此認(rèn)定潘亞海主觀上具有非法占有工程價(jià)款的目的。

2.本案證據(jù)不能證實(shí)潘亞海非法占有了他人的財(cái)物，潘亞海的行為在客觀方面不符合合同詐騙罪的構(gòu)成要件

（1）潘亞海具有履行“東江御城”和“南開學(xué)?！苯ㄔO(shè)施工合同的行為，其行為不具備合同詐騙“永恒公司”和“南開學(xué)?！钡目陀^要件

根據(jù)“永恒公司”和潘亞海簽訂的合同內(nèi)容看，潘亞海與“永恒公司”簽訂的是承包人墊資承包合同，發(fā)包方“永恒公司”、“南開學(xué)?！辈]有預(yù)付工程價(jià)款，合同約定只有潘亞海施工建設(shè)至合同約定的進(jìn)度后，才會(huì)依約獲得首期工程款。截至案發(fā)時(shí)潘亞海已完成經(jīng)鑒定價(jià)值為12334701.51元的工程項(xiàng)目，眾多分包人也陳述根據(jù)潘亞海的分包，實(shí)際對(duì)“東江御城”工地進(jìn)行了施工，而潘亞海未收到“永恒公司”和“南開學(xué)校”的工程款。

綜上，潘亞海客觀上實(shí)施了履行合同行為，潘亞海向曹某提交《工程造價(jià)結(jié)算書》的行為只是單方主張工程款的協(xié)商行為，其行為不符合合同詐騙“永恒公司”和“南開學(xué)校”的客觀要件。

（2）潘亞海的行為不具備合同詐騙分包人、供應(yīng)商財(cái)物的客觀要件

潘亞海在與“永恒公司”簽訂建設(shè)工程合同后實(shí)際承建“東江御城”的建設(shè)項(xiàng)目。其在此后將“東江御城”部分工程實(shí)際分包給陳某仁、張某彬等人施工建設(shè)，各分包人也確實(shí)入場(chǎng)進(jìn)行施工建設(shè)。因此，潘亞海并沒有虛構(gòu)建設(shè)施工項(xiàng)目騙取保證金、借款，而是建立在有實(shí)際建設(shè)施工項(xiàng)目的基礎(chǔ)上。分包人陳某仁作證稱承建工程一般要交押金，是為了保障合同如期履行。分包人丘某作證稱收到潘亞海先后支付的45萬(wàn)元左右的工程款，徐某、吳某、宋某、范某等分包人作證稱潘亞海有部分支付過工程款，沒有證據(jù)證實(shí)潘亞海將押金、保證金、借款予以轉(zhuǎn)移、揮霍或隱匿。潘亞海向河源華潤(rùn)輝達(dá)混凝土有限公司、林某等供貨單位和個(gè)人賒購(gòu)了混凝土、鋼筋、膠合板等建筑材料，但這些材料確實(shí)與正在施工的建設(shè)工程有關(guān)，沒有證據(jù)證實(shí)潘亞海將上述建筑材料另行轉(zhuǎn)移、隱匿或倒賣。潘亞海雖然拖欠分包人部分施工價(jià)款，但其辯解待收到建設(shè)單位工程款后再支付余額的解釋合理，此做法在建設(shè)工程分包中亦屬常見。根據(jù)偵查機(jī)關(guān)委托的鑒定機(jī)關(guān)鑒定，本案“東江御城”和“南開學(xué)校”高中部已完成部分工程造價(jià)達(dá)12334701.51元，結(jié)合分包人的證言，可以認(rèn)定潘亞海將收取的保證金、借款和賒購(gòu)的建筑材料投入到了建設(shè)工程項(xiàng)目中，這些財(cái)物并未被潘亞海非法占有，且潘亞海已建成的工程造價(jià)經(jīng)鑒定遠(yuǎn)高于其欠分包人和供貨商的價(jià)款。

因此，本案證據(jù)不能證實(shí)潘亞海實(shí)施了非法占有分包人或材料供應(yīng)商財(cái)物的行為，潘亞海的行為不符合合同詐騙分包人、材料供應(yīng)商的客觀要件。

本院認(rèn)為，原審被告人潘亞海雖然沒有建筑資質(zhì)，以“環(huán)球公司”的名義承建了“東江御城”和“南開學(xué)?！苯ㄔO(shè)工程，但潘亞海主觀上具有履行建設(shè)施工合同的目的，客觀上實(shí)施了履行建設(shè)施工合同的行為。在案證據(jù)不能證實(shí)潘亞海主觀上具有非法占有的目的，也不能證實(shí)潘亞?？陀^上實(shí)施了騙取他人財(cái)物的行為。原審被告人潘亞海的申訴意見及其辯護(hù)人的辯護(hù)意見具有事實(shí)和法律依據(jù)，予以采納。原審裁判認(rèn)定潘亞海構(gòu)成合同詐騙罪證據(jù)不足，定罪量刑錯(cuò)誤。

一、撤銷廣東省河源市源城區(qū)人民法院（2012）河城法刑初字第412號(hào)刑事判決、廣東省河源市中級(jí)人民法院（2013）河中法刑二終字第21號(hào)刑事裁定和（2015）河中法審監(jiān)刑再字第3號(hào)刑事裁定。

二、原審被告人潘亞海無(wú)罪。

本判決為終審判決。