時(shí)間：2021-04-01 作者：劉紅新 陳薇薇 來源：檢察日?qǐng)?bào)
對(duì)于已受過一次以上行政處罰的犯罪嫌疑人，其已明知行為的社會(huì)危害性和相關(guān)法律，再次違法則說明其主觀惡性較大，所以刑事立法等多將其視為情節(jié)嚴(yán)重，直接作為犯罪處理。
在肯定部分行政違法行為及已受行政處罰情形進(jìn)入刑法領(lǐng)域的同時(shí)，更要以審慎性為原則，統(tǒng)籌考慮行政立法現(xiàn)實(shí)和刑事法律現(xiàn)實(shí)，確立必要的處理原則。
立法有必要對(duì)普通公眾因難以認(rèn)識(shí)到行為的社會(huì)危害性或者社會(huì)危害性程度的犯罪設(shè)置緩沖區(qū)，將首次行為納入行政處罰應(yīng)是合適的做法（當(dāng)然情節(jié)極其嚴(yán)重的除外）。
2021年修訂的行政處罰法第35條規(guī)定，違法行為構(gòu)成犯罪，且已受罰款或行政拘留的，人民法院在量刑時(shí)應(yīng)予以折抵。囿于法律門類的界限，對(duì)于已受行政處罰的違法行為在受到刑事追究時(shí)如何銜接行政罰和刑罰以及如何把握刑法謙抑性的界限問題，該法沒有進(jìn)一步說明，而是將此問題留予刑事法律。隨著多次違法行為入罪化現(xiàn)象的逐漸增加，特別是多次違法行為中已受行政處罰的情況普遍化，該問題趨于復(fù)雜化，也給實(shí)際辦案工作帶來諸多困惑和爭(zhēng)議。
現(xiàn)行刑法相關(guān)罪名的罪狀中，許多涉及到行政處罰的表述，如何準(zhǔn)確理解和把握具體違法或犯罪行為的定罪和處罰問題，需要認(rèn)真研究先行行政處罰的影響和地位，避免行刑重復(fù)評(píng)價(jià)。
已受行政處罰行為入罪化的立法歸納
刑法及相關(guān)司法解釋中，將行政處罰明確為違法行為入罪化條件的表述共有28處之多。與此同時(shí)，如果篩除涉及量刑情節(jié)的表述，單純從將多次違法行為明文規(guī)定為犯罪的法律條文看，刑法典中只有5處規(guī)定，即盜竊罪、搶奪罪、敲詐勒索罪、擾亂國家機(jī)關(guān)工作秩序罪和聚眾淫亂罪。其余規(guī)定多為關(guān)系量刑檔次。而司法解釋中明文將多次違法行為作為入罪標(biāo)準(zhǔn)的表述也只有9處，分別是非法制造、買賣、運(yùn)輸、郵寄、儲(chǔ)存槍支、彈藥、爆炸物罪，尋釁滋事罪，內(nèi)幕交易罪，泄露內(nèi)幕信息罪，掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，虛假訴訟罪，容留他人吸毒罪，非法提供麻醉藥品、精神藥品罪和受賄罪，從司法實(shí)踐看，相關(guān)多次違法行為受到行政處罰是普遍現(xiàn)象。
對(duì)于因行政違法受到行政處罰的情況，我國刑法給予了多種處理模式，大致考慮的因素包括行為時(shí)間、行為性質(zhì)、是否已處罰等，這些處理模式在嚴(yán)密刑事法網(wǎng)的同時(shí)，也帶來諸如體系內(nèi)部混亂等問題，試作淺析。
（一）已受行政處罰情形作為后續(xù)的定罪情節(jié)。在刑法中，這類現(xiàn)象較為典型。如非法種植毒品原植物罪，刑法第351條規(guī)定，經(jīng)公安機(jī)關(guān)處理后又種植的，應(yīng)追究刑事責(zé)任。又如根據(jù)兩高《關(guān)于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定，二年內(nèi)曾因違反國家規(guī)定，排放、傾倒、處置有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質(zhì)受過兩次以上行政處罰，又實(shí)施前列行為的視為嚴(yán)重污染環(huán)境（即構(gòu)成犯罪）。這種立法例是筆者最為肯定的方法，因?yàn)檫@些犯罪行為一般可能在某個(gè)時(shí)期或某些地區(qū)較為普遍存在，許多群眾并未認(rèn)識(shí)到該行為構(gòu)成犯罪，普法教育任務(wù)較重，“不教而誅，則刑繁而邪不勝”，直接動(dòng)用刑法而不先行進(jìn)行行政處罰或者普法等鋪墊，難以讓罪犯真心悔罪。換個(gè)角度，對(duì)于已受過一次以上行政處罰的犯罪嫌疑人，其已明知行為的社會(huì)危害性和相關(guān)法律，再次違法則說明其主觀惡性較大，所以刑事立法等多將其視為情節(jié)嚴(yán)重，直接作為犯罪處理，此謂“教而不誅，則奸民不懲”。
（二）行政違法行為或者已受行政處罰的情形納入量刑情節(jié)。司法實(shí)踐中，在某行為構(gòu)成犯罪時(shí)，如行為人因同類行為有違法或被行政處罰的前科，通常會(huì)成為采取何種強(qiáng)制措施、是否起訴的考慮因素。進(jìn)入審判階段，則普遍在量刑時(shí)予以體現(xiàn)。在我國，相關(guān)法律規(guī)范性文件中的此類規(guī)定很多，這里不再列舉。這里的納入量刑情節(jié)有別于作為定罪情節(jié)進(jìn)行重新評(píng)價(jià)，或作為后續(xù)行為評(píng)價(jià)的依據(jù)。需要考慮的是，對(duì)于已經(jīng)被行政拘留或者罰款的，在進(jìn)行刑事追究時(shí)，法律規(guī)定折抵刑期或罰金是很明確的，但同時(shí)要考慮折抵與作為量刑情節(jié)之間的關(guān)系。
（三）重新評(píng)價(jià)已受行政處罰的違法行為。司法解釋或者地方法律規(guī)范性文件明確規(guī)定可撤銷行政處罰決定并結(jié)合后續(xù)行為進(jìn)行重新評(píng)價(jià)，進(jìn)而定罪量刑的例子很多。筆者認(rèn)為，此類情形不宜由國家層面進(jìn)行立法規(guī)定，因?yàn)榫唧w犯罪的發(fā)案情況或特定時(shí)期、特定地區(qū)的治安狀態(tài)并不一樣，刑法有其謙抑性要求，“法律不理會(huì)瑣細(xì)之事”，如果僅因?yàn)樯贁?shù)個(gè)案出現(xiàn)被行政處罰后又多次違法的情形，并不會(huì)對(duì)社會(huì)秩序產(chǎn)生大的影響。與其科以刑罰，不如針對(duì)性地采取心理干預(yù)、司法幫扶、資格剝奪等，由司法解釋和地方法律規(guī)范性文件根據(jù)具體情況作出不同規(guī)定，這實(shí)際上是發(fā)揮了刑事政策的作用，更具有靈活性。
已受行政處罰行為入罪的具體把握
對(duì)于行為人有多次違法行為，且部分行為已受行政處罰的情況，在時(shí)效內(nèi)是否可重新納入刑法評(píng)價(jià)的問題，筆者認(rèn)為需結(jié)合全案事實(shí)，準(zhǔn)確評(píng)價(jià)具體行政處罰處理決定，在遵照司法解釋和相關(guān)規(guī)范性文件精神的前提下分類把握。
（一）準(zhǔn)確判定行政處罰決定。首先要判定行政處罰決定是否正確，以罰代刑肯定是不允許的，另外，對(duì)于處罰時(shí)公安機(jī)關(guān)不掌握案件全貌的情況，當(dāng)然也要予以糾正。例如，乙一次盜竊被行政處罰后，二年內(nèi)又連續(xù)進(jìn)行兩次盜竊違法行為，則先前處罰行為并無錯(cuò)誤，對(duì)此有的省高院明確規(guī)定前期行政處罰決定可不撤銷，并可折抵刑期，但應(yīng)納入犯罪評(píng)價(jià)次數(shù)，即行為人構(gòu)成盜竊罪。就本案三次均未處理的行為人而言，其可謂屢教不改，主觀惡性和對(duì)法律的漠視程度更大，應(yīng)納入刑法評(píng)價(jià)。筆者認(rèn)為，這里并不違背禁止重復(fù)評(píng)價(jià)的執(zhí)法司法原則，所謂重復(fù)評(píng)價(jià)是指對(duì)同一違法犯罪行為，在行政處罰或刑事處罰時(shí)重復(fù)作為考量因素。行政處罰評(píng)價(jià)的是違法行為，刑罰評(píng)價(jià)的則是行為人無視原有的行政處罰再次違法表現(xiàn)出來的更強(qiáng)的違法意識(shí)和可譴責(zé)程度。“重復(fù)”不等于“重新”，在行政處罰被撤銷或折抵的情況下，作出的刑事處理是重新評(píng)價(jià)，而不是重復(fù)評(píng)價(jià)。
（二）如何理解與完善行政處罰與刑事處罰的時(shí)效問題。按照行政處罰法的規(guī)定，行政違法的追訴時(shí)效是二年，并且法律有其他規(guī)定的除外。而治安管理處罰法則屬例外情形之一，該法規(guī)定違反治安管理處罰法的追訴時(shí)效是六個(gè)月。該兩部法律雖都規(guī)定違法存在連續(xù)或持續(xù)狀態(tài)的例外，但顯然不能將時(shí)隔幾個(gè)月的兩次違法行為視為連續(xù)狀態(tài)。對(duì)于治安違法行為的處罰，適用治安管理處罰法六個(gè)月時(shí)效。這里就產(chǎn)生一個(gè)引發(fā)質(zhì)疑的問題，即對(duì)于行政法已經(jīng)因時(shí)效問題不予追究的違法行為，可否進(jìn)行刑事法追究？筆者認(rèn)為，行政法不予追究，不等于該違法行為不存在，刑事法的追究是將多次違法行為作為一個(gè)整體的犯罪事實(shí)進(jìn)行評(píng)價(jià)，不應(yīng)受行政法時(shí)效的限制。
依法辦理行政犯罪應(yīng)予解決的幾個(gè)問題
先行行政違法行為，以及已受行政處罰的先行情形，如何被刑法對(duì)待，既是一個(gè)刑事法理論問題，更是一個(gè)亟待解決的實(shí)踐問題。隨著依法治國進(jìn)程的逐步深入，各類行政立法及行政處罰措施將不斷涌現(xiàn)，因此，在肯定部分行政違法行為及已受行政處罰情形進(jìn)入刑法領(lǐng)域的同時(shí)，更要以審慎性為原則，統(tǒng)籌考慮行政立法現(xiàn)實(shí)和刑事法律現(xiàn)實(shí)，確立必要的處理原則，特提出幾點(diǎn)粗淺看法。
（一）平衡行政違法和輕罪之間的關(guān)系。我們目前所看到的法律文書如起訴書、判決書等，在被告人基本情況介紹中，只有行政違法及其受到相應(yīng)處罰的內(nèi)容，而沒有如因犯罪情節(jié)輕微、被害人諒解、未成年等原因不起訴或宣告無罪等記載的表述，也沒有因情節(jié)顯著輕微，不構(gòu)成犯罪的行為人犯罪歷史表述。實(shí)際上，無論從人身危險(xiǎn)性還是社會(huì)危害性看，對(duì)于進(jìn)入起訴、審判環(huán)節(jié)的案件，其嚴(yán)重程度一般重于普通行政違法行為，而且，行政機(jī)關(guān)未必均會(huì)對(duì)此類案件下行處理后作出行政處罰。因此，不考慮被告人或者犯罪嫌疑人曾受刑事下行處理情形，在法律適用上是不公平的，建議在刑事訴訟過程中，有必要將此種情形也納入前科進(jìn)行表述。
（二）公眾知曉度低的行政犯應(yīng)以行政處罰為前置條件。行政犯罪是指侵害或者威脅法益，但沒有明顯違反倫理道德的現(xiàn)代型犯罪。行政犯罪由于與道德倫理關(guān)系不大，需要借助法律條文來識(shí)別，易變性大。筆者認(rèn)為，立法有必要對(duì)普通公眾因難以認(rèn)識(shí)到行為的社會(huì)危害性或者社會(huì)危害性程度的犯罪設(shè)置緩沖區(qū)，將首次行為納入行政處罰應(yīng)是合適的做法（當(dāng)然情節(jié)極其嚴(yán)重的除外），這類罪名多集中在食藥環(huán)犯罪與互聯(lián)網(wǎng)犯罪中，在此不進(jìn)行列舉。另外，如今服務(wù)民營企業(yè)、保護(hù)企業(yè)健康發(fā)展，不因辦案影響企業(yè)正常經(jīng)營已經(jīng)成為中央重大決策和社會(huì)共識(shí)，為此，多地行政機(jī)關(guān)推出了首次輕微違法免罰等溫情行政執(zhí)法措施。對(duì)此，司法機(jī)關(guān)也要有所作為，除在具體辦案中落實(shí)寬緩刑事政策外，更徹底的做法應(yīng)是將企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營中容易觸犯到、但普法工作還沒有到位的、責(zé)任人員沒有充分認(rèn)識(shí)違法犯罪性質(zhì)或社會(huì)危害性的輕罪進(jìn)行梳理，采取類似做法，如檢察機(jī)關(guān)正在試點(diǎn)的涉罪企業(yè)刑事合規(guī)考察制度。
（三）先行行政處罰決定的再審查問題。行政處罰決定進(jìn)入刑事訴訟環(huán)節(jié)，起到了刑事證據(jù)的作用，但須符合刑事證據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)。我國刑事訴訟法規(guī)定，行政機(jī)關(guān)在行政執(zhí)法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)材料，在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用，但沒有明確核實(shí)義務(wù)和核實(shí)程序，也沒有要求對(duì)行政處罰決定進(jìn)行審查。筆者認(rèn)為，行政處罰依據(jù)的是行政程序，其標(biāo)準(zhǔn)可能會(huì)低于刑事標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)，行政處罰權(quán)的設(shè)定令出多門，各地各部門掌握的尺度和合理性也不盡一致。另外，如果被告方對(duì)證據(jù)來源合法性進(jìn)行質(zhì)疑，追訴方也有義務(wù)進(jìn)行解釋和調(diào)查，包括對(duì)用于訴訟的行政執(zhí)法證據(jù)的審查和對(duì)取證程序的審查。因此，為確保辦案質(zhì)量，在刑事訴訟中，有必要對(duì)作為定罪量刑依據(jù)的行政處罰決定進(jìn)行重新審查，個(gè)別情況下，甚至有必要審查行政處罰權(quán)設(shè)定的合理性問題。
（作者單位：浙江省象山縣人民檢察院）
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