上訴人(原審被告)：山東佳士捷電子科技有限公司，住所地山東省臨沂市。
　　法定代表人：趙新華，執(zhí)行董事兼經(jīng)理。
　　上訴人(原審被告)：深圳佳士捷焊接設(shè)備有限公司，住所地廣東省深圳市。
　　法定代表人：侯丕麗，執(zhí)行董事兼總經(jīng)理。
　　上列兩上訴人的共同委托訴訟代理人：馬炳寶，山東銘星律師事務(wù)所律師。
　　被上訴人(原審原告)：深圳市佳士科技股份有限公司，住所地廣東省深圳市。
　　法定代表人：潘磊，董事長兼總經(jīng)理。
　　委托訴訟代理人：林汞勤，上海致格律師事務(wù)所律師。
　　上訴人山東佳士捷電子科技有限公司(以下簡稱山東佳士捷公司)、深圳佳士捷焊接設(shè)備有限公司(以下簡稱深圳佳士捷公司)因與被上訴人深圳市佳士科技股份有限公司(以下簡稱深圳佳士公司)侵害商標(biāo)權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛一案，不服上海市普陀區(qū)人民法院(2017)滬0107民初17907號民事判決，向本院提起上訴。本院立案后，依法組成合議庭公開開庭進(jìn)行了審理。上訴人山東佳士捷公司、深圳佳士捷公司的共同委托訴訟代理人馬炳寶，被上訴人深圳佳士公司的委托訴訟代理人林汞勤到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
　　上訴人山東佳士捷公司、深圳佳士捷公司上訴請求：撤銷一審判決第一、二、三項，改判駁回被上訴人深圳佳士公司的一審訴訟請求，或?qū)⒈景赴l(fā)回重審。事實和理由：一、一審法院認(rèn)定事實不清。1.被上訴人公證購買的涉案電焊機系山東佳士捷公司生產(chǎn)的樣品機，用于展會展示。上訴人山東佳士捷公司成立于2015年6月，上訴人深圳佳士捷公司成立于2016年11月，一審法院在沒有任何證據(jù)情況下認(rèn)定兩上訴人自2015年即開始生產(chǎn)涉案電焊機，顯然與客觀事實不符。2.在一般注意力情況下，被訴“佳士捷”標(biāo)識與被上訴人商標(biāo)存在明顯不同，不會產(chǎn)生混淆。國家工商行政管理總局商標(biāo)局(以下簡稱商標(biāo)局)已經(jīng)對上訴人山東佳士捷公司申請注冊的商標(biāo)予以受理并公示，可見該標(biāo)識與其他注冊商標(biāo)存在區(qū)別；且“佳士捷”標(biāo)識與商標(biāo)并非同音字，在字體、大小、結(jié)構(gòu)、筆畫等方面均存在不同，視覺效果差異較大，以普通消費者的一般注意力，兩者達(dá)不到近似的程度，不會引起混淆。3.被上訴人在一審中并未提供電焊機的生產(chǎn)銷售證據(jù)，一審法院錯誤將被上訴人提供的銷售合同等同于銷售合同，認(rèn)定“佳士寶注冊成功后持續(xù)銷售的這些年，在行業(yè)內(nèi)具備了一定的知名度”屬于嚴(yán)重的認(rèn)定事實不清。二、一審法院適用法律不當(dāng)。1.上海市青浦區(qū)市場監(jiān)督管理局(以下簡稱青浦區(qū)市場監(jiān)管局)出具的《舉報處理結(jié)果告知書》已明確上訴人山東佳士捷公司不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，該上訴人出于對國家機關(guān)公權(quán)力的信任，撤回了對該告知書的行政復(fù)議申請，該告知書已經(jīng)生效。而一審法院刻意回避該證據(jù)，在沒有經(jīng)過法定程序撤銷該告知書的情形下直接在民事訴訟中作出與其完全相反的認(rèn)定，系司法權(quán)對行政權(quán)的干預(yù)，致使當(dāng)事人喪失了行政救濟途徑。2.根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理注冊商標(biāo)、企業(yè)名稱與在先權(quán)利沖突的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》，被訴“佳士捷”標(biāo)識是否侵害了被上訴人注冊商標(biāo)專用權(quán)應(yīng)當(dāng)由行政機關(guān)裁決，而不應(yīng)由法院裁決。且事實上被上訴人已經(jīng)對上訴人山東佳士捷公司申請注冊的商標(biāo)提出異議，行政機關(guān)也已受理，故法院不應(yīng)處理該爭議。3.根據(jù)《中華人民共和國商標(biāo)法》(以下簡稱商標(biāo)法)第六十四條規(guī)定，注冊商標(biāo)專用權(quán)人不能證明此前三年內(nèi)實際使用過該注冊商標(biāo)，也不能證明因侵權(quán)行為受到其他損失的，被控侵權(quán)人不承擔(dān)賠償責(zé)任。被上訴人并未提供其使用商標(biāo)或銷售使用商標(biāo)商品的證據(jù)，一審法院亦未要求被上訴人提供三年內(nèi)使用商標(biāo)的證據(jù)，兩上訴人在一審審理中對此已明確提出抗辯，但一審法院未予處理。4.商標(biāo)是否近似，應(yīng)當(dāng)考慮請求保護的注冊商標(biāo)的顯著性和知名度。被上訴人并未提供證據(jù)證明其商標(biāo)的顯著性和知名度，而一審法院基于被上訴人商標(biāo)曾被評為廣東省著名商標(biāo)等理由當(dāng)然認(rèn)定商標(biāo)具備一定的知名度，系對知名商標(biāo)認(rèn)定的嚴(yán)重不當(dāng)。三、一審法院對自由裁量權(quán)的適用不客觀、不合理、不公正。1.一審判決對于訴訟費的分擔(dān)不符合《訴訟費用交納辦法》的規(guī)定。被上訴人起訴金額為人民幣32萬元(以下幣種均為人民幣)，一審判決支持的金額為11.5萬元，但是訴訟費卻由被上訴人承擔(dān)1,963元，兩上訴人共同負(fù)擔(dān)4,137元，違反了《訴訟費用交納辦法》的規(guī)定及精神。2.在青浦區(qū)市場監(jiān)管局已經(jīng)明確認(rèn)定上訴人山東佳士捷公司不構(gòu)成侵權(quán)的情況下，一審法院仍判決兩上訴人賠償被上訴人10萬元經(jīng)濟損失及1.5萬元合理開支，系對自由裁量權(quán)的嚴(yán)重不當(dāng)使用。涉案電焊機是參加展會的樣品機，并未進(jìn)行市場銷售；被上訴人商標(biāo)并非著名或知名商標(biāo)，被上訴人也未提供使用商標(biāo)商品的銷售情況及市場份額，一審法院判決的賠償數(shù)額明顯過高。綜上，兩上訴人請求本院支持其上訴請求，依法發(fā)回重審或予以改判。
　　被上訴人深圳佳士公司辯稱：1.被上訴人的商標(biāo)最初起源于“佳士”系列商標(biāo)，自2005年即開始使用，其產(chǎn)品占有較大的市場份額，在行業(yè)內(nèi)享有較高的知名度。兩上訴人使用的“佳士捷”標(biāo)識與商標(biāo)的書寫方式明顯相似，極易造成混淆。2.青浦區(qū)市場監(jiān)管局僅基于兩上訴人提供的商標(biāo)注冊受理通知書就誤以為其享有商標(biāo)權(quán)而作出《舉報處理結(jié)果告知書》，被上訴人向該局反映后，其回復(fù)稱需依據(jù)商標(biāo)局是否對該商標(biāo)予以注冊再決定是否作出處罰，現(xiàn)上訴人山東佳士捷公司申請注冊的商標(biāo)已經(jīng)被商標(biāo)局決定不予注冊。3.兩上訴人從2015年開始實施侵權(quán)行為，其宣傳手冊上載明了多種型號和系列的電焊機產(chǎn)品，最小的單價兩三百元，大型的單價幾千元，且其惡意攀附被上訴人商標(biāo)的行為明顯，一審法院綜合考慮兩上訴人的主觀惡意、實際銷售獲利以及給被上訴人造成的損失確定的賠償數(shù)額適當(dāng)。綜上，被上訴人請求駁回兩上訴人的上訴請求，維持原判。
　　深圳佳士公司向一審法院起訴請求：1.判令山東佳士捷公司、深圳佳士捷公司立即停止侵犯深圳佳士公司第XXXXXXX號、第XXXXXXX號注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為；2.判令山東佳士捷公司、深圳佳士捷公司立即停止使用構(gòu)成不正當(dāng)競爭的產(chǎn)品包裝裝潢；3.判令山東佳士捷公司、深圳佳士捷公司連帶賠償深圳佳士公司經(jīng)濟損失30萬元；4.判令山東佳士捷公司、深圳佳士捷公司連帶賠償深圳佳士公司為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支2萬元(包括律師費1.5萬元、公證費4,000元、購買被訴侵權(quán)產(chǎn)品220元，其余為差旅費)；5.訴訟費由山東佳士捷公司、深圳佳士捷公司承擔(dān)。
　　一審審理中，深圳佳士公司明確：就商標(biāo)保護一節(jié)，認(rèn)為山東佳士捷公司、深圳佳士捷公司的“佳士捷”商標(biāo)與深圳佳士公司的“佳士”“佳士寶”商標(biāo)相比屬于在同類商品上使用近似商標(biāo)，要求山東佳士捷公司、深圳佳士捷公司停止生產(chǎn)和銷售侵犯深圳佳士公司第XXXXXXX號、第XXXXXXX號注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品的行為。就不正當(dāng)競爭一節(jié)，深圳佳士公司要求保護的知名商品為“佳士”品牌全系列焊機，深圳佳士公司認(rèn)為該品牌焊機特有的包裝裝潢為：產(chǎn)品在視覺上以橙色為主基調(diào)，配有黑色的搭配，以及外觀設(shè)計專利評價報告第四頁第二行“本專利產(chǎn)品有提手”開始至該段結(jié)束所載明的內(nèi)容。深圳佳士公司陳述其自2009年開始在“佳士”品牌全系列焊機上使用上述特有包裝裝潢，被訴“佳士捷”侵權(quán)產(chǎn)品在下列設(shè)計上與深圳佳士公司“佳士”焊機構(gòu)成混淆：1.橙色為主基調(diào)的產(chǎn)品外觀；2.兩側(cè)的散熱柵格；3.背后的風(fēng)扇設(shè)計；4.外觀正面機體下方的兩個固定螺母(即專利評價報告上主視圖上的兩個檸檬黃色螺母)；5.右上方控制螺旋的設(shè)計；6.侵權(quán)產(chǎn)品在側(cè)面書寫“佳士捷”三字的書寫方法和表現(xiàn)形式。
　　一審審理中經(jīng)一審法院釋明，通過三次證據(jù)交換、一次合議庭審理，深圳佳士公司明確就其涉案商標(biāo)知名度，其使用涉案商標(biāo)的證據(jù)包括焊機實物，相關(guān)商品的銷售時間、區(qū)域、銷售對象，其投入的廣告宣傳，其商品構(gòu)成知名商品特有包裝裝潢以及長期大量在不同型號焊機上使用該包裝裝潢，山東佳士捷公司、深圳佳士捷公司的商標(biāo)侵權(quán)行為及不正當(dāng)競爭行為等方面在內(nèi)的全案證據(jù)舉證完畢，但說明因深圳佳士公司商品的銷售時間、銷售區(qū)域、銷售對象的相關(guān)證據(jù)數(shù)量龐大，故選取每年度部分經(jīng)某合同提供。山東佳士捷公司、深圳佳士捷公司亦表示全案反駁證據(jù)舉證完畢。
　　一審法院認(rèn)定事實：
　　一、深圳佳士公司及山東佳士捷公司、深圳佳士捷公司的工商注冊情況
　　深圳佳士公司于2005年9月12日登記成立，是一家上市公司，其經(jīng)營范圍包括焊割設(shè)備及配件等的生產(chǎn)、加工和銷售。
　　山東佳士捷公司成立于2015年6月15日，其經(jīng)營范圍包括電焊機的研發(fā)、生產(chǎn)加工和銷售，法定代表人趙新華。
　　深圳佳士捷公司成立于2016年11月18日，為自然人獨資企業(yè)，經(jīng)營范圍包括銷售焊接設(shè)備等，法定代表人侯丕麗。
　　山東佳士捷公司、深圳佳士捷公司系關(guān)聯(lián)公司。深圳佳士捷公司的法定代表人侯丕麗為山東佳士捷公司的監(jiān)事。山東佳士捷公司持有90%股權(quán)的股東侯猶寧為深圳佳士捷公司法定代表人侯丕麗的父親。
　　二、深圳佳士公司的注冊商標(biāo)及外觀設(shè)計專利情況
　　深圳佳士公司歷年來在電焊設(shè)備相同類別成功申請注冊和提起申請注冊諸多商標(biāo)，包括單獨圖形的商標(biāo)、圖形加“JASIC(字母的不同變體圖形)”組合商標(biāo)、“JASIC(字母的不同變體圖形)”商標(biāo)、“JASIC(字母的不同變體圖形)佳士”組合商標(biāo)、“佳士”商標(biāo)等。
　　本案中，深圳佳士公司要求保護的兩個注冊商標(biāo)為：第XXXXXXX號商標(biāo)和第XXXXXXX號商標(biāo)，注冊有效期均為2011年4月21日至2021年4月20日，核定使用商品均為第9類：電弧切削裝置；電弧切割設(shè)備；電弧焊接設(shè)備；電焊電極；電焊設(shè)備;電焊接器具；電焊烙鐵。其中，第XXXXXXX號商標(biāo)曾被廣東省著名商標(biāo)評審委員會評為“2016年度廣東省著名商標(biāo)”。
　　與深圳佳士公司在本案中提供的證據(jù)具有一定關(guān)聯(lián)度的注冊商標(biāo)主要包括：1.第XXXXXXX號注冊商標(biāo)(第9類：電焊設(shè)備、電弧切割設(shè)備、電弧焊接設(shè)備、電火花弧焊設(shè)備；2005年10月7日獲準(zhǔn)注冊)。2010年12月，第XXXXXXX號商標(biāo)曾獲廣東省工商行政管理局頒發(fā)的《廣東省著名商標(biāo)證書》。2014年4月，第XXXXXXX號商標(biāo)獲得廣東省著名商標(biāo)評審委員會頒發(fā)的《廣東省著名商標(biāo)證書》。2.第XXXXXXX號注冊商標(biāo)(第7類：電焊槍、氣動焊接設(shè)備、氣動焊接器具、氣動焊接烙鐵;注冊有效期自2011年4月14日至2021年4月13日)。3.第XXXXXXXX號注冊商標(biāo)，第7類：電焊機、氣動焊接烙鐵、焊接機用點擊；電焊設(shè)備；電弧切割設(shè)備等(略)，注冊有效期自2011年4月14日至2021年4月13日。
　　另，深圳佳士公司于2013年7月25日申請注冊第XXXXXXXX號商標(biāo)(第7類，電焊機，電焊設(shè)備等)。
　　2009年9月，在第三屆全國職工技能大賽“大慶石油杯”焊工決賽中，深圳佳士公司的WS-400(J08)焊機被定為比賽指定焊機。深圳佳士公司的“JASIC佳士”牌逆變焊割設(shè)備系列曾在2010年4月獲得中國質(zhì)量品牌評測中心、中國社會調(diào)查所廣東分所頒發(fā)的“廣東省著名品牌”榮譽證書以及中國消費者保護基金會頒發(fā)的“消費者放心信譽品牌”。2010年1月，全國高科技質(zhì)量監(jiān)督促進(jìn)工作廣東委員會頒發(fā)給深圳佳士公司“佳士”牌逆變焊割設(shè)備、數(shù)字化逆變焊割設(shè)備系列為“廣東省名優(yōu)產(chǎn)品”。2010年2月，中國管理科學(xué)研究院等單位聯(lián)合頒發(fā)給深圳佳士公司“佳士”逆變機系列產(chǎn)品為“第七屆中國焊接行業(yè)用戶滿意(喜愛)十佳品牌”。此外，深圳佳士公司也曾獲諸多榮譽稱號，如2010年2月被評為“中國焊接行業(yè)最具成長性企業(yè)”，2010年12月被中國工業(yè)報社評為“2010金屬切割及焊接設(shè)備制造行業(yè)排頭兵企業(yè)”。
　　深圳佳士公司持有《外觀設(shè)計專利證書》，申請日2014年1月16日、授權(quán)公告日2014年4月23日，使用外觀設(shè)計的產(chǎn)品名稱為：電焊機(Z104)，設(shè)計要點為產(chǎn)品的形狀，最能表明設(shè)計要點的圖片為立體圖，證書附主視圖、俯視圖、后視圖、仰視圖、左視圖、右視圖和立體圖。根據(jù)中華人民共和國國家知識產(chǎn)權(quán)局就深圳佳士公司上述外觀設(shè)計出具的《外觀設(shè)計專利權(quán)評價報告》記載：請求日為2016年4月21日，本專利未請求保護色彩，基于本專利的設(shè)計特征，在與本專利相同或近似種類產(chǎn)品中經(jīng)過檢索得到反映本外觀設(shè)計部分設(shè)計特征或者有關(guān)的現(xiàn)有設(shè)計文件若干，其中對比設(shè)計1的產(chǎn)品名稱為“逆變電焊機(MMA/ZX7)”，與本專利用途相同，屬于同類產(chǎn)品，其授權(quán)公告日2013年4月3日，早于本專利申請日2014年1月16日，將對比設(shè)計1與本案專利進(jìn)行對比,有4方面的共同點，5方面的不同點。從上述《外觀設(shè)計專利權(quán)評價報告》圖片可見，深圳佳士公司電焊機(Z104)的產(chǎn)品外觀主體為橙色與黑色，對比設(shè)計逆變電焊機(MMA/ZX7)(標(biāo)注“Juba”注冊商標(biāo))的產(chǎn)品外觀主體亦為橙色與黑色。該《外觀設(shè)計專利權(quán)評價報告》另記載一個申請日為2012年12月10日的電焊機外觀設(shè)計專利也為橙色與黑色。
　　三、深圳佳士公司產(chǎn)品的銷售及商標(biāo)的宣傳、使用情況
　　深圳佳士公司提供了2011-2017年度分布于全國各地的《經(jīng)某商基本合同》原件若干，合同標(biāo)注經(jīng)某所屬區(qū)域和合同有效期，并載明注冊商標(biāo)為“JASIC-佳士”牌，合同的附件《合同格式》及《產(chǎn)品機型及分類說明》中有“佳士寶”系列產(chǎn)品，2015年起的《經(jīng)某商基本合同》正文中同時標(biāo)注了“佳士寶”系列。從歷年《經(jīng)某商基本合同》可見，深圳佳士公司2011年起就在山東地區(qū)、2012年起就在山東佳士捷公司所在的山東臨沂地區(qū)銷售前述品牌和系列的產(chǎn)品。
　　多年來，深圳佳士公司參加中國機械工業(yè)協(xié)會舉辦的埃森焊接與切割展覽會，持有展位合同及付款發(fā)票。深圳佳士公司曾在2009年第2期《中國焊接》雜志上宣傳“逆變焊機”，標(biāo)注商標(biāo)；在2010年第5期《焊接技術(shù)》雜志上宣傳“佳士逆變焊機”；在2011年第6期《電焊機》雜志上宣傳其企業(yè)；在第25屆中國焊接博覽會刊上宣傳“佳士逆變焊機”，標(biāo)注商標(biāo)。2016年，深圳佳士公司與中國焊接資訊網(wǎng)簽訂《宣傳推廣服務(wù)合同》，宣傳其商標(biāo)。深圳佳士公司在各地經(jīng)某門店懸掛“佳士焊機”招牌，并在日用品、禮品、宣傳手冊上標(biāo)注商標(biāo)。
　　四、山東佳士捷公司、深圳佳士捷公司的注冊商標(biāo)及外觀設(shè)計專利情況
　　2016年6月7日，山東佳士捷公司提出申請注冊商標(biāo)(第7類0751，氣動焊接設(shè)備、電弧焊接設(shè)備、電焊接設(shè)備，電焊機等)，后因深圳佳士公司提出商標(biāo)異議申請，現(xiàn)該商標(biāo)尚未被核準(zhǔn)注冊。
　　山東佳士捷公司的法定代表人趙新華持有《外觀設(shè)計專利證書》，申請日2017年8月15日、授權(quán)公告日2018年1月5日，使用外觀設(shè)計的產(chǎn)品名稱為：電焊機，設(shè)計要點為產(chǎn)品的形狀、圖案和色彩，要求保護顏色，最能表明設(shè)計要點的圖片為立體圖，證書附主視圖、俯視圖、后視圖、仰視圖、左視圖、右視圖和立體圖，圖中可見產(chǎn)品外觀主體為橙色與黑色，機身側(cè)身標(biāo)注“JIASHIJIE逆變直流佳士捷”字樣以及深圳佳士捷公司的全稱。
　　除深圳佳士公司提供的山東佳士捷公司、深圳佳士捷公司2017年參展第三十一屆中國焊接博覽會相關(guān)證據(jù)外，山東佳士捷公司、深圳佳士捷公司未就產(chǎn)品或商標(biāo)的宣傳提供證據(jù)。
　　山東佳士捷公司一審審理中原陳述2015年左右就開始生產(chǎn)第三十一屆中國焊接博覽會宣傳手冊上的相關(guān)產(chǎn)品，深圳佳士捷公司也生產(chǎn)部分產(chǎn)品，在一審法院要求山東佳士捷公司、深圳佳士捷公司提供銷售賬目之后，山東佳士捷公司、深圳佳士捷公司改稱僅在參展前生產(chǎn)一些樣品看看市場認(rèn)可度，故沒有銷售賬薄記錄。
　　五、被訴侵權(quán)產(chǎn)品與深圳佳士公司商標(biāo)標(biāo)識及產(chǎn)品實物的比對情況
　　上海市東方公證處(2017)滬東證經(jīng)字第6921號公證書記載：2017年3月31日，深圳佳士公司的委托代理人和公證人員至位于上海市盈港東路國家會展中心(上海)舉辦的第三十一屆中國國際五金博覽會、第三十一屆中國焊接博覽會，在4B015展臺(標(biāo)注“深圳佳士捷焊接設(shè)備有限公司”)處購買一臺有“佳士捷”字樣的設(shè)備，取得一份宣傳資料及一張名片。經(jīng)在現(xiàn)場拍攝17張照片后，公證員將上述設(shè)備、宣傳資料、名片封存。深圳佳士公司為辦理上述公證，支付公證費4,000元。
　　深圳佳士公司在展會發(fā)現(xiàn)“佳士捷”被訴侵權(quán)產(chǎn)品后，于2017年4月1日向青浦區(qū)市場監(jiān)管局舉報。同年8月24日，該局出具《舉報處理結(jié)果告知書》，主要內(nèi)容為：2017年4月1日下午到展臺，認(rèn)為深圳佳士捷公司展出的“佳士捷”焊機涉嫌侵犯深圳佳士公司的“佳士寶”注冊商標(biāo)專用權(quán)，故勸其下架，作進(jìn)一步調(diào)查處理。鑒于深圳佳士捷公司已經(jīng)撤展，后又提供山東佳士捷公司的《商標(biāo)注冊申請受理通知書》，故認(rèn)為山東佳士捷公司不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。
　　本案一審審理中，經(jīng)當(dāng)事人確認(rèn)公證處封存完好，深圳佳士公司代理人當(dāng)庭打開公證處封存紙盒，拆封后所見如下：
　　1.內(nèi)有電焊機一臺，無外包裝、產(chǎn)品說明書或合格證；
　　2.焊機產(chǎn)品外觀主體為橙色與黑色，機身兩側(cè)標(biāo)注“JIASHIJIE逆變直流佳士捷”字樣以及深圳佳士捷公司的全稱，機身前部標(biāo)注型號“ZX7-200D”。其中，“佳士捷”三字醒目，比其他字樣均大，且并非山東佳士捷公司提出申請注冊的商標(biāo)三字橫向水平方向同樣大小排列樣式，而是“佳”字最大，“士捷”兩字較小，三字呈向上傾斜排列；
　　3.宣傳手冊封面寫有“JIASHIJIE逆變焊機佳士捷”字樣以及深圳佳士捷公司的全稱；手冊內(nèi)容包括：深圳佳士捷公司是專業(yè)研究設(shè)計制造銷售焊機的骨干企業(yè)、山東佳士捷公司的企業(yè)介紹、多款以橙色為主色調(diào)的焊機機型介紹(包括ZX7-200D);
　　4.名片：姓名劉建鋒，銷售經(jīng)理，有焊機圖片、標(biāo)注深圳佳士捷公司為監(jiān)制、山東佳士捷公司為生產(chǎn)商，并標(biāo)注聯(lián)系方式，名片背面有各種型號焊機的圖片。
　　深圳佳士公司為公證購買上述電焊機花費220元，深圳佳士捷公司的高著伍手寫了收據(jù)并出具了名片，該名片與劉建鋒的名片為同一樣式。
　　一審審理中，深圳佳士公司提供了其生產(chǎn)的焊機實物一個，并表示就涉案主張保護的和兩個商標(biāo)所使用的實物只能提供這一個。經(jīng)當(dāng)事人當(dāng)庭查看如下：
　　1.該焊機外包裝紙盒正面和側(cè)面均使用商標(biāo)，沒有標(biāo)R，沒有本案要求保護的或商標(biāo)，紙盒正面有“逆變焊機”字樣，側(cè)面有深圳佳士公司企業(yè)名稱和地址、網(wǎng)站。
　　2.紙盒內(nèi)有焊機一臺、產(chǎn)品合格證及用戶手冊一套、零配件一套。焊機主體為橙色與黑色，焊機上同時使用了兩個商標(biāo)，一個是商標(biāo)，另一個為本案要求保護的商標(biāo)，沒有標(biāo)R，產(chǎn)品側(cè)身名牌處生產(chǎn)商標(biāo)注深圳佳士公司名稱；用戶手冊上使用商標(biāo)，沒有標(biāo)R;產(chǎn)品合格證上沒有標(biāo)注商標(biāo)。
　　山東佳士捷公司、深圳佳士捷公司認(rèn)為：深圳佳士公司提供的焊機實物與山東佳士捷公司、深圳佳士捷公司被訴侵權(quán)產(chǎn)品的外觀不同。包括：1.前面板、零部件手柄、旋鈕、開關(guān)均不同；2.商標(biāo)印刷、字體、展示大小不一致；3.被訴侵權(quán)產(chǎn)品在商標(biāo)一旁標(biāo)明經(jīng)某商深圳佳士捷公司的名稱，深圳佳士公司的產(chǎn)品僅在名牌上寫有深圳佳士公司的名稱；4.山東佳士捷公司在申請注冊商標(biāo)時商標(biāo)注冊代理公司建議使用正規(guī)的字體，一旦變形有可能被駁回，實際使用中有一定變化。綜上，兩款焊機不易造成混淆，不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)和不正當(dāng)競爭行為。
　　就深圳佳士公司的兩部分訴由，一審法院綜合當(dāng)事人的陳述、舉證及相關(guān)法律規(guī)定評判如下：
　　首先，關(guān)于商標(biāo)侵權(quán)訴由。
　　一審法院認(rèn)為：注冊商標(biāo)專用權(quán)依法受保護，未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)，或者在類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)，均屬侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為，銷售侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品的，亦屬商標(biāo)侵權(quán)行為。
　　本案深圳佳士公司主張保護的和商標(biāo)均為注冊商標(biāo)，已被核準(zhǔn)注冊多年，深圳佳士公司依法對涉案兩商標(biāo)享有注冊商標(biāo)專用權(quán)，山東佳士捷公司、深圳佳士捷公司生產(chǎn)、銷售的被訴侵權(quán)產(chǎn)品上使用的“佳士捷”為2016年申請注冊處于異議審查期的商標(biāo)，尚未取得注冊商標(biāo)專用權(quán)。深圳佳士公司的涉案商標(biāo)、被訴侵權(quán)標(biāo)識使用的商品，無論為第7類還是第9類，無非是不同年度商品和服務(wù)分類表變動的原因，實屬同類商品。
　　深圳佳士公司主張山東佳士捷公司、深圳佳士捷公司在被訴侵權(quán)產(chǎn)品上使用了與深圳佳士公司注冊商標(biāo)近似的商標(biāo)。商標(biāo)近似是指被訴侵權(quán)的商標(biāo)與已注冊商標(biāo)相比，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構(gòu)圖及顏色，或者各要素組合后的整體結(jié)構(gòu)相似，易使相關(guān)公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認(rèn)或者認(rèn)為其來源與注冊商標(biāo)的商品有特定聯(lián)系。
　　雖然山東佳士捷公司、深圳佳士捷公司辯稱企業(yè)名稱中包含“佳士捷”三字，但其生產(chǎn)、銷售的焊機，在產(chǎn)品機身部位及宣傳手冊上突出使用了“佳士捷”標(biāo)識，該使用方式構(gòu)成商標(biāo)性使用，而非對企業(yè)名稱或字號的使用，一旁較小字體的深圳佳士捷公司全稱，才是對企業(yè)名稱的使用。
　　商標(biāo)是否構(gòu)成相同或近似的比對原則，依法應(yīng)當(dāng)以相關(guān)公眾的一般注意力為標(biāo)準(zhǔn)，在比對對象隔離的狀態(tài)下分別進(jìn)行，尤其在判斷商標(biāo)是否近似時應(yīng)當(dāng)考慮請求保護的注冊商標(biāo)的顯著性和知名度。
　　本案被訴侵權(quán)產(chǎn)品上的“佳士捷”標(biāo)識與深圳佳士公司請求保護的第XXXXXXX號注冊商標(biāo)相比，一個為兩字的商標(biāo)，一個為三字的商標(biāo)，雖然包含相同的兩字，但在字形及排列方式上，均有較大差異。綜合考慮深圳佳士公司另有第XXXXXXXX號注冊商標(biāo)，以及深圳佳士公司提供比對的焊機實物上并未標(biāo)注商標(biāo)，故一審法院認(rèn)定被訴侵權(quán)產(chǎn)品上的“佳士捷”標(biāo)識尚不足以構(gòu)成與深圳佳士公司第XXXXXXX號商標(biāo)的近似。
　　就本案被訴侵權(quán)產(chǎn)品上的“佳士捷”標(biāo)識與深圳佳士公司請求保護的第XXXXXXX號注冊商標(biāo)的比對，一審法院根據(jù)商標(biāo)比對的法定原則及注冊商標(biāo)保護的立法理念分析如下：
　　一、關(guān)于深圳佳士公司請求保護商標(biāo)的來源及知名度
　　深圳佳士公司商標(biāo)最初來源于其2005年被核準(zhǔn)注冊的第XXXXXXX號商標(biāo)焊機產(chǎn)品中的“佳士寶”系列，深圳佳士公司的“JASIC-佳士”全系列焊機在全國范圍宣傳和銷售多年，第XXXXXXX號商標(biāo)曾在2010年和2014年兩次被商標(biāo)管理部門評為廣東省著名商標(biāo)，2011年深圳佳士公司將“佳士寶”系列名稱申請商標(biāo)注冊獲得核準(zhǔn)，故深圳佳士公司的第XXXXXXX號注冊商標(biāo)延續(xù)了其第XXXXXXX號注冊商標(biāo)一貫積累的聲譽和影響力，又歷經(jīng)成功注冊后持續(xù)銷售的這些年，在行業(yè)內(nèi)具備了一定的知名度。
　　二、誠信原則在商標(biāo)比對中的援引適用
　　申請注冊和使用商標(biāo)，依法應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則。誠信經(jīng)營的企業(yè)為樹立、弘揚自主品牌，通常選擇與同業(yè)競爭者截然不同的商標(biāo)標(biāo)識及產(chǎn)品形象，注意合理避讓以區(qū)分其他同類產(chǎn)品，而非有意貼近他人在先注冊商標(biāo)及同業(yè)競爭產(chǎn)品，讓市場做出公平選擇。被訴侵權(quán)產(chǎn)品上的“佳士捷”標(biāo)識并非山東佳士捷公司申請注冊的樣式，其使用方式與深圳佳士公司涉案第XXXXXXX號商標(biāo)相比，均為三字的商標(biāo)，字體雖有不同，但包含相同兩字且均為“佳”字較大、另兩字較小，字體排列方式均為從左至右橫向向上傾斜，近似度較高，在兩商標(biāo)隔離比對、施以一般注意力的情況下，容易導(dǎo)致混淆。山東佳士捷公司、深圳佳士捷公司雖抗辯被訴侵權(quán)產(chǎn)品機身同時標(biāo)注了深圳佳士捷公司的全稱，但產(chǎn)品實為山東佳士捷公司生產(chǎn)，卻標(biāo)注與深圳佳士公司企業(yè)名稱中包含相同的“深圳”和“佳士”四字，加深了相關(guān)公眾的混淆可能，與一般產(chǎn)品標(biāo)注生產(chǎn)商的習(xí)慣不同，標(biāo)注銷售商名稱且銷售商在選擇注冊時與深圳佳士公司住所地在同一城市，存在有意貼近的主觀意圖，且被訴侵權(quán)產(chǎn)品在參加全國展會中不是生產(chǎn)商山東佳士捷公司參展或生產(chǎn)商與銷售商深圳佳士捷公司共同參展，而是高掛與深圳佳士公司企業(yè)名稱相仿的深圳佳士捷公司招牌參展，故被訴侵權(quán)產(chǎn)品的商標(biāo)標(biāo)注方式及商品整體標(biāo)注方式容易導(dǎo)致公眾混淆，至少引人聯(lián)想該產(chǎn)品與深圳佳士公司有特定聯(lián)系。
　　三、全案綜合判斷山東佳士捷公司、深圳佳士捷公司是否存在惡意攀附
　　綜合全案事實，深圳佳士公司為成立已久的上市公司，工商登記于廣東省深圳市，歷年來注冊一系列商標(biāo)并持續(xù)銷售和宣傳，在行業(yè)內(nèi)獲得了較多榮譽，2011年起就在山東地區(qū)、2012年起就在山東佳士捷公司所在的山東臨沂地區(qū)銷售焊機產(chǎn)品，山東佳士捷公司、深圳佳士捷公司作為深圳佳士公司的同業(yè)競爭企業(yè)，系成立不久的較小規(guī)模的關(guān)聯(lián)公司，一個工商登記地與深圳佳士公司相同，一個工商登記地在深圳佳士公司長期開展銷售業(yè)務(wù)的山東地區(qū)，未有證據(jù)證明其在行業(yè)內(nèi)的影響力，山東佳士捷公司、深圳佳士捷公司工商登記的企業(yè)名稱與深圳佳士公司名稱包含相同的“佳士”二字，“佳士”二字本身沒有特定含義，深圳佳士公司在名稱中對“佳士”二字雖不能獨占使用，但長期使用在先，山東佳士捷公司、深圳佳士捷公司使用在后，十分巧合。深圳佳士公司的“佳士寶”系列焊機在全國銷售多年，原為深圳佳士公司較早注冊商標(biāo)焊機產(chǎn)品所屬的一個系列，后“佳士寶”三字注冊為商標(biāo)也有較長時間，山東佳士捷公司的“佳士捷”商標(biāo)申請在后，在相同的商品上使用，十分巧合。被訴侵權(quán)產(chǎn)品不規(guī)范使用申請商標(biāo)的樣式，與深圳佳士公司商標(biāo)的字體排列相似，亦十分巧合，且山東佳士捷公司、深圳佳士捷公司有“如使用變形字形可能導(dǎo)致商標(biāo)申請被駁回”的心理預(yù)期，在商標(biāo)尚處異議期未獲核準(zhǔn)注冊的情況下，其使用行為難謂善意。在主流購物網(wǎng)站上搜索焊機產(chǎn)品，可見市場上同類產(chǎn)品機身主體有藍(lán)色、綠色和橙色等，與山東佳士捷公司、深圳佳士捷公司相比，深圳佳士公司長期在焊機產(chǎn)品上使用橙色為主體、配有黑色的方式在先，被訴侵權(quán)焊機產(chǎn)品使用的顏色色號、飽和度與之完全相同，也是十分巧合。
　　深圳佳士公司雖然可能并不具備在企業(yè)名稱及商標(biāo)中排他使用“佳士”二字的權(quán)利，但綜合被訴侵權(quán)產(chǎn)品體現(xiàn)的諸多“巧合”，可以判斷其“佳士捷”三字標(biāo)注的方式足以構(gòu)成對深圳佳士公司商標(biāo)的混淆和攀附的意圖及結(jié)果，故山東佳士捷公司、深圳佳士捷公司生產(chǎn)、銷售的被訴“佳士捷”系列產(chǎn)品侵犯了深圳佳士公司的注冊商標(biāo)專用權(quán)，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止侵權(quán)、賠償損失的民事責(zé)任。
　　有關(guān)山東佳士捷公司、深圳佳士捷公司提出的其他包含“佳士”二字的商標(biāo)，由于商標(biāo)侵權(quán)案件采取一案一查明、一比對，其他商標(biāo)何時申請注冊、是否已被核準(zhǔn)注冊、注冊時間先后、是否實際使用、如何使用于產(chǎn)品或宣傳、產(chǎn)品外觀如何、生產(chǎn)商名稱與本案深圳佳士公司是否有“巧合”之處各不相同，是否侵權(quán)不是本案需要查明認(rèn)定的事實，何況規(guī)范使用的注冊商標(biāo)之間的糾紛依法應(yīng)當(dāng)向有關(guān)行政主管機關(guān)申請解決，也不是法院受理民事案件的范圍，故山東佳士捷公司、深圳佳士捷公司援引其他商標(biāo)作為自身行為不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的抗辯不能成立。
　　其次，關(guān)于不正當(dāng)競爭訴由。
　　一審法院認(rèn)為：深圳佳士公司購買被訴侵權(quán)產(chǎn)品的取證時間在2017年3月，起訴時間在2017年7月，故一審訴訟中深圳佳士公司表示引用原《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第五條第二項作為山東佳士捷公司、深圳佳士捷公司構(gòu)成反不正當(dāng)競爭行為的法律依據(jù)能夠成立。根據(jù)該條款規(guī)定，擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認(rèn)是該知名商品的，構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。深圳佳士公司根據(jù)該條款的內(nèi)容，在一審訴訟中明確了其要求保護的知名商品以及該知名商品特有的包裝裝潢。依據(jù)民事證據(jù)“誰主張、誰舉證”的原則，深圳佳士公司應(yīng)當(dāng)舉證證明同時滿足以下三個方面：一、“佳士”品牌全系列焊機為知名商品；二、“佳士”品牌焊機的包裝裝潢為深圳佳士公司特有；三、山東佳士捷公司、深圳佳士捷公司擅自使用相同或近似的包裝裝潢并足以導(dǎo)致購買者誤認(rèn)。
　　一審法院著重分析一下第二個方面。深圳佳士公司以其Z104型號電焊機的《外觀設(shè)計專利證書》及《專利評價報告》為基礎(chǔ)證據(jù)要求保護其“佳士”品牌全系列焊機的包裝、裝潢，欲以此證明“佳士”品牌焊機包裝裝潢的特有性。產(chǎn)品的外觀設(shè)計與包裝裝潢不是同一概念，就本案系爭焊機產(chǎn)品而言，深圳佳士公司在一審審理中明確要求保護的第一部分即按鈕、螺母、風(fēng)扇罩、散熱格柵等內(nèi)容屬于工業(yè)設(shè)計，也是產(chǎn)品本身的組成部分，任何一款焊機產(chǎn)品均需包含這些設(shè)計以滿足使用功能。深圳佳士公司、山東佳士捷公司、深圳佳士捷公司及相應(yīng)《外觀設(shè)計專利證書》和《專利評價報告》反映出的其他企業(yè)同類設(shè)計都是大同小異。如果深圳佳士公司對山東佳士捷公司、深圳佳士捷公司或任何其他企業(yè)生產(chǎn)、銷售產(chǎn)品的外觀設(shè)計存有異議，應(yīng)當(dāng)通過專利糾紛解決，不能等同于就包裝、裝潢提起的不正當(dāng)競爭之訴。焊機產(chǎn)品的包裝為外部的紙盒，從深圳佳士公司在一審審理中提供比對的產(chǎn)品包裝盒來看，并無特別之處，深圳佳士公司在展會上公證購買的被訴侵權(quán)焊機不帶包裝盒，對山東佳士捷公司、深圳佳士捷公司在一審審理中提供的包裝盒照片真實性也不予認(rèn)可，故本案不涉及外包裝比對。如果把深圳佳士公司要求保護的第二部分即其獨有的箱體顏色理解為產(chǎn)品的裝潢，根據(jù)相關(guān)司法解釋，具有區(qū)別商品來源的顯著特征的商品裝潢才構(gòu)成《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第五條第二項規(guī)定的“特有裝潢”。因深圳佳士公司的《外觀設(shè)計專利證書》未主張保護顏色，其《專利評價報告》可以反映在深圳佳士公司申請之前已有其他專利焊機產(chǎn)品使用該顏色，深圳佳士公司的其他證據(jù)也無法共同印證橙色主體、黑色搭配為其在行業(yè)內(nèi)特有的產(chǎn)品裝潢并足以區(qū)分商品來源，或能獨占排他使用。
　　基于深圳佳士公司的保護要求及其舉證不符合相關(guān)法律規(guī)定的必備要件，故對深圳佳士公司就包裝裝潢提出的不正當(dāng)競爭主張，一審法院不予支持。
　　第三，關(guān)于商標(biāo)侵權(quán)賠償數(shù)額。
　　因深圳佳士公司未能舉證證明因涉案侵權(quán)行為所受的損失或山東佳士捷公司、深圳佳士捷公司因侵權(quán)行為所獲得的利益，山東佳士捷公司、深圳佳士捷公司也拒不提供其生產(chǎn)、銷售數(shù)據(jù)及相關(guān)賬冊，一審法院綜合考慮深圳佳士公司“佳士寶”焊機的持續(xù)銷售時間、第XXXXXXX號商標(biāo)被核準(zhǔn)注冊的時間、該商標(biāo)的知名程度、市場占有份額、深圳佳士公司的企業(yè)知名度及在行業(yè)內(nèi)的影響，以及山東佳士捷公司、深圳佳士捷公司生產(chǎn)和銷售“佳士捷”焊機的持續(xù)時間、山東佳士捷公司與深圳佳士捷公司的主觀惡意程度、展會宣傳手冊及名片上顯示的型號數(shù)量、涉案展會的全國影響力、被訴侵權(quán)產(chǎn)品展出的持續(xù)時間，涉案焊機的市場價格等因素，酌情確定山東佳士捷公司、深圳佳士捷公司應(yīng)當(dāng)向深圳佳士公司賠償經(jīng)濟損失的數(shù)額。此外，關(guān)于深圳佳士公司主張的維權(quán)開支，公證費及購買被訴侵權(quán)產(chǎn)品支出部分一審法院全額支持，差旅費部分，深圳佳士公司未提供證據(jù)，一審法院不予考慮，律師費部分，一審法院綜合案件的難易程度、律師在本案中的工作量、律師收費標(biāo)準(zhǔn)等因素，一并酌情判令山東佳士捷公司、深圳佳士捷公司賠償。
　　據(jù)此，一審法院依照《中華人民共和國商標(biāo)法》第七條第一款、第四十八條、第五十七條、第六十三條、《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第十五條、《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法(1993年12月1日施行)》第五條第二項、《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條、《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條的規(guī)定，判決：一、山東佳士捷公司、深圳佳士捷公司立即停止侵犯深圳佳士公司第XXXXXXX號注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為；二、山東佳士捷公司、深圳佳士捷公司應(yīng)于判決生效之日起十日內(nèi)賠償深圳佳士公司經(jīng)濟損失10萬元；三、山東佳士捷公司、深圳佳士捷公司應(yīng)于判決生效之日起十日內(nèi)支付深圳佳士公司為制止侵權(quán)行為的合理開支1.5萬元。四、駁回深圳佳士公司的其余訴訟請求。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。一審案件受理費6,100元，由深圳佳士公司負(fù)擔(dān)1,963元，山東佳士捷公司、深圳佳士捷公司共同負(fù)擔(dān)4,137元。
　　本院二審期間，被上訴人深圳佳士公司提交了商標(biāo)局作出的《第XXXXXXXX號“佳士捷”商標(biāo)不予注冊的決定》，擬證明被訴侵權(quán)標(biāo)識“佳士捷”已經(jīng)被商標(biāo)局決定不予注冊。兩上訴人質(zhì)證后對該證據(jù)的真實性、合法性予以確認(rèn)，但認(rèn)為該決定中被上訴人的引證商標(biāo)為“佳士”，而一審判決兩上訴人侵害的是商標(biāo)，且上訴人山東佳士捷公司字號為“佳士捷”，其申請注冊“佳士捷”商標(biāo)不存在惡意。本院審查后認(rèn)為，兩上訴人對該證據(jù)的真實性、合法性無異議，且該證據(jù)與本案具有關(guān)聯(lián)性，故本院予以采納。
　　本院經(jīng)審理查明，一審法院事實認(rèn)定屬實，本院予以確認(rèn)。
　　本院另查明，2018年10月25日，商標(biāo)局作出(2018)商標(biāo)異字第XXXXXXXXXX號《第XXXXXXXX號“佳士捷”商標(biāo)不予注冊的決定》，異議人為被上訴人，被異議人為上訴人山東佳士捷公司。商標(biāo)局認(rèn)為，被異議商標(biāo)“佳士捷”指定使用于第7類“電焊機；氣動焊接烙鐵”等商品。異議人引證在先注冊的第XXXXXXXX號“佳士”等商標(biāo)核定使用在第7類的“電焊機；氣動焊接烙鐵”等類似商品上。異議人提供的證據(jù)可以證明，經(jīng)異議人持續(xù)使用與宣傳，其引證商標(biāo)已在消費者中具有較高知名度，被異議商標(biāo)完整包含異議人知名度較高的引證商標(biāo)，且未形成新的特定含義，雙方商標(biāo)構(gòu)成近似商標(biāo)。因此，被異議商標(biāo)與異議人商標(biāo)已構(gòu)成使用于類似商品上的近似商標(biāo)，如予并存易造成消費者的混淆誤認(rèn)。商標(biāo)局決定，第XXXXXXXX號“佳士捷”商標(biāo)不予注冊。本院庭審中，兩上訴人表示，因為考慮成本問題，上訴人山東佳士捷公司沒有對上述決定申請復(fù)審，現(xiàn)該決定已生效。
　　本院二審審理中，經(jīng)查閱一審案卷，一審法院2017年12月1日的庭審筆錄記載，在法庭調(diào)查階段對公證保全的被訴侵權(quán)商品拆封后，內(nèi)有從展會上獲取的宣傳冊。審判員詢問山東佳士捷公司“宣傳冊上的這些型號的焊機你們都生產(chǎn)嗎？”山東佳士捷公司回答“生產(chǎn)的，從2015年左右就開始生產(chǎn)，商標(biāo)是2016年申請后在上海展會宣傳?！?br/>　　本院認(rèn)為，根據(jù)各方當(dāng)事人在二審期間的訴辯意見，本案的主要爭議焦點在于：一、被訴侵權(quán)商品上使用的“佳士捷”標(biāo)識與被上訴人的商標(biāo)是否構(gòu)成近似，兩上訴人的行為是否侵犯了商標(biāo)的注冊商標(biāo)專用權(quán)；二、如果兩上訴人的行為構(gòu)成侵權(quán)，一審法院判決兩上訴人承擔(dān)的賠償責(zé)任是否適當(dāng)。
　　關(guān)于第一項爭議焦點，本院認(rèn)為，首先，上訴人山東佳士捷公司雖已申請注冊商標(biāo)并經(jīng)商標(biāo)局初步審定后予以公告，但并未被核準(zhǔn)注冊，且兩上訴人實際使用的“佳士捷”標(biāo)識與申請注冊的商標(biāo)明顯不同，現(xiàn)商標(biāo)局亦已作出對商標(biāo)不予注冊的決定，故兩上訴人關(guān)于被訴“佳士捷”標(biāo)識是否侵害了被上訴人注冊商標(biāo)專用權(quán)的爭議應(yīng)當(dāng)由行政機關(guān)裁決的上訴意見，本院不予采納。其次，根據(jù)商標(biāo)法第五十七條第二項、第三項規(guī)定，未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)近似的商標(biāo)，或者在類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的，以及銷售侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品的，均屬侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條第二款規(guī)定，商標(biāo)法第五十二條第一項(現(xiàn)行商標(biāo)法第五十七條第二項)規(guī)定的商標(biāo)近似，是指被訴侵權(quán)的商標(biāo)與原告的注冊商標(biāo)相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構(gòu)圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結(jié)構(gòu)相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關(guān)公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認(rèn)或者認(rèn)為其來源與原告注冊商標(biāo)的商品有特定的聯(lián)系。本案中，兩上訴人使用的“佳士捷”標(biāo)識與被上訴人的商標(biāo)均使用于電焊機商品上，屬于相同商品。根據(jù)一審法院查明的事實，被上訴人自2005年起即注冊含有“佳士”字樣的系列商標(biāo)并用于電焊設(shè)備的生產(chǎn)經(jīng)營，被上訴人的商標(biāo)最初來源于其焊機產(chǎn)品中的“佳士寶”系列，2011年被上訴人申請注冊的商標(biāo)經(jīng)商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊。經(jīng)過被上訴人多年使用和宣傳，其包括商標(biāo)在內(nèi)的“佳士”系列商標(biāo)已在行業(yè)內(nèi)具有了一定的知名度。兩上訴人作為被上訴人的同行業(yè)競爭者，成立時間均晚于商標(biāo)核準(zhǔn)注冊的時間多年，且上訴人深圳佳士捷公司與被上訴人地處同一城市，上訴人山東佳士捷公司地處被上訴人長期開展銷售業(yè)務(wù)的地區(qū)，而被訴侵權(quán)的“佳士捷”標(biāo)識與被上訴人的商標(biāo)在文字內(nèi)容、字體、大小、排列方式上均存在相似性，故兩上訴人在其生產(chǎn)銷售的被訴侵權(quán)商品上突出使用“佳士捷”標(biāo)識，易使相關(guān)公眾對該商品的來源產(chǎn)生誤認(rèn)或者認(rèn)為其來源與被上訴人的商品有特定的聯(lián)系，兩者構(gòu)成商標(biāo)近似，兩上訴人的行為構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。一審法院的相關(guān)認(rèn)定并無不當(dāng)。再次，青浦區(qū)市場監(jiān)管局雖然出具了《舉報處理結(jié)果告知書》，認(rèn)為被訴侵權(quán)行為不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，但對于被訴侵權(quán)行為是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，法院在民事訴訟中仍有權(quán)予以審理并作出認(rèn)定，不存在兩上訴人所稱的一審判決系司法權(quán)對行政權(quán)的干預(yù)，兩上訴人的相關(guān)上訴意見，本院不予采納。
　　關(guān)于第二項爭議焦點，本院認(rèn)為，首先，商標(biāo)法第六十四條規(guī)定，注冊商標(biāo)專用權(quán)人請求賠償，被控侵權(quán)人以注冊商標(biāo)專用權(quán)人未使用注冊商標(biāo)提出抗辯的，人民法院可以要求注冊商標(biāo)專用權(quán)人提供此前三年內(nèi)實際使用該注冊商標(biāo)的證據(jù)。注冊商標(biāo)專用權(quán)人不能證明此前三年內(nèi)實際使用過該注冊商標(biāo)，也不能證明因侵權(quán)行為受到其他損失的，被控侵權(quán)人不承擔(dān)賠償責(zé)任。本案中，被上訴人在一審中已經(jīng)提供了其生產(chǎn)銷售的標(biāo)注有商標(biāo)的焊機實物以及相關(guān)經(jīng)某合同，該經(jīng)某合同中均注明了被上訴人授權(quán)案外人經(jīng)某的產(chǎn)品包括了佳士寶系列產(chǎn)品。結(jié)合上述實物和合同等證據(jù)，可以認(rèn)定被上訴人在此前三年內(nèi)實際使用了商標(biāo)，兩上訴人關(guān)于被上訴人未實際使用商標(biāo)，兩上訴人不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任的上訴意見，本院不予采納。其次，商標(biāo)法第六十三條規(guī)定，侵犯商標(biāo)專用權(quán)的賠償數(shù)額，按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失確定；實際損失難以確定的，可以按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定；權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，參照該商標(biāo)許可使用費的倍數(shù)合理確定。權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失、侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益、注冊商標(biāo)許可使用費難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)判決給予三百萬元以下的賠償。本案中，一審法院根據(jù)查明的侵權(quán)事實，在被上訴人因被侵權(quán)所受實際損失、兩上訴人因侵權(quán)所獲利益均難以確定的情況下，綜合被上訴人知名度及行業(yè)內(nèi)影響、商標(biāo)知名度及市場份額、兩上訴人侵權(quán)行為持續(xù)時間、主觀惡意程度、所涉展會影響力及焊機商品市場價格等因素，酌情確定賠償數(shù)額，并無不當(dāng)，本院依法予以維持。關(guān)于兩上訴人提出的涉案侵權(quán)電焊機僅是展會樣品機，未進(jìn)行市場銷售，一審判決認(rèn)定其自2015年開始生產(chǎn)侵權(quán)商品并據(jù)此確定的賠償數(shù)額過高的上訴意見。一審法院的庭審筆錄記載，上訴人山東佳士捷公司的委托訴訟代理人在一審中已自認(rèn)其自2015年開始生產(chǎn)涉案電焊機，一審法院根據(jù)其自述并在兩上訴人未提供銷售賬目的情況下，對上訴人山東佳士捷公司開始生產(chǎn)涉案電焊機的時間予以認(rèn)定，并無不當(dāng)。兩上訴人的該上訴意見本院不予采納。關(guān)于合理開支，被上訴人為公證及購買被訴侵權(quán)商品支付的費用系為維權(quán)支出的必要開支，一審法院予以全部支持并無不當(dāng)。同時一審法院考慮律師行業(yè)收費標(biāo)準(zhǔn)、本案律師工作量、案情疑難程度等酌情予以確定律師費，亦無不妥。因此，兩上訴人認(rèn)為一審法院酌定合理開支系對自由裁量權(quán)的嚴(yán)重不當(dāng)使用的上訴意見，本院亦不予采納。
　　關(guān)于一審案件受理費的分擔(dān)，鑒于一審判決認(rèn)定兩上訴人的行為構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，支持了被上訴人要求兩上訴人停止侵權(quán)的訴訟請求并部分支持了賠償經(jīng)濟損失和合理開支的訴訟請求，故一審法院對于案件受理費分擔(dān)的決定并無不當(dāng)，兩上訴人關(guān)于一審案件受理費分擔(dān)不當(dāng)?shù)纳显V意見，本院亦不予采納。
　　綜上所述，上訴人山東佳士捷公司、深圳佳士捷公司的上訴請求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：
　　駁回上訴，維持原判。
　　二審案件受理費人民幣2,600元，由上訴人山東佳士捷電子科技有限公司、深圳佳士捷焊接設(shè)備有限公司共同負(fù)擔(dān)。
　　本判決為終審判決。

審判員：劉??靜

書記員：錢光文