宋愛華
劉超（廣東德納（武漢）律師事務(wù)所）
咸寧市興業(yè)人力資源服務(wù)中心
潘蓓
中國石化銷售有限公司湖北咸寧石油分公司
劉昕（湖北佳成律師事務(wù)所）

上訴人（原審原告）:宋愛華，女，1973年9月25日出生，漢族，住赤壁市。
委托訴訟代理人:劉超，廣東德納（武漢）律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審被告）:咸寧市興業(yè)人力資源服務(wù)中心，住所地咸寧市溫泉長安大道286-3號。
法定代表人:劉靖，該服務(wù)中心總經(jīng)理。
委托訴訟代理人:潘蓓，女，該服務(wù)中心工作人員。
被上訴人（原審被告）:中國石化銷售有限公司湖北咸寧石油分公司，住所地咸寧市長安大道159號。
主要負(fù)責(zé)人:杜安全，該公司經(jīng)理。
委托訴訟代理人:劉昕，湖北佳成律師事務(wù)所律師。
上訴人宋愛華因與被上訴人咸寧市興業(yè)人力資源服務(wù)中心（以下簡稱興業(yè)人資中心）、中國石化銷售有限公司湖北咸寧石油分公司（以下簡稱中石化咸寧分公司）勞動爭議糾紛一案，不服湖北省赤壁市人民法院〔2015〕鄂赤壁民初字第1823號民事判決，向本院提起上訴。
本院于2016年3月3日立案后，依法組成合議庭對本案進(jìn)行了審理，本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
宋愛華上訴請求:撤銷一審判決，改判由興業(yè)人資中心向其支付未簽訂書面勞動合同的雙倍工資賠償金21230元，支付違法解除勞動關(guān)系的經(jīng)濟(jì)賠償金36670元，支付加班費(fèi)373015.76元，支付法定節(jié)假日安排勞動少支付的工資報酬27584.36元。
由中石化咸寧分公司對上述訴訟請求承擔(dān)連帶責(zé)任。
事實與理由:一審判決沒有全面審查本案證據(jù)，認(rèn)定事實錯誤。
1.中石化咸寧分公司與興業(yè)人資中心均不能證明上訴人有嚴(yán)重違反規(guī)章制度的行為。
因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生的勞動爭議，由用人單位負(fù)舉證責(zé)任。
中石化咸寧分公司與興業(yè)人資中心提供的視頻資料不能證明上訴人于2015年4月14日9時18分有用戶卡套現(xiàn)的違規(guī)行為，一審判決認(rèn)定2015年4月15日上訴人利用用戶卡套現(xiàn)與事實不符，對上訴人所持的卡是員工卡還是會員卡沒有區(qū)分確認(rèn)，認(rèn)定上訴人有以用戶卡套現(xiàn)的違規(guī)行為錯誤。
解除勞動合同沒有事先通知工會，規(guī)章制度的制定沒有經(jīng)過民主程序，解除勞動合同程序違法，應(yīng)當(dāng)支付賠償金。
上訴人于2015年5月22日收到中石化咸寧分公司《關(guān)于退回勞務(wù)派遣工宋愛華的函》到興業(yè)人資中心辦理失業(yè)保險手續(xù)，該中心向上訴人出具《解除勞動合同通知書》，不符合用人單位單方解除勞動合同應(yīng)當(dāng)事先將理由通知工會的規(guī)定。
對此，勞動者以單位違法解除勞動合同為由請求支付賠償金的，人民法院應(yīng)予以支持。
2.用人單位通過民主程序制定的規(guī)章制度，且不違反國家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并向勞動者予以公示，可作為人民法院審理勞動爭議案件的依據(jù)，對此，中石化咸寧分公司與興業(yè)人資中心沒有提供制定相關(guān)規(guī)章制度的證據(jù)，一審法院將內(nèi)部文件作為規(guī)章制度予以確認(rèn)錯誤。
加油卡套現(xiàn)行為沒有達(dá)到嚴(yán)重違反規(guī)章制度的程度。
根據(jù)中石化咸寧分公司禁令的規(guī)定，出現(xiàn)違反禁令的行為，解除勞動合同或者辭退的通報中上訴人被辭退，而對赤壁公司天發(fā)站賀凱文卻采取通報批評與罰款，變通執(zhí)行禁令，那么加油卡套現(xiàn)行為則不屬于嚴(yán)重違反規(guī)章制度的行為。
3.上訴人提交了在中石化咸寧分公司工作期間加班和法定節(jié)假日被安排勞動的證據(jù)即加油站交接班表、加油站班組保險柜存款記錄表均可證明，上訴人實行24小時工作，再休息24小時的倒班工作制。
對此，勞動者主張加班費(fèi)的，應(yīng)當(dāng)就加班事實的存在承擔(dān)舉證責(zé)任，但勞動者有證據(jù)證明用人單位掌握加班事實存在的證據(jù)，用人單位不提供的，由用人單位承擔(dān)不利后果。
且上述證據(jù)均在中石化咸寧分公司處保存，應(yīng)由用人單位負(fù)舉證責(zé)任。
一審判決根據(jù)勞動部《關(guān)于企業(yè)實行不定時工作制和綜合計算工時工作制的審批辦法》，認(rèn)為加油員符合不定時工作制的要求屬于適用法律錯誤。
興業(yè)人資中心辯稱，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定，勞動合同期滿后，勞動者仍在原用人單位工作，原用人單位未表示異議的，視為雙方同意以原條件繼續(xù)履行勞動合同。
且本案雙方續(xù)簽了勞動合同，上訴人主張支付未簽訂勞動合同雙倍工資無事實依據(jù)。
雙方解除勞動合同是由于上訴人持用戶卡加油套現(xiàn)，違反了中石化咸寧分公司相關(guān)禁止利用加油卡套取現(xiàn)金的規(guī)定。
根據(jù)用人單位制度，加油站出現(xiàn)違反上述禁令行為，解除當(dāng)事人勞動合同或者辭退，上訴人上訴請求支付解除勞動合同賠償金的理由不能成立。
上訴人主張加班費(fèi)，應(yīng)當(dāng)就加班事實的存在承擔(dān)舉證責(zé)任，上訴人舉證不能，請求支付加班費(fèi)的事實依據(jù)不足。
上訴人系實行不定期工作制，其請求支付法定節(jié)假日工資的理由不能成立。
請求駁回上訴，維持一審判決。
中石化咸寧分公司未提交書面答辯。
宋愛華向一審法院起訴請求:判令興業(yè)人資中心向其支付未簽訂書面勞動合同的雙倍工資賠償金21230元，支付違法解除勞動關(guān)系的經(jīng)濟(jì)賠償金36670元，支付加班費(fèi)373015.76元，支付法定節(jié)假日安排勞動少支付的工資報酬27584.36元。
由中石化咸寧分公司對上述訴訟請求承擔(dān)連帶責(zé)任。
一審法院認(rèn)定事實:宋愛華與興業(yè)人資中心于2006年1月1日簽訂了一份勞動合同，合同期為2006年1月1日至2006年12月31日.2008年1月1日，宋愛華與興業(yè)人資中心又簽訂了一份勞動合同，合同期為2008年1月1日至2012年12月31日。
2013年1月1日，宋愛華與興業(yè)人資中心簽訂了一份勞動合同，合同期為2013年1月1日至2015年12月31日。
上述合同對雙方的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行了約定。
宋愛華自2006年1月1日與興業(yè)人資中心簽訂了合同后，被派遣到中石化赤壁公司從事加油工作至2015年5月22日。
宋愛華的工作時間及工資報酬由中石化咸寧分公司按制度執(zhí)行。
根據(jù)中石化咸寧分公司提供的工資明細(xì)表，宋愛華值夜班的有夜班津貼，存在加班的支付了加班費(fèi)。
2011年中國石油化工股份有限公司發(fā)布《中國石化加油站現(xiàn)場管理禁令（試行）》，禁令第七條規(guī)定，嚴(yán)禁利用加油卡套取現(xiàn)金、套取便利店商品、套取積分獎品。
違反禁令行為，解除當(dāng)事人勞動合同或辭退，涉嫌違法的，移送司法機(jī)關(guān)處理。
2011年6月13日，中石化咸寧分公司下發(fā)石化股份咸零【2011】166號文件，關(guān)于印發(fā)《中國石化加油站現(xiàn)場管理禁令（試行）》的通知，2011年6月8日，該公司召開第十屆職工代表大會第五次會議，與會代表對該禁令一致表決通過，現(xiàn)予以發(fā)布，即日起執(zhí)行。
2015年3月12日，中國石油化工股份有限公司湖北分公司下發(fā)石化銷售鄂零崗【2015】20號文件，關(guān)于開展加油卡套現(xiàn)等違規(guī)行為專項整治的通知第五條第（一）項規(guī)定，直接責(zé)任人，對于套現(xiàn)的員工，追繳違規(guī)所得，予以辭退或退回勞務(wù)公司并加入全省用工黑名單，涉嫌違法的，移交司法機(jī)關(guān)處理。
上述三項規(guī)定，中石化赤壁天發(fā)站分別于2012年4月6日、2014年6月6日、11月6日，2015年4月15日組織員工進(jìn)行了學(xué)習(xí)，宋愛華在學(xué)習(xí)記錄上簽名。
2015年4月15日。
中國石油化工股份有限公司督查隊對中石化赤壁公司所屬天發(fā)站進(jìn)行日常督查，發(fā)現(xiàn)宋愛華持用戶卡（卡號10×××88）為客戶加油，收取現(xiàn)金300元。
2015年5月22日，中石化咸寧分公司以宋愛華嚴(yán)重違反規(guī)章制度為由致函興業(yè)人資中心，將宋愛華辭退。
同日興業(yè)人資中心解除（終止）與宋愛華的勞動合同。
2015年6月12日宋愛華對終止勞動合同不服，向赤壁市仲裁委申請仲裁，要求興業(yè)人資中心支付未簽訂合同雙倍工資，違法解除勞動關(guān)系經(jīng)濟(jì)賠償金、加班費(fèi)、法定假日工資報酬。
2015年8月25日赤壁市勞動人事爭議仲裁委員會作出赤勞人仲裁字【2015】第105號仲裁裁決書，駁回宋愛華的仲裁請求。
一審法院認(rèn)為，宋愛華與興業(yè)人資中心自2006年1月1日起至2015年12月31日止所簽訂的勞動合同合法有效，雙方勞動關(guān)系成立。
宋愛華主張2007年度沒有簽訂勞動合同的雙倍工資，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動仲裁爭議案件適用法律若干問題的解釋（一）》第十六條的規(guī)定，勞動合同期滿后，勞動者仍在原用人單位工作，原用人單位未表示異議的，視為雙方同意原條件繼續(xù)履行勞動合同。
根據(jù)這一規(guī)定，宋愛華于2007年度在中石化咸寧分公司工作，雙方均未提出任何異議，視為雙方同意原條件繼續(xù)履行勞動合同。
自2008年起，宋愛華又與興業(yè)人資中心均簽訂了勞動合同，且《中華人民共和國勞動合同法》自2008年1月1日起實行，故宋愛華要求支付2007年未簽訂合同的雙倍工資，不予支持。
宋愛華主張的加班費(fèi)、法定節(jié)假工資報酬，因中國石油化工股份有限公司是一個服務(wù)行業(yè)，該公司對此有明確規(guī)定，根據(jù)中石化咸寧分公司提供的工資表等證據(jù)證明，應(yīng)發(fā)的相應(yīng)報酬等均以支付，宋愛華又沒有相應(yīng)證據(jù)證明其加班和法定節(jié)假日上班，對此項訴請，亦不予支持。
宋愛華主張解除勞動關(guān)系的經(jīng)濟(jì)賠償金36670元的請求，根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第三十九條 ?之規(guī)定，勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同:（二）嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的。
原告宋愛華在工作中嚴(yán)重違反了中石化咸寧分公司的規(guī)章制度，中石化公司作出辭職處理，故而興業(yè)人資中心與其解除勞動合同并無不當(dāng)，根據(jù)勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問題的意見》第三十九條及勞動合同法第四十六條之規(guī)定，宋愛華請求解除勞動關(guān)系的經(jīng)濟(jì)賠償金，不予支持。
判決:駁回原告宋愛華的訴訟請求。
案件受理費(fèi)5元，由宋愛華負(fù)擔(dān)。
二審中，當(dāng)事人未提交新證據(jù)。
對當(dāng)事人二審爭議事實，本院認(rèn)定如下:上訴人與興業(yè)人資中心簽訂的《勞動合同》約定，甲方（派遣方）興業(yè)人資中心派遣乙方（被派遣方）宋愛華的工作任務(wù)即到中石化咸寧分公司（用人單位）從事加油（工種）工作，合同中就勞動紀(jì)律和合同終止條件約定的主要內(nèi)容為:五、（一）乙方應(yīng)自覺遵守國家法律、法規(guī)和用工單位的各項管理制度，服從甲方和用人單位的管理。
乙方違反國家法律、法規(guī)造成的后果由乙方自己負(fù)責(zé)。
（二）乙方違反用人單位勞動紀(jì)律、財經(jīng)紀(jì)律、規(guī)章制度、安全生產(chǎn)規(guī)程等，由用人單位按規(guī)定處理、給用工單位造成經(jīng)濟(jì)和名譽(yù)損失的，由乙方按法律、法規(guī)規(guī)定予以賠償。
（三）乙方在用人單位工作期間因貪污、挪用或者瀆職給用人單位造成直接或者間接經(jīng)濟(jì)損失，由乙方負(fù)全部賠償責(zé)任，構(gòu)成犯罪的由司法機(jī)關(guān)依法追究法律責(zé)任，甲方不負(fù)連帶責(zé)任。
六、合同終止條件為當(dāng)出現(xiàn)下列情形之一時，本合同即時終止:（三）乙方被用工單位辭退時。
一審判決認(rèn)定的其他事實與本院查明的事實一致，本院予以確認(rèn)。
本院認(rèn)為，勞務(wù)派遣協(xié)議是指勞務(wù)派遣單位派遣勞動者并與接受以勞務(wù)派遣形式用工的單位訂立的協(xié)議。
勞務(wù)派遣協(xié)議應(yīng)當(dāng)約定派遣崗位和人員數(shù)量、派遣期限、勞動報酬和社會保險費(fèi)的數(shù)額與支付方式以及違反協(xié)議的責(zé)任。
用工單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)工作崗位的實際需要與勞務(wù)派遣單位確定派遣期限，不得將連續(xù)用工期限分割訂立數(shù)個短期勞務(wù)派遣協(xié)議。
勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)將勞務(wù)派遣協(xié)議的內(nèi)容告知被派遣勞動者。
勞務(wù)派遣單位不得克扣用工單位按照勞務(wù)派遣協(xié)議支付給被派遣勞動者的勞動報酬。
本案中，上訴人與派遣單位興業(yè)人資中心是法律上的勞動關(guān)系，與用人單位中石化咸寧分公司是事實上的勞動關(guān)系，因此，在勞動者被派遣期間，用人單位是勞動報酬的實際支付主體，即第一責(zé)任人，派遣單位是勞動報酬的名義支付主體，即第二責(zé)任人。
宋愛華與興業(yè)人資中心自2006年1月1日起簽訂勞動合同，此后連續(xù)簽訂勞動合同的履行期限至2015年12月31日，上訴人被派遣到中石化咸寧分公司下屬赤壁公司從事加油工作，連續(xù)工作至2015年5月22日。
上訴人被派遣到用人單位中石化咸寧分公司工作期間，中國石油化工股份有限公司于2011年發(fā)布《中國石化加油站現(xiàn)場管理禁令（試行）》，禁令第七條規(guī)定，嚴(yán)禁利用加油卡套取現(xiàn)金、套取便利店商品、套取積分獎品。
違反禁令行為，解除當(dāng)事人勞動合同或辭退，涉嫌違法的，移送司法機(jī)關(guān)處理和2011年6月13日中石化咸寧分公司下發(fā)《中國石化加油站現(xiàn)場管理禁令（試行）》的通知，并于2011年6月8日召開第十屆職工代表大會第五次會議表決通過執(zhí)行。
中國石油化工股份有限公司湖北分公司又于2015年3月12日下發(fā)《關(guān)于開展加油卡套現(xiàn)等違規(guī)行為專項整治的通知》第五條第（一）項規(guī)定，對于套現(xiàn)的員工，追繳違規(guī)所得，予以辭退或退回勞務(wù)公司，涉嫌違法的移交司法機(jī)關(guān)處理。
上訴人被派遣至中石化赤壁天發(fā)站工作期間分別于2012年4月6日、2014年6月6日、11月6日，2015年4月15日組織員工對上述三項規(guī)定進(jìn)行了學(xué)習(xí)，上訴人在學(xué)習(xí)記錄上簽名。
依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第一項 ?規(guī)定，判決如下:
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)10元，由宋愛華負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。

本院認(rèn)為，勞務(wù)派遣協(xié)議是指勞務(wù)派遣單位派遣勞動者并與接受以勞務(wù)派遣形式用工的單位訂立的協(xié)議。
勞務(wù)派遣協(xié)議應(yīng)當(dāng)約定派遣崗位和人員數(shù)量、派遣期限、勞動報酬和社會保險費(fèi)的數(shù)額與支付方式以及違反協(xié)議的責(zé)任。
用工單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)工作崗位的實際需要與勞務(wù)派遣單位確定派遣期限，不得將連續(xù)用工期限分割訂立數(shù)個短期勞務(wù)派遣協(xié)議。
勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)將勞務(wù)派遣協(xié)議的內(nèi)容告知被派遣勞動者。
勞務(wù)派遣單位不得克扣用工單位按照勞務(wù)派遣協(xié)議支付給被派遣勞動者的勞動報酬。
本案中，上訴人與派遣單位興業(yè)人資中心是法律上的勞動關(guān)系，與用人單位中石化咸寧分公司是事實上的勞動關(guān)系，因此，在勞動者被派遣期間，用人單位是勞動報酬的實際支付主體，即第一責(zé)任人，派遣單位是勞動報酬的名義支付主體，即第二責(zé)任人。
宋愛華與興業(yè)人資中心自2006年1月1日起簽訂勞動合同，此后連續(xù)簽訂勞動合同的履行期限至2015年12月31日，上訴人被派遣到中石化咸寧分公司下屬赤壁公司從事加油工作，連續(xù)工作至2015年5月22日。
上訴人被派遣到用人單位中石化咸寧分公司工作期間，中國石油化工股份有限公司于2011年發(fā)布《中國石化加油站現(xiàn)場管理禁令（試行）》，禁令第七條規(guī)定，嚴(yán)禁利用加油卡套取現(xiàn)金、套取便利店商品、套取積分獎品。
違反禁令行為，解除當(dāng)事人勞動合同或辭退，涉嫌違法的，移送司法機(jī)關(guān)處理和2011年6月13日中石化咸寧分公司下發(fā)《中國石化加油站現(xiàn)場管理禁令（試行）》的通知，并于2011年6月8日召開第十屆職工代表大會第五次會議表決通過執(zhí)行。
中國石油化工股份有限公司湖北分公司又于2015年3月12日下發(fā)《關(guān)于開展加油卡套現(xiàn)等違規(guī)行為專項整治的通知》第五條第（一）項規(guī)定，對于套現(xiàn)的員工，追繳違規(guī)所得，予以辭退或退回勞務(wù)公司，涉嫌違法的移交司法機(jī)關(guān)處理。
上訴人被派遣至中石化赤壁天發(fā)站工作期間分別于2012年4月6日、2014年6月6日、11月6日，2015年4月15日組織員工對上述三項規(guī)定進(jìn)行了學(xué)習(xí)，上訴人在學(xué)習(xí)記錄上簽名。

依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第一項 ?規(guī)定，判決如下:
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)10元，由宋愛華負(fù)擔(dān)。

審判長：何云澤

書記員：陳超雄