朱加某
蘇長(zhǎng)金（湖北常泰律師事務(wù)所）
宋某
馬濟(jì)軍
包某某
蔡紅星（湖北隨州曾都萬(wàn)店法律服務(wù)所）

上訴人（原審被告）:朱加某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，個(gè)體工商戶。
委托訴訟代理人:蘇長(zhǎng)金，湖北常泰律師事務(wù)所律師。
代理權(quán)限:一般代理。
被上訴人（原審原告）:宋某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族。
委托訴訟代理人:馬濟(jì)軍，男。
由隨州市曾都區(qū)南郊辦事處瓜園社區(qū)居委會(huì)推薦。
代理權(quán)限:代為承認(rèn)、放棄、變更訴訟請(qǐng)求，代為和解，代收法律文書(shū)。
被上訴人（原審被告）:包某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，個(gè)體運(yùn)輸戶。
委托訴訟代理人:蔡紅星，隨州市曾都萬(wàn)店法律服務(wù)所法律工作者。
代理權(quán)限:一般代理。
上訴人朱加某因與被上訴人宋某、包某某產(chǎn)品責(zé)任糾紛一案，不服隨州市曾都區(qū)人民法院（2015）鄂曾都民初字02346號(hào)民事判決，向本院提起上訴。
本院于2016年9月1日立案后，依法組成合議庭，開(kāi)庭進(jìn)行了審理。
上訴人朱加某的委托訴訟代理人蘇長(zhǎng)金、被上訴人宋某的委托訴訟代理人馬濟(jì)軍、被上訴人包某某的委托訴訟代理人蔡紅星到庭參加訴訟。
本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
朱加某上訴請(qǐng)求:請(qǐng)求依法撤銷一審判決，改判駁回宋某對(duì)朱加某的訴訟請(qǐng)求。
一、二審案件受理費(fèi)由宋某、包某某承擔(dān)。
事實(shí)和理由:1、原判認(rèn)定送檢的水泥磚系朱加某生產(chǎn)的證據(jù)不足。
首先，從送檢主體看，該檢驗(yàn)報(bào)告中載明的委托單位為曾都區(qū)水利水電工程處，但該工程處與本案不具有任何關(guān)聯(lián)性，不能確定送檢原因及樣品來(lái)源。
其次，從送檢程序來(lái)看，朱加某并沒(méi)有參加送檢磚塊的取樣，是送檢單位單方委托送檢的，送檢的磚是誰(shuí)生產(chǎn)的無(wú)法確定，只是送檢單位單方面說(shuō)是朱加某生產(chǎn)的。
從送檢時(shí)間看，2012年11月8日送檢時(shí)，涉案工程已全部竣工，工地上由包某某送來(lái)的多家生產(chǎn)水泥磚已全部建成了水渠，從事實(shí)上無(wú)法分清水泥磚的生產(chǎn)廠家。
2、原審認(rèn)定包某某在朱加某處購(gòu)買的104000塊水泥磚全部用于”小農(nóng)水”建設(shè)，且存在質(zhì)量問(wèn)題并造成所建溝渠全部返修無(wú)事實(shí)依據(jù)。
宋某沒(méi)有提供證據(jù)證明其因產(chǎn)品質(zhì)量缺陷遭受了損害，以及因損害所造成的后果。
原審認(rèn)定經(jīng)濟(jì)損失的唯一依據(jù)是鑒定報(bào)告，而該鑒定報(bào)告是按包某某在朱加某處購(gòu)買104000塊水泥磚，通過(guò)反推104000塊水泥磚能建成水渠長(zhǎng)度501.6米，而折算出損失數(shù)額。
前提是包某某在朱加某處購(gòu)買的磚全部用于涉案工程上，同時(shí)因質(zhì)量問(wèn)題導(dǎo)致所建溝渠全部重建，但宋某并未舉證證明上述事實(shí)。
3、原判認(rèn)定宋某的經(jīng)濟(jì)損失是朱加某生產(chǎn)的水泥磚質(zhì)量不合格所致證據(jù)不足。
本案系產(chǎn)品責(zé)任糾紛，宋某并未舉證證明所建溝渠起翹、裂縫、塌陷是由于磚的強(qiáng)度不合格問(wèn)題造成的，原判認(rèn)定上述事實(shí)證據(jù)不足。
4、原判認(rèn)定包某某與宋某之間系口頭委托關(guān)系，屬認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤。
包某某常年在各個(gè)磚廠購(gòu)買水泥磚，再轉(zhuǎn)賣出去，從中賺取差價(jià)。
包某某在幾次庭審中也明確承認(rèn)了他在朱加某處購(gòu)買水泥磚，再運(yùn)送給宋某，然后以高于他在朱加某處的購(gòu)買價(jià)賣給宋某。
由此可以看出包某某是銷售者，而非宋某的委托人。
隨州市曾都區(qū)人民法院（2013）鄂曾都民初字第01472號(hào)判決即宋某起訴冷昌洪一案中已認(rèn)定包某某是涉案水泥磚的銷售者。
宋某辯稱，一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，實(shí)體處理正確，請(qǐng)求二審法院依法駁回上訴，維持原判。
包某某辯稱，一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)充分，適用法律正確，程序合法，請(qǐng)求二審法院依法駁回上訴，維持原判。
宋某向一審法院起訴請(qǐng)求:請(qǐng)求法院依法判令包某某、朱加某賠償我的經(jīng)濟(jì)損失168326元。
一審法院認(rèn)定事實(shí):2012年2月1日，宋某與隨州市曾都區(qū)水利水電工程處簽訂《工程施工合同》，約定由宋某承建隨州市曾都區(qū)南郊辦事處平原崗村”小農(nóng)水”工程溝渠配套建設(shè)，長(zhǎng)度1000米，每米定價(jià)290元。
隨后，宋某口頭委托長(zhǎng)期為其運(yùn)磚的包某某購(gòu)買工程用磚。
包某某告知宋某準(zhǔn)備購(gòu)買朱加某和冷昌洪開(kāi)辦的水泥磚廠生產(chǎn)的磚塊，宋某親自到朱加某開(kāi)辦的曾都區(qū)高群水泥磚廠查看磚塊質(zhì)量、詢問(wèn)價(jià)格后同意，并向包某某支付了購(gòu)磚款，運(yùn)費(fèi)待工程完工后結(jié)算。
包某某分別自2012年2月19日至3月8日向朱加某開(kāi)辦的水泥磚廠購(gòu)磚104000塊（65車，每車1600塊），向冷昌洪開(kāi)辦的水泥磚廠購(gòu)磚81000塊（50車，每車1600塊另加1000塊）。
2012年3月28日，宋某發(fā)現(xiàn)用上述水泥磚施工的工程水渠凸包、起翹、裂縫，導(dǎo)致溝渠兩邊塌陷。
宋某向工程發(fā)包方匯報(bào)，并于2012年4月8日對(duì)用曾都區(qū)高群水泥磚廠生產(chǎn)的磚塊施工的水渠進(jìn)行了拍攝照片后拆除。
2012年11月8日，宋某和包某某在工地上收集水泥磚樣品，以曾都區(qū)水利水電工程處的名義送往隨州天衡建設(shè)工程質(zhì)量檢測(cè)有限公司進(jìn)行磚塊強(qiáng)度檢驗(yàn)，隨州天衡建設(shè)工程質(zhì)量檢測(cè)有限公司于2012年11月13日出具檢驗(yàn)報(bào)告:”經(jīng)檢驗(yàn)，強(qiáng)度等級(jí)不合格，不符合NY／T671-2003標(biāo)準(zhǔn)的要求。
”因損失賠償與包某某、朱加某未能達(dá)成協(xié)議，宋某于2014年4月7日訴至法院。
一審法院另作出認(rèn)定，1、原審卷宗中宋某提交的證據(jù)七”隨州市曾都區(qū)公證處（2013）鄂曾都證字第970號(hào)公證書(shū)”，系宋某與包某某、冷昌洪一案（另案）的證據(jù)材料，證據(jù)保全對(duì)象系用案外人冷昌洪生產(chǎn)的水泥磚建設(shè)的水渠，與本案無(wú)關(guān)。
宋某的一審委托代理人在庭審中也稱，在本案訴訟中沒(méi)有作為證據(jù)向法院提交。
2、隨州市精致建設(shè)工程造價(jià)師事務(wù)有限公司根據(jù)法院委托，于2013年9月25日作出精致（2013）00925號(hào)技術(shù)鑒定:104000塊磚砌溝渠，長(zhǎng)度為501.6米；工程造價(jià)為150424.32元；拆溝渠、運(yùn)渣工程造價(jià)4052.06元。
宋某交納鑒定費(fèi)1500元，故宋某總損失為156126.38元（150424.32元＋4052.06元＋150元＋1500元）。
按宋某與隨州市曾都區(qū)水利水電工程處所簽合同約定總損失應(yīng)為151166.06元（501.6米×290元／米＋4052.06元＋150元＋1500元）。
3、隨州市墻體材料革新與建筑節(jié)能辦公室隨墻革節(jié)能（2012）2號(hào)《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)新型墻體材料產(chǎn)品質(zhì)量管理的通知》中要求，新墻材生產(chǎn)企業(yè)的產(chǎn)品經(jīng)檢驗(yàn)合格后，才能出具產(chǎn)品合格證、對(duì)外銷售。
朱加某沒(méi)有提供生產(chǎn)水泥磚的產(chǎn)品合格證。
瓜園居委會(huì)、平原崗村委會(huì)均證明朱加某生產(chǎn)的水泥磚存在產(chǎn)品質(zhì)量問(wèn)題。
一審法院認(rèn)為，產(chǎn)品的生產(chǎn)者、銷售者應(yīng)當(dāng)按照《中華人民共和國(guó)產(chǎn)品質(zhì)量法》的規(guī)定承擔(dān)產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任。
因產(chǎn)品存在缺陷造成人身、他人財(cái)產(chǎn)損失的，受害人可以向產(chǎn)品的生產(chǎn)者要求賠償，也可以向產(chǎn)品的銷售者要求賠償。
本案中，宋某是經(jīng)包某某以口頭形式與朱加某訂立水泥磚買賣合同，且該合同已全部履行，朱加某應(yīng)當(dāng)依法向宋某提供符合國(guó)家產(chǎn)品質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的水泥磚，并提供水泥磚生產(chǎn)合格證。
因朱加某生產(chǎn)銷售的水泥磚沒(méi)有提供合格證、且強(qiáng)度不合格，導(dǎo)致宋某溝渠工程因雨水，水泥磚被侵蝕，出現(xiàn)凸包、起翹、裂縫、溝墻兩邊倒塌，工程質(zhì)量不符合宋某與曾都區(qū)水利水電工程處所簽訂的《工程施工合同》的質(zhì)量要求，宋某即對(duì)所建溝渠予以返工重建。
宋某的經(jīng)濟(jì)損失是朱加某生產(chǎn)的水泥磚質(zhì)量不合格所致，該損失依法應(yīng)由產(chǎn)品的生產(chǎn)者或產(chǎn)品的銷售者予以賠償。
經(jīng)鑒定宋某的溝渠工程造價(jià)為150424.32元，其數(shù)值高于宋某與曾都區(qū)水利水電工程處所簽訂的《工程施工合同》中約定的工程造價(jià)145464元（501.6米×290元／米），且已發(fā)生法律效力的（2013）鄂曾都民初字第01472號(hào)民事判決對(duì)該工程每米造價(jià)290元予以認(rèn)可，故對(duì)超出部分損失不予支持。
宋某的損失應(yīng)為151166.06元（145464元＋4052.06元＋150元＋1500元）。
宋某與包某某之間是口頭委托代理合同，代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實(shí)施的民事法律行為，應(yīng)由被代理人承擔(dān)民事責(zé)任。
故宋某要求包某某承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的訴訟請(qǐng)求不能成立，依法不予支持。
依照《中華人民共和國(guó)民法通則》第五條 ?、第一百零六條 ?、《中華人民共和國(guó)產(chǎn)品質(zhì)量法》第二條 ?、第四條 ?、第四十三條 ?、第四十四條 ?第二款 ?、《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第六十四條 ?第一款 ?之規(guī)定，判決:一、朱加某于判決生效之日起五日內(nèi)賠償宋某的經(jīng)濟(jì)損失151166.06元；二、駁回宋某要求包某某承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的訴訟請(qǐng)求。
如果未按判決指定期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條 ?的規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
一審案件受理費(fèi)3500元，由朱加某負(fù)擔(dān)。
本院認(rèn)為，《中華人民共和國(guó)產(chǎn)品質(zhì)量法》第四條 ?規(guī)定，生產(chǎn)者、銷售者依照本法規(guī)定承擔(dān)產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任。
第四十三條規(guī)定，因產(chǎn)品存在缺陷造成人身、他人財(cái)產(chǎn)損害的，受害人可以向產(chǎn)品的生產(chǎn)者要求賠償，也可以向產(chǎn)品的銷售者要求賠償。
本案中，宋某承建隨州市曾都區(qū)南郊辦事處平原崗村”小農(nóng)水”配套溝渠工程后，包某某向宋某提供了該工程所需要的水泥磚，現(xiàn)涉案的水泥磚經(jīng)隨州天衡建設(shè)工程質(zhì)量檢測(cè)有限責(zé)任公司鑒定，強(qiáng)度等級(jí)不合格，不符合NY／T671-2003標(biāo)準(zhǔn)的要求。
宋某因工程質(zhì)量不合格而造成的損失應(yīng)由水泥磚的生產(chǎn)者或者銷售者予以賠償。
朱加某認(rèn)可包某某在其磚廠購(gòu)買了水泥磚，但不認(rèn)可本案送檢到隨州天衡建設(shè)工程質(zhì)量檢測(cè)有限責(zé)任公司鑒定的水泥磚是其磚廠生產(chǎn)的。
因送檢的水泥磚系由宋某和包某某在”小農(nóng)水”工地上提取送檢，朱加某未參與送檢材料的提取和送檢，而宋某也認(rèn)可其承建”小農(nóng)水”工程共購(gòu)買了兩家的水泥磚，故送檢的水泥磚不能確定是朱加某生產(chǎn)的。
因此，宋某訴請(qǐng)朱加某系不合格產(chǎn)品的生產(chǎn)者而主張其賠償因產(chǎn)品質(zhì)量不合格給宋某造成的經(jīng)濟(jì)損失依據(jù)不足，依法不予支持。
涉案的”小農(nóng)水”溝渠建設(shè)工程所用的水泥磚由包某某提供，宋某與包某某之間結(jié)算購(gòu)磚款及運(yùn)費(fèi)。
因此，包某某應(yīng)認(rèn)定為水泥磚的銷售者。
一審法院認(rèn)定宋某與包某某之間構(gòu)成委托代理關(guān)系依據(jù)不足，并無(wú)證據(jù)證實(shí)包某某以宋某的名義向朱加某經(jīng)營(yíng)的磚廠提出購(gòu)磚。
對(duì)宋某承建的”小農(nóng)水”溝渠工程質(zhì)量不合格所造成的經(jīng)濟(jì)損失，包某某也未提出異議，包某某依法應(yīng)當(dāng)予以賠償。
包某某賠償后，可向該產(chǎn)品的生產(chǎn)者追償。
綜上，朱加某的上訴請(qǐng)求成立，予以支持。
依照《中華人民共和國(guó)產(chǎn)品質(zhì)量法》第四條 ?、第四十三條 ?、第四十四條 ?第二款 ?、《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第二項(xiàng) ?規(guī)定，判決如下:
一、撤銷隨州市曾都區(qū)人民法院（2015）鄂曾都民初字第02346號(hào)民事判決；
二、包某某于本判決生效之日起十五日內(nèi)賠償宋某的經(jīng)濟(jì)損失151166.06元；
三、駁回宋某的其他訴訟請(qǐng)求。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條 ?規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
一審案件受理費(fèi)3500元，二審案件受理費(fèi)3320元，均由被上訴人包某某負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。

本院認(rèn)為，《中華人民共和國(guó)產(chǎn)品質(zhì)量法》第四條 ?規(guī)定，生產(chǎn)者、銷售者依照本法規(guī)定承擔(dān)產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任。
第四十三條規(guī)定，因產(chǎn)品存在缺陷造成人身、他人財(cái)產(chǎn)損害的，受害人可以向產(chǎn)品的生產(chǎn)者要求賠償，也可以向產(chǎn)品的銷售者要求賠償。
本案中，宋某承建隨州市曾都區(qū)南郊辦事處平原崗村”小農(nóng)水”配套溝渠工程后，包某某向宋某提供了該工程所需要的水泥磚，現(xiàn)涉案的水泥磚經(jīng)隨州天衡建設(shè)工程質(zhì)量檢測(cè)有限責(zé)任公司鑒定，強(qiáng)度等級(jí)不合格，不符合NY／T671-2003標(biāo)準(zhǔn)的要求。
宋某因工程質(zhì)量不合格而造成的損失應(yīng)由水泥磚的生產(chǎn)者或者銷售者予以賠償。
朱加某認(rèn)可包某某在其磚廠購(gòu)買了水泥磚，但不認(rèn)可本案送檢到隨州天衡建設(shè)工程質(zhì)量檢測(cè)有限責(zé)任公司鑒定的水泥磚是其磚廠生產(chǎn)的。
因送檢的水泥磚系由宋某和包某某在”小農(nóng)水”工地上提取送檢，朱加某未參與送檢材料的提取和送檢，而宋某也認(rèn)可其承建”小農(nóng)水”工程共購(gòu)買了兩家的水泥磚，故送檢的水泥磚不能確定是朱加某生產(chǎn)的。
因此，宋某訴請(qǐng)朱加某系不合格產(chǎn)品的生產(chǎn)者而主張其賠償因產(chǎn)品質(zhì)量不合格給宋某造成的經(jīng)濟(jì)損失依據(jù)不足，依法不予支持。
涉案的”小農(nóng)水”溝渠建設(shè)工程所用的水泥磚由包某某提供，宋某與包某某之間結(jié)算購(gòu)磚款及運(yùn)費(fèi)。
因此，包某某應(yīng)認(rèn)定為水泥磚的銷售者。
一審法院認(rèn)定宋某與包某某之間構(gòu)成委托代理關(guān)系依據(jù)不足，并無(wú)證據(jù)證實(shí)包某某以宋某的名義向朱加某經(jīng)營(yíng)的磚廠提出購(gòu)磚。
對(duì)宋某承建的”小農(nóng)水”溝渠工程質(zhì)量不合格所造成的經(jīng)濟(jì)損失，包某某也未提出異議，包某某依法應(yīng)當(dāng)予以賠償。
包某某賠償后，可向該產(chǎn)品的生產(chǎn)者追償。
綜上，朱加某的上訴請(qǐng)求成立，予以支持。

依照《中華人民共和國(guó)產(chǎn)品質(zhì)量法》第四條 ?、第四十三條 ?、第四十四條 ?第二款 ?、《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第二項(xiàng) ?規(guī)定，判決如下:
一、撤銷隨州市曾都區(qū)人民法院（2015）鄂曾都民初字第02346號(hào)民事判決；
二、包某某于本判決生效之日起十五日內(nèi)賠償宋某的經(jīng)濟(jì)損失151166.06元；
三、駁回宋某的其他訴訟請(qǐng)求。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條 ?規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
一審案件受理費(fèi)3500元，二審案件受理費(fèi)3320元，均由被上訴人包某某負(fù)擔(dān)。

審判長(zhǎng)：鄧明

書(shū)記員：萬(wàn)玲