上訴人（原審原告）：孟某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，現(xiàn)住河北省深州市。委托訴訟代理人：章凌雯，北京市康達律師事務所律師。被上訴人（原審被告）：河北銀某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司,住所地：安平縣錦繡花城小區(qū)溫泉胡同3號。法定代表人：張貴坡，總經(jīng)理。委托訴訟代理人：徐文權，河北理源律師事務所律師。

孟某某上訴請求：請求二審法院撤銷原判，改判支持上訴人原審訴訟請求。事實和理由：一、上訴人與被上訴人之間《商品房訂購協(xié)議》應視為商品房買賣合同。《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第一條規(guī)定：本解釋所稱的商品房買賣合同，是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)（以下統(tǒng)稱為出賣人）將尚未建成或者已竣工的房屋向社會銷售并轉(zhuǎn)移房屋所有權于買受人，買受人支付價款的合同。第五條規(guī)定：商品房的認購、訂購、預訂等協(xié)議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容并且出賣人已經(jīng)按照約定收受購房款的，該協(xié)議應當認定為商品房買賣合同。二、依法成立的合同，合同雙方必須遵守，否則要承擔法律責任。本案最基礎的法律事實是：被上訴人在開發(fā)安平縣錦繡花城小區(qū)住宅項目時，實際施工人張卓勛因資金緊張經(jīng)肖某介紹并擔保，在2013年9月至12月向上訴人四次民間借貸人民幣本金780萬元，口頭約定利息月息2分。借期分別為7、5、3、4個月，逾期按照日千分之五收取違約金。該款均打入肖某個人賬戶，肖某負責監(jiān)督張卓勛使用在錦繡花城所建樓房上面，且使用完畢。因被上訴人不能支付張卓勛工程款,張卓勛借期屆滿后也不能償還上訴人借款。經(jīng)上訴人與被上訴人、張卓勛、肖某2013年12月17日協(xié)商，被上訴人與上訴人簽訂12套商品房抵債協(xié)議，將錦繡華城12號樓12套商品房抵債，作價4393976.4元，沖抵張卓勛相應數(shù)額的工程款，償還上訴人相應數(shù)額的借款本息。經(jīng)上訴人、被上訴人、張卓勛、肖某2014年2月25日協(xié)商，被上訴人與上訴人簽訂14套商品房抵債協(xié)議，將錦繡花城11號樓14套商品房抵債，作價5390938元,沖抵張卓勛相應數(shù)額的工程款，償還上訴人相應數(shù)額的借款本息。26套商品房訂購協(xié)議簽訂和被上訴人財務處開具收款收據(jù)后，張卓勛與孟某某民間借貸關系終止，借款手續(xù)丟棄。這不僅有26套購房協(xié)議和26份被上訴人開具的財務收據(jù)，還有肖某、趙永剛出庭證實，并且對于以工程款抵頂房款的事實，一審法院在判決書第五頁的表述中是認可的。本案房產(chǎn)抵頂工程款、民間借貸欠款雖沒有三方書面協(xié)議，但是三方協(xié)商一致形成的合意，張卓勛借款的介紹人、擔保人和借款的監(jiān)督使用人肖某始終參與，該行為沒有《合同法》52條規(guī)定的無效合同情形，且上訴人已經(jīng)履行了合同義務，被上訴人應當履行交房義務。1、本案是因抵頂工程款、欠款協(xié)商而成立的商品房買賣合同糾紛,不是民間借貸糾紛。民間借貸是原因，商品房買賣是結(jié)果。鑒于26套商品房訂購協(xié)議簽訂和被上訴人財務處開具收款收據(jù)后。張卓勛與孟某某民間借貸關系終止，借款手續(xù)丟棄。三方協(xié)議中只留下上訴人與被上訴人之間的商品房買賣關系存在，按照常理來講，對于自然人可能存在重大誤解、欺詐、脅迫等情形，對于一個公司法人是不可能產(chǎn)生的，被上訴人公司簽訂了書面訂購協(xié)議，財務部門出具了財務收據(jù)，這足以證實上訴人與被上訴人之間形成了最后的債權債務?？梢哉f無論張卓勛原欠孟某某多少款項，通過訂購協(xié)議，被上訴人消滅的是對于張卓勛9784914.4元的債務，對其沒有任何損害，詳細的審理民間借貸的細節(jié)和已經(jīng)消滅當事人回憶不起的細節(jié)實屬強人所難，沒有任何意義。一審法院稱，上訴人不能證明存在有效債務，那憑什么一審法院認為三方確認并開具財務收據(jù)的債務它是無效的呢？2、上訴人對于訴訟請求的說明不是變更訴訟請求。我國《合同法》第一百零七條規(guī)定：當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。所以，上訴人與被上訴人之間的商品房買賣合同依法成立后，被上訴人應當依法履行合同義務，交付房屋，對于不能交付的房屋應當采取調(diào)換的補救措施，調(diào)換后仍不能彌補上訴人損失的，應當按照相應的房屋面積以現(xiàn)在市場價格計算損失予以賠償。即，被上訴人應當交付的26套房產(chǎn)建筑面積為3087.14㎡，總值9784914.4元，上訴人申請法院查封了該26套內(nèi)13套房產(chǎn)1527.17㎡,價值4792278.2元，這部分房產(chǎn)能夠交付；不能交付的采取補救措施，申請查封了被上訴人8套1007.78㎡,價值3182569.24元，由此替換。兩次共計查封2534.95㎡，與上訴人應當交付的3087.14㎡少552.19㎡，按照當時市場價格每平方米3277元價值1810066.96元，應由被上訴人賠償。這是法律對于當事人不能履行合同義務應依法承擔法律義務的規(guī)定，上訴人要求被上訴人履行合同義務，被上訴人不能履行，法院應當對其不能履行的違約行為依法判處，上訴人對此進行說明，根本不是變更訴訟請求。3、一審法院認定被上訴人將涉案26套房產(chǎn)已經(jīng)出售沒有事實和法律依據(jù)。26套房產(chǎn)中，一審法院已經(jīng)查封13套，另查封被上訴人其他8套。被上訴人提出過執(zhí)行異議。被一審法院駁回，向中級法院提出復議亦被駁回。故認定26套房產(chǎn)已經(jīng)售出沒有事實和法律依據(jù)。三、即便將上訴人與被上訴人之間的商品房訂購協(xié)議視為以物抵債協(xié)議，本案以物抵債協(xié)議，是當事人真實意思表示，不存在違反禁止流押、流質(zhì)的強制性規(guī)定，應認定為有效協(xié)議，當事人必須遵守和履行協(xié)議義務。如果把本案按照以物抵債認定的話，那么在這個以物抵債關系中，孟某某屬于債權人，張卓勛屬于債務人，被上訴人河北銀某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司屬于第三人?！度嗣袼痉ā?013年第18期，第96頁，江蘇省無錫市中級人民法院盧文兵法官的《第三人代物清償?shù)乃痉ㄕJ定和責任承擔》認為，第三人與債權人、債務人達成三方協(xié)議，同意處分自己的財產(chǎn)來代替?zhèn)鶆杖嗽镜慕疱X給付，應成立第三人代物清償合同，不構(gòu)成債務加入或第三人履行，也不是一審法院所說的債務轉(zhuǎn)移和債務承擔。代物清償并不要求清償物為債務人所有之物，亦可以是第三人之物，此時成立第三人代物清償。第三人與債權人、債務人達成三方協(xié)議，同意處分自己的財產(chǎn)來代替?zhèn)鶆杖嗽镜慕疱X給付，應成立第三人代物清償合同，不構(gòu)成債務加入或第三人履行。對于代物清償?shù)膶嵺`性不應作嚴苛要求，只要綜合考慮交易習慣、當事人意思表示和內(nèi)部關系等因素在社會觀念上達到現(xiàn)實交付與受領程度即可。對于抵債物不能完成交付或受領的責任，應適用《合同法》的總則性規(guī)定。司法實踐中，從誠實信用原則和債權人合理預期保護角度看，不應對代物清償合同的實踐性作嚴苛的要求，債權人現(xiàn)實地受領給付一步到位和瞬間完成僅是理論上的想象，考慮到辦理登記手續(xù)、搬運距離、處理過程等現(xiàn)實因素。只要綜合考慮交易習慣、當事人意思表示和內(nèi)部關系等因素在社會觀念上達到現(xiàn)實交付與受領程度即可。至于代物清償合同生效后，義務人故意違反約定不履行后續(xù)給付義務或協(xié)助義務使受領不能完成的，則適用《合同法》總則中關于債務不履行責任或合同違約責任的規(guī)定予以規(guī)制。本案中，河北銀某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司承諾以自己的房地產(chǎn)代替張卓勛償還其借款，并簽訂協(xié)議，將上訴人借出的款項以商品房款形式收入公司賬內(nèi)，從而抵消相應的工程款及相應借款。這個協(xié)議依法具有法律效力，被上訴人河北銀某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司拒絕履行協(xié)議，應當按照《合同法》第八條、第一百零七條的規(guī)定處理。上訴人認為，本案以物抵債協(xié)議，是當事人真實意思表示，不存在違反禁止流押、流質(zhì)的強制性規(guī)定。應認定為有效協(xié)議，當事人必須遵守和履行協(xié)議義務。孟某某當庭對上訴狀進行補充：1、原審法院遺漏了重要事實未予查明，一審中上訴人提交了商品房的訂購協(xié)議、房款收據(jù)、證人證言等相互關聯(lián)的證據(jù)，可以看出銀某公司以商品房結(jié)清工程款的意思是明確清楚的，前述證據(jù)所反映的事實具有高度的蓋然性，絕非無中生有，原審法院對孟某某和張卓勛的債務未予查明，僅以孟某某未說清債務情況為由駁回訴訟請求，原審法院存在重大遺漏，2013年9月14日、10月13日、10月27日、12月18日，孟某某與張卓勛先后簽署四份連帶責任擔保協(xié)議，金額為30萬元、50萬元、500萬元和200萬元，上述本金共計780萬元，借款用途均與工程施工有關，截止至2018年3月1日，因上述借款遲遲沒有清償，累積的借款本息已經(jīng)達到1500萬元左右，而合同約定的總價為978萬余元，根據(jù)上述事實和證據(jù)，孟某某并未設定高利息侵犯張卓勛及銀某公司的權益，銀某公司以各種理由拒絕交房，侵害了孟某某的合法權益，原審法院查明將訴爭的26套房屋另售他人，這26套房屋簽訂的也是訂購協(xié)議，一審法院卻認為該訂購協(xié)議具備第十六條規(guī)定的所有情形，同時又對銀某公司與孟某某的訂購協(xié)議予以否認，不予采納，一審法院的認定前后矛盾，有違公平。2、原審法院的適用法律錯誤，首先要求房屋訂購的協(xié)議具備第十六條規(guī)定的所有情形錯誤。孟某某提供的證據(jù)足以形成證據(jù)鏈。銀某公司答辯稱，一、上訴人對上訴狀的補充不予認可，開庭前被上訴人沒有接到此補充上訴意見，而且所涉內(nèi)容較多，在原審判決中對上訴人所述事實已經(jīng)進行了審理，并未采納。二、雙方當事人之間沒有簽訂商品房買賣合同，上訴人也未向被上訴人交付購房款。上訴人所持的商品房訂購協(xié)議，不僅不具備商品房買賣合同的內(nèi)容和條件，同時也是無效的。三、從上訴狀可以看出，本案是以物抵債引起的糾紛，但以房抵債不成立。1、雙方當事人之間沒有債權、債務關系，被上訴人也不欠張卓勛工程款。2、上訴人對張卓勛向其借款的事實也沒有證據(jù)證明，即沒有到期債權、債務。3、張卓勛沒有確認與上訴人的債權、債務關系，也沒有同意被上訴人為其抵頂借款，即三方之間沒有簽訂商品房抵債協(xié)議。4、本案爭議房屋已經(jīng)依法出售并交付使用。原審判決認定事實和適用法律正確，上訴人的訴求沒有事實根據(jù)和法律依據(jù)，應依法維持原判，駁回上訴。孟某某向一審法院起訴請求：一、依法判令被告立即履行與原告之間26套商品房買賣協(xié)議，立即交付26套商品房，即安平縣錦銹花城12號樓12套。11號樓14套。二、訴訟費由被告負擔。事實和理由：被告銀某公司在開發(fā)安平縣錦繡花城小區(qū)住宅項目時，實際施工人張卓勛因資金緊張，在2013年9月至12月向原告四次民間借貸人民幣本金780萬元，口頭約定利息月息2分，借期分別為7、5、3、4個月。因被告不能支付張卓勛工程款，張卓勛借款期屆滿后也不能償還原告借款。經(jīng)原、被告及張卓勛2013年12月17日協(xié)商，被告與原告簽訂12套商品房抵債協(xié)議，將錦繡花城12號樓12套商品房抵債，作價4393976.4元，沖抵張卓勛相應數(shù)額的工程款，償還原告相應數(shù)額的借款本息。經(jīng)原告及張卓勛2014年2月25日協(xié)商，被告與原告簽訂14套商品房抵債協(xié)議，將錦繡花城11號樓14套商品房抵債，作價5390938元，沖抵張卓勛相應數(shù)額的工程款，償還原告相應數(shù)額的借款本息?，F(xiàn)被告上述房地產(chǎn)已經(jīng)具備交付條件，經(jīng)原告多次催促，被告以種種理由推脫不履行交付義務，故原告訴至法院、請予以支持。審理中，原告變更訴訟請求為：要求把涉案26套房產(chǎn)中法院第一次查封13套房產(chǎn)交付，對不能交付部分采取補救措施，用第二次查封的8套房產(chǎn)抵頂。尚有552.19平方米不能交付的按當時市場平均價，每平米3277元、作價1810066.96元予以賠償。一審法院認定事實：安平縣錦繡花城小區(qū)的開發(fā)商系銀某公司。張卓勛系錦繡花城項目12、13、14、15號樓的實際施工負責人。2013年12月17日，原告孟某某與銀某公司簽訂錦繡花城商品房訂購協(xié)議十二份，協(xié)議約定原告孟某某購買銀某公司商品房十二套，并約定房號和價款。該協(xié)議由孟某某簽字，蓋有錦繡花城項目部專用章，并在協(xié)議右上角有銀某公司法定代表人張貴坡簽字。該十二套房產(chǎn)價值共計4393976.4元，房號分別為：12-1-2301、12-1-2302、12-1-2303、12-2-2301、12-2-2302、12-2-2303、12-1-2401、12-1-2402、12-2-2403、12-2-2401、12-2-2402、12-2-2403。銀某公司向原告分別出具了收據(jù)，收據(jù)寫明，交款單位孟某某，收款方式工程款，收據(jù)上蓋有河北銀某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司財務專用章。2014年2月25日，原告孟某某與銀某公司簽訂錦繡花城商品房訂購協(xié)議十四份，協(xié)議約定原告孟某某購買銀某公司商品房十四套，并約定房號和價款。該協(xié)議由孟某某簽字，蓋有錦繡花城項目部專用章。該十四套房產(chǎn)價值共計5390938元，房號分別為：11-1-101、11-1-1701、11-1-802、11-2-102、11-2-1701、11-2-1702、11-2-1401、11-3-102、11-3-202、11-3-302、11-3-401、11-3-601、11-3-1502、11-3-1702。銀某公司向原告分別出具了收據(jù)。收據(jù)寫明，交款單位孟某某，收款方式工程款。收據(jù)上蓋有河北銀某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司財務專用章。以上二十六份商品房訂購協(xié)議均未在安平縣住建局辦理登記備案手續(xù)。自2015年6月份起至2017年4月份，被告銀某公司將本案訴爭的二十六套房屋另行出售，分別與廉海、袁計存等二十六人簽訂了錦繡花城商品房訂購協(xié)議，其中十二套房屋已在安平縣住建局辦理了登記備案手續(xù)。另查明，被告銀某公司將錦繡花城項目承包給了定州市隆基建筑工程有限公司，錦繡花城項目部系銀某公司的一個部門。一審法院認為：根據(jù)《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第五條規(guī)定，商品房的認購、訂購、預訂等協(xié)議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容，并且出賣人已經(jīng)按照約定收受購房款的，該協(xié)議應當認定為商品房買賣合同。本案中，原、被告簽訂的商品房訂購協(xié)議，寫明的內(nèi)容只有當事人名稱住所、房號、房屋平米數(shù)及價款，并不具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容。訂購協(xié)議是買賣雙方就簽訂商品房買賣合同相關事宜進行的約定，不是對商品房買賣結(jié)果進行直接確認。訂購協(xié)議是商品房買賣合同的預約合同，其與商品房買賣合同是預約與本約的關系，預約的目的在于簽訂本約。故原告方提交的二十六份商品房訂購協(xié)議不屬于正式的商品房買賣合同。審理中，關于原告孟某某與張卓勛四次民間借貸中每一筆借款的數(shù)額、具體時間、期限，原告均稱記不清了，且稱借款合同、轉(zhuǎn)賬記錄都找不到了，抵頂?shù)墓こ炭钪?，借款本金?80萬元，剩余1984914.4元包括正常利息、罰息和其他亂七八糟的糾紛（原告代理人在庭審中的原話），借款利息是月息2分，罰息是按日千分之五。故原告不能提供充分證據(jù)證實其與張卓勛之間民間借貸的真實性，亦不能證實抵頂工程款的借款本金是多少、利息是多少，是否包括了高額利息。且以欠張卓勛的工程款抵頂購房款，屬于債務轉(zhuǎn)移合同關系，債務承擔的前提條件是存在有效債務。綜上，原告要求被告交付商品房并賠償損失的訴訟請求，證據(jù)不足、不予支持。綜上，依照《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第五條，《商品房銷售管理辦法》第十六條，《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第九十條之規(guī)定，判決：駁回原告孟某某的訴訟請求。案件受理費80294元。由原告孟某某負擔。本院二審期間，孟某某提供新證據(jù)如下：證據(jù)一，孟某某與張卓勛簽訂的4份《連帶責任擔保借款協(xié)議》及對應收到條4份。其中，2013年9月14日借款協(xié)議載明借款金額為30萬元，借款期限自2013年9月14日至2014年4月14日，肖某在擔保人處簽字，收據(jù)日期為2013年9月13日。2013年10月13日借款協(xié)議載明借款金額為50萬元，借款期限自2013年10月13日至2014年3月13日，肖某在擔保人處簽字。2013年10月27日借款協(xié)議載明借款金額為500萬元，借款期限自2013年10月27日至2014年元月27日，肖某在擔保人處簽字。2013年12月18日借款協(xié)議載明借款金額為200萬元，借款期限自2013年12月18日至2014年4月18日。四份借款合同均未約定借款利息。證據(jù)二，銀行卡業(yè)務回單6份，其中2013年9月14日銀行卡回單2份顯示張壽松銀行卡轉(zhuǎn)存188000元、100000元。2013年10月27日銀行回單顯示，孟某某向肖某銀行卡轉(zhuǎn)賬3720000元。2013年12月18日3份銀行卡回單顯示孟某某銀行卡轉(zhuǎn)取100000元，現(xiàn)取60000元，轉(zhuǎn)取1610000元。證據(jù)三、證人肖某出庭證言，證言內(nèi)容主要為，張卓勛通過其多次對外借款，張卓勛也是通過肖某向孟某某借的款，由肖某監(jiān)管款項的使用。銀行卡回單載明的收款方并非張卓勛，并且涉及金額與借款協(xié)議載明的金額不符，孟某某亦未作出合理的說明，肖某也沒有提供其監(jiān)管使用借款的證據(jù)。故本院對銀行回單與本案的關聯(lián)性不予確認。本院二審查明事實：案涉12份《錦繡花城商品房訂購協(xié)議》（以下簡稱訂購協(xié)議）簽訂時間是2013年12月17日，發(fā)生在孟某某與張卓勛借款到期日之前。14份訂購協(xié)議簽訂時間是2014年2月25日，發(fā)生時間在2013年10月27日的借款到期之后，在其他借款到期之前。二審查明其他事實與一審一致。
上訴人孟某某因與被上訴人河北銀某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱銀某公司）房屋買賣合同糾紛一案，不服河北省安平縣人民法院（2017）冀1125民初1017號民事判決，向本院提起上訴。本院于2018年2月8日立案后，依法組成合議庭進行了審理。上訴人孟某某及其委托訴訟代理人章凌雯、被上訴人銀某公司委托訴訟代理人徐文權到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

本院認為，本案商品房訂購合同法律關系由孟某某與案外人張卓勛之間的民間借貸法律關系以及銀某公司與張卓勛發(fā)包與承包的法律關系轉(zhuǎn)化而來。首先，孟某某僅提供了其與張卓勛之間的借款協(xié)議、收條，但未提供其直接向張卓勛履行出借義務的證據(jù)。張卓勛在一、二審庭審中亦未出庭說明情況，故孟某某與張卓勛的債權、債務關系的真實性無法確認。其次，銀某公司庭審中辯稱其不欠張卓勛工程款，孟某某亦不能提供證據(jù)反駁銀某公司的辯解，故對于銀某公司是否拖欠張卓勛工程款的事實本院也無法確認。并且，孟某某提供的借款協(xié)議并未約定借款利息，載明的借款金額與案涉26份訂購協(xié)議涉及的房屋價款并不相符。孟某某提供的證據(jù)不能夠證明其已按照訂購協(xié)議履行交付房款義務，其應當承擔舉證不能的不利后果。并且，案涉26份《錦繡花城商品房訂購協(xié)議》沒有包含交付使用條件及日期、公共配套建筑的產(chǎn)權歸屬、面積差異的處理方式等《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容。因此，訂購協(xié)議不屬于最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第五條規(guī)定的可以認定為正式的商品房買賣合同的情形。故，孟某某關于案涉訂購協(xié)議應視為商品房買賣合同的上訴請求缺乏事實及法律依據(jù)，本院不予采信。孟某某提供的借款協(xié)議顯示，其與張卓勛部分借款的到期日在訂購協(xié)議簽訂日之后，訂購協(xié)議的本意是以物抵債還是為民間借貸提供擔保，無法確認。孟某某關于案涉訂購協(xié)議系代物清償?shù)纳显V主張缺乏事實及法律依據(jù)，本院不予采信。綜上所述，孟某某的上訴請求不能成立，一審判決認定事實清楚，適用法律正確。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。二審案件受理費80294元，由上訴人孟某某負擔。本判決為終審判決。

審判長　　李希平
審判員　　張寶芳
審判員　　倪慶華

書記員：齊琪