行為人雖然未持有煙草專賣零售許可證，但其妻持有個(gè)體工商戶營業(yè)執(zhí)照及煙草專賣零售許可證，按照個(gè)體工商戶的經(jīng)營模式，客觀上，副食品店為夫妻二人共同經(jīng)營，行為人妻子持有煙草專賣零售許可證，應(yīng)當(dāng)視為夫妻二人共同經(jīng)營的副食品店獲得了煙草專賣零售許可，夫妻屬共同經(jīng)營煙草零售業(yè)務(wù)，即行為人具有煙草專賣零售資格，其買賣煙草的行為屬夫妻關(guān)系存續(xù)期間以副食店名義從事的煙草經(jīng)營行為。

（2020）川0116刑再1號(hào)

被告人陳某在無煙草專賣品準(zhǔn)運(yùn)證的情況下，購買嬌子（藍(lán)）850條、嬌子（紅）100條、黃鶴樓（硬金砂）200條卷煙，共計(jì)1150條卷煙進(jìn)行販賣，駕駛車牌號(hào)川Ａ×××××小型汽車從外地運(yùn)載到成都市雙流區(qū)川省雙流縣）境內(nèi)時(shí)，被煙草專賣局工作人員查獲，陳某販賣的1150條卷煙，價(jià)值147000元，均屬真品卷煙。另查明，陳某與姜某系夫妻關(guān)系，雙方于1996年8月19日登記結(jié)婚，現(xiàn)夫妻關(guān)系存續(xù)，姜某持有個(gè)體工商戶營業(yè)執(zhí)照（注冊號(hào)：510112600259200）和煙草專賣零售許可證（許可證號(hào)：510112101124），個(gè)體工商戶營業(yè)執(zhí)照注冊登記的字號(hào)名稱為龍泉驛區(qū)辦永恒副食品店，經(jīng)營場所為龍泉驛區(qū)辦永溪街**，經(jīng)營范圍包括銷售卷煙、雪茄煙等，成立日期為2005年9月29日，現(xiàn)為存活狀態(tài)。煙草專賣零售許可證注冊許可的經(jīng)營地址為龍泉驛區(qū)辦永溪街4號(hào)，期限為2010年2月28日至2019年3月19日。案發(fā)時(shí)屬上述兩證有效期內(nèi)。陳某及妻子姜某的住所地于1994年7月30日從成都市雙流區(qū)川省雙流縣）搬遷至成都市龍泉驛區(qū)，后于2014年7月4日搬遷至成都市金牛區(qū)一環(huán)路西三段27號(hào)1棟1單元8樓37號(hào)。

根據(jù)公訴機(jī)關(guān)提交的本案相關(guān)證據(jù)以及陳濤的供述，能夠確認(rèn)陳某從外地購買香煙運(yùn)輸至成都地區(qū)進(jìn)行銷售的事實(shí)。陳某雖然未持有煙草專賣零售許可證，但其妻姜某持有個(gè)體工商戶營業(yè)執(zhí)照及煙草專賣零售許可證，夫妻二人案發(fā)時(shí)均居住于成都市龍泉驛區(qū)，雖然陳濤在成都市雙流區(qū)煙草專賣局、成都市公安局雙流區(qū)分局以及本案庭審中，對其購買、運(yùn)輸、銷售卷煙系其個(gè)人行為還是夫妻共同行為的供述不一致，但按照個(gè)體工商戶的經(jīng)營模式，客觀上，永恒副食品店為夫妻二人共同經(jīng)營，姜某持有煙草專賣零售許可證，應(yīng)當(dāng)視為夫妻二人共同經(jīng)營的永恒副食品店獲得了煙草專賣零售許可，陳某、姜某屬共同經(jīng)營煙草零售業(yè)務(wù)，即陳濤具有煙草專賣零售資格，陳某買賣煙草的行為屬夫妻關(guān)系存續(xù)期間以永恒副食店名義從事的煙草經(jīng)營行為。根據(jù)最高人民法院于2011年5月6日對江蘇省高級(jí)人民法院作出的《關(guān)于被告人李明華非法經(jīng)營請示一案的批復(fù)》【（2011）刑他字第21號(hào)】，“被告人李明華持有煙草專賣零售許可證，但多次實(shí)施批發(fā)業(yè)務(wù)，而且從非指定煙草專賣部門進(jìn)貨的行為，屬于超范圍和地域經(jīng)營的情形，不宜按照非法經(jīng)營罪處理，應(yīng)由相關(guān)主管部門進(jìn)行處理?！标惸硰耐獾刭徺I卷煙運(yùn)輸至成都地區(qū)進(jìn)行銷售的行為，應(yīng)當(dāng)適用最高人民法院《關(guān)于被告人李明華非法經(jīng)營請示一案的批復(fù)》，屬于超范圍和地域經(jīng)營的情形，不宜按照非法經(jīng)營罪處理，陳某經(jīng)營煙草的行為不構(gòu)成犯罪。

一、撤銷本院（2013）雙流刑初字第626號(hào)刑事判決；

二、被告人陳某無罪。

如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或者直接向四川省成都市中級(jí)人民法院提出上訴。書面上訴的，應(yīng)當(dāng)提交上訴狀正本一份，副本二份。