上訴人（原審原告）：天津皇金源幕墻裝飾工程有限公司，住所地天津市薊縣迎賓路與光明路交口處雍景嘉園1-2-1202。法定代表人：孔廣軍，該公司經(jīng)理。委托訴訟代理人：李坤，河北雙弘律師事務(wù)所律師。被上訴人（原審被告）：郭某某，女，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住石家莊市裕華區(qū)。委托訴訟代理人：李甲申，河北三和時代律師事務(wù)所律師。原審第三人：河北新巨基房地產(chǎn)開發(fā)有限公司，住所地石家莊市橋西區(qū)槐安東路2號嘉悅中心2401室。（未到庭）

皇金源公司上訴請求：1、請求撤銷原判，發(fā)回重審或依法改判；2、本案一、二審訴訟費用由被上訴人負(fù)擔(dān)。事實和理由：1、上訴人與第三人之間是以裝修和房屋互易行為，并非“以房抵債”；2、本案中的強制執(zhí)行行為系違法行為，該執(zhí)行行為影響了其他在先查封申請執(zhí)行人的利益，應(yīng)當(dāng)予以排除。郭某某辯稱：1、第三人同意抵頂?shù)姆课葜两裎纯⒐を炇?，未辦理初始產(chǎn)權(quán)登記，仍然屬于第三人所有，不能排除執(zhí)行；2、涉案房屋至今未取得預(yù)售許可證，商品房預(yù)售合同應(yīng)當(dāng)無效，應(yīng)駁回上訴，維持原判。皇金源公司一審的訴訟請求：1、不得執(zhí)行位于，元南路北、槐安路高架橋西南側(cè)，項目名稱為“嘉悅中心（華夏商務(wù)中心）”2號樓第10層03、04、05、07、08、09室房屋；2、確認(rèn)原告為以上房屋的權(quán)益人；3、訴訟費用由被告承擔(dān)。一審法院認(rèn)定的事實：一、關(guān)于郭某某作為原告起訴被告河北新巨基房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、第三人河北三弦投資有限公司民間借貸糾紛一案，在該案審理期間，因郭某某申請財產(chǎn)保全，本院于2016年3月23日作出（2016）冀0102民初1676號民事裁定書，查封凍結(jié)被告河北新巨基房地產(chǎn)開發(fā)有限公司名下銀行存款1468.149萬元或其他等值財產(chǎn)，本院于2016年3月24日作出（2016）冀0102執(zhí)保182號查封公告，查封河北新巨基房地產(chǎn)開發(fā)有限公司名下的石家莊市橋西區(qū)，元南路北、槐安路高架橋西南側(cè)，項目名稱為“嘉悅中心（華夏商務(wù)中心）”2號樓第10、11層房屋，共計兩層。本院于2016年8月12日作出（2016）冀0102民初1676號民事判決書，判決被告河北新巨基房地產(chǎn)開發(fā)有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)償還原告郭某某本金11381000元及利息違約金（以本金11381000元為基數(shù)，自2015年1月1日起至判決確定履行之日止，綜合費率按照2%/月計算）。該判決生效后，郭某某申請本院強制執(zhí)行，在執(zhí)行過程中，天津皇金源幕墻裝飾工程有限公司作為案外人就（2016）冀0102執(zhí)2086號執(zhí)行裁定不服，向本院提出異議，本院于2017年11月3日作出（2017）冀0102執(zhí)異97號執(zhí)行裁定書，裁定駁回天津皇金源幕墻裝飾工程有限公司提出的異議。二、本案爭議房產(chǎn)即嘉悅中心第10層03、04、05、07、08、09室房屋，系由第三人河北新巨基房地產(chǎn)開發(fā)有限公司開發(fā)建設(shè)項目名稱為“嘉悅中心（華夏商務(wù)中心）”，該項目位于石家莊市橋西區(qū)，元南路北、槐安路高架橋西南側(cè)，按照石家莊市國土資源局出具的查封登記信息顯示，項目所占用地的國有土地使用權(quán)人為第三人河北新巨基房地產(chǎn)開發(fā)有限公司，該項目國有土地使用權(quán)于2015年1月30日被邯鄲市中級人民法院查封，其后陸續(xù)被多家法院查封，目前處于被查封狀態(tài)。另查明，該項目尚未竣工驗收，未取得預(yù)售許可證，也未辦理初始產(chǎn)權(quán)登記。原告稱其于2015年5月18日與第三人河北新巨基房地產(chǎn)開發(fā)有限公司簽訂“裝修合同”約定原告自籌資金完成“嘉悅中心（華夏商務(wù)中心）”1、2、3號樓公共部分裝修，第三人按照相應(yīng)工程進(jìn)度撥付工程款，應(yīng)撥工程款項用2號樓十層房屋進(jìn)行抵頂，2015年5月22日、6月22日、7月22日第三人向原告允諾撥付工程款項共計9996603元，原告則按工程進(jìn)度完成了裝修工程，于是雙方簽訂了六份“置業(yè)協(xié)議書”，第三人將2號樓第10層的03、04、05、07、08、09室房屋出售給原告，用應(yīng)撥付的工程款與購房款進(jìn)行了抵頂，并向原告出具了房屋收款收據(jù)，之后原告將以上房屋用作公司辦公及庫房使用，但因為第三人原因以及項目手續(xù)不全，一直未辦理過戶手續(xù)。原告提交了《嘉悅中心室內(nèi)裝飾裝修合同》、《嘉悅中心室內(nèi)裝飾裝修合同（勞務(wù)合同）》、《工程進(jìn)度審批表》、《嘉悅中心置業(yè)協(xié)議書》、《收據(jù)》、《司法拍賣權(quán)利限制及瑕疵情況》、《房屋裝修照片》、《施工圖紙》、《執(zhí)行裁定書》等證據(jù)予以佐證。被告質(zhì)證稱，嘉悅中心項目沒有取得施工許可證，施工行為是禁止的、違法的；同時，原告未取得相關(guān)施工企業(yè)資質(zhì)，簽署的《裝修施工合同》是違法無效的。原告將施工合同中的勞務(wù)分包給沒有相關(guān)施工企業(yè)資質(zhì)的個人，《嘉悅中心室內(nèi)裝飾裝修合同（勞務(wù)合同）》也是違法無效的。另外，原告與第三人之間并不是房屋買賣關(guān)系，而是以房抵債行為，嘉悅中心項目沒有取得預(yù)售許可證，簽署的《置業(yè)協(xié)議書》也是違法無效的。被告還稱，第三人開發(fā)的嘉悅中心項目所占用地的國有土地使用權(quán)早于原告與第三人之間簽署的《置業(yè)協(xié)議書》之前就被法院查封，項目早在2014年年底就停工，未竣工驗收，依法不得交付使用，原告主張已交付使用毫無根據(jù)。被告對原告提交的《工程進(jìn)度審批表》、《收據(jù)》的真實性不認(rèn)可，認(rèn)為存在偽造的嫌疑。一審法院認(rèn)為，不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力。本案爭議房屋系第三人河北新巨基房地產(chǎn)開發(fā)有限公司開發(fā)建設(shè)的位于石家莊市橋西區(qū)，元南路北、槐安路高架橋西南側(cè)，項目名為“嘉悅中心（華夏商務(wù)中心）”的房屋。根據(jù)石家莊市國土資源局出具的《查封登記信息》顯示，該項目所占用地的國有土地使用權(quán)人系第三人河北新巨基房地產(chǎn)開發(fā)有限公司，該項目尚未竣工驗收，未取得預(yù)售許可證，也未辦理初始產(chǎn)權(quán)登記。依據(jù)原告所提供的《裝修合同》以及原告訴稱的事實，原告與第三人之間系以房屋抵頂施工款的以房抵債行為，并不是房屋買賣關(guān)系，原告與第三人雖有以房抵債的合意，但雙方原有的債務(wù)并不以達(dá)成以房抵債的合意而消滅，只有所抵頂?shù)姆课蒉k理過戶后原債務(wù)方才消滅，本案爭議房屋至今并未過戶至原告名下，故原告與第三人協(xié)商抵頂?shù)膫鶆?wù)并未消滅，以房抵債的目的也并未實現(xiàn)，故原告主張上述爭議房屋為其所有，理據(jù)不足，本院不予支持。另外，嘉悅中心項目國有土地使用權(quán)于2015年1月30日被邯鄲市中級人民法院查封，其后陸續(xù)被多家司法機關(guān)查封，目前處于被查封狀態(tài)。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》第二十三條“查封地上建筑物的效力及于該地上建筑物使用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)，查封土地使用權(quán)的效力及于地上建筑物…”。原告訴稱對異議房屋進(jìn)行抵頂時于2015年5月24日至2015年7月29日期間所簽訂的《置業(yè)協(xié)議書》是在法院查封之前，并且在法院查封之前已經(jīng)對異議房屋實際交付并占有使用，本院不予采信。第三人河北新巨基房地產(chǎn)開發(fā)有限公司經(jīng)本院合法傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭，應(yīng)視為對其訴訟權(quán)利的放棄。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》第二十五條、《中華人民共和國物權(quán)法》第九條、第十四條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十四條、《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第三百一十二條之規(guī)定，判決如下：駁回原告天津皇金源幕墻裝飾工程有限公司的訴訟請求。案件受理費80元，由原告天津皇金源幕墻裝飾工程有限公司負(fù)擔(dān)。經(jīng)審理查明的事實與一審查明無異。
上訴人天津皇金源幕墻裝飾工程有限公司（以下簡稱皇金源公司）因與被上訴人郭某某案外人執(zhí)行異議糾紛一案，不服石家莊市長安區(qū)人民法院（2017）冀0102民初9173號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭審理了本案。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

本院認(rèn)為，上訴人皇金源公司提供的與原審第三人的《嘉悅中心室內(nèi)裝飾裝修合同》第3.3條約定：“…甲方房子必須保證無任何爭議，抵給乙方做為工程款，房子單價為平方米10900元…”。上述約定可知雙方系以房屋抵頂施工款的以房抵債行為，并不是房屋買賣行為。上訴人皇金源公司關(guān)于雙方系房屋互易行為的主張本院不予支持。涉案房產(chǎn)至今尚未取得商品房預(yù)售許可證，即便上訴人皇金源公司與原審第三人存在房屋買賣行為也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效。上訴人皇金源公司無證據(jù)證實涉案強制執(zhí)行行為系違法行為，其主張本院不予支持。綜上所述，一審判決認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項之規(guī)定,判決如下：

駁回上訴，維持原判。二審案件受理費80元，由上訴人天津皇金源幕墻裝飾工程有限公司負(fù)擔(dān)。本判決為終審判決。

審判長　　郝東霞
審判員　　李　莉
審判員　　岳桂恒

書記員：唐園