上訴人(一審原告)：天津市榮某小額貸款有限公司，住所地天津市。
　　法定代表人：莊朝榮，董事長。
　　委托訴訟代理人：熊曉笛，天津融耀律師事務所律師。
　　委托訴訟代理人：耿沛陽，上海市凌云永然律師事務所律師。
　　被上訴人(一審被告)：上海中資國際貿易有限公司，住所地上海市浦東新區(qū)。
　　法定代表人：王佳琪，董事長。
　　委托訴訟代理人：徐丹，北京大成(上海)律師事務所律師。
　　委托訴訟代理人：丁鑫，北京大成(上海)律師事務所律師
　　一審第三人：天津中智國際貿易有限公司，住所地天津空港經濟區(qū)。
　　法定代表人：李天立。
　　上訴人天津市榮某小額貸款有限公司(以下簡稱“榮某公司”)因與被上訴人上海中資國際貿易有限公司(以下簡稱“中資公司”)及一審第三人天津中智國際貿易有限公司(以下簡稱“中智公司”)代位權糾紛一案，不服上海市第一中級人民法院(2017)滬01民初262號民事判決，向本院提起上訴。本院于2019年1月8日立案后，依法組成合議庭，開庭進行了審理。榮某公司的委托訴訟代理人熊曉笛、耿沛陽律師、中資公司的委托訴訟代理人徐丹、丁鑫律師到庭參加訴訟。第三人中智公司經本院傳喚，無正當理由，拒不到庭。本案現(xiàn)已審理終結。
　　榮某公司上訴請求：1.撤銷原審判決，改判支持其一審全部訴訟請求。2.訴訟費用由被上訴人承擔。事實和理由：1.一審判決以上訴人應當先行依法確立對第三人的債權，再行提起代位訴訟的觀點，于法無據(jù)。原審法院有義務審理上訴人與第三人之間的債權債務關系。2.銀行流水差額是證明兩個獨立法人之間存在債權債務最直接的證據(jù)。被上訴人沒有舉證證明產生流水差額的原因，就應認定為負債。民間借貸司法解釋第十七條也從法理角度認可了這觀點。3.二審預備庭中被上訴人稱差額是因為買賣合同產生，就應當舉證證明，否則就應承擔敗訴結果。
　　中資公司辯稱，上訴人沒有證據(jù)證明其對第三人享有的債權是合法的，金額是確定的。第三人對被上訴人沒有到期債權。據(jù)此請求駁回上訴請求。
　　一審第三人中智公司未提交述稱意見。
　　榮某公司向一審法院起訴請求：1.中資公司返還借款本金人民幣3,000萬元(以下幣種均同)；2.中資公司支付借款利息2,250萬元。
　　一審法院認定事實：1.2014年3月20日，榮某公司(貸款人)與中智公司(借款人)、案外人天津市英辰精密模具有限公司(以下簡稱“英辰公司”)共同訂立《借款合同》一份，約定榮某公司借給中智公司3,000萬元，于借款當日以(李維荔名下)網銀方式將款項劃入中智公司指定的過款賬戶，戶名為英辰公司，借款期限360天，自2014年3月20日起至2015年3月19日止，借款月利息為4%，利隨本清。合同簽訂后，上述款項如約交付，并轉入中智公司賬戶。2014年11月20日，上述三方當事人訂立《借款合同補充協(xié)議》，確認了以上劃款事實。2.2016年1月14日，榮某公司舉報中智公司等涉嫌合同詐騙一案，由天津市公安局寧河分局立案偵查。2017年3月13日，天津市公安局寧河分局撤銷此案。經公安機關協(xié)助查詢，中智公司與中資公司之間的十個銀行賬戶的借貸存在差額，計7,538萬元，發(fā)生期間為2010年至2015年。3.中智公司與中資公司的法定代表人原均為馮巍，2016年6月，馮巍退出中資公司。一審法院認為，榮某公司對于中智公司的債權在提起本案代位權訴訟時尚未依法確立，榮某公司對此債權的形成在本案中提交了基礎證據(jù)。但是，基于代位權的行使和效力，在代位權訴訟中，債權人是以自己的名義起訴(這使之區(qū)別于訴訟代理)，且其請求人民法院加以確認及保護的是債務人和第三人的債權，而非債權人本人與第三人之間的債權。同時，中智公司在本案中的訴訟主體是無獨立請求權的第三人，訴訟權利有別于案件當事人(被告)。據(jù)此，該院在本案代位權訴訟中，無法啟動榮某公司對于中智公司是否享有債權的審查程序。榮某公司應當另案先行確立其對于中智公司的債權。另外，代位權的成立與否雖非債權人代位訴訟本身要解決的爭議事項，即債權人提起代位訴訟并不是為了證明代位權的存在，而應當是債權人能否取得向第三人代位主張權利的依據(jù)，故債權人在起訴時應當對代位權成立的基本要件承擔必要的舉證責任。本案中，榮某公司的舉證只能反映中智公司與中資公司作為關聯(lián)公司，在一定期間內有款項往來且存在(借貸)差額，此客觀狀況不能直接證實中智公司對中資公司即享有當然之到期債權。判決：駁回榮某公司的訴訟請求。
　　本院二審期間，中資公司申請李維荔出庭作證。李維荔出庭后稱，其系榮某公司出納，書面證人證言中的通電話時間，是其寫的一個大概的日期，因為其無法回憶出具體時間。
　　經審查，一審法院查明的事實無誤，本院予以確認。
　　本院認為，依合同法第七十三條的規(guī)定，債務人怠于行使其到期債權是債權人行使代位權的要件事實，債權人不能證明該要件事實的，其訴訟請求就不應得到法院支持。就該要件事實，債權人負擔的是結果意義上的證明責任，即不論主、次債務人是否提出抗辯、反駁，債權人均應當舉證證明該待證事實。榮某公司負擔的結果意義上的證明責任，不會因為中智公司未提交述稱意見、未出庭反駁，而加重或減輕。同理，如中資公司沒有提出抗辯，但榮某公司主張的該要件事實無法被證明屬實的，法院仍應當駁回榮某公司的訴訟請求。
　　而事實上，中資公司出庭并否認榮某公司提出的上述主張。沒有任何理由或法律規(guī)定，中資公司出庭、抗辯、反駁對方主張的，反而會導致其承擔程序法、實體法上的不利益。否則，任何理智人都會選擇不出庭、不抗辯、不反駁，以避免不利益。所以，不能因為中資公司提出抗辯和反駁，減輕榮某公司就前述要件事實所負擔的結果意義上的證明責任，或者使此種證明責任負擔轉移至中資公司身上。
　　為證明該要件事實，榮某公司于一審期間提交了李維荔的書面證人證言、協(xié)助查詢財產通知書、銀行往來流水單、往來匯總表和馮捷、馮巍、李然、穆為的詢問筆錄等證據(jù)。即使李維荔所述全部屬實，也只能證明李天立曾對其口稱中智公司對中資公司享有債權，并不能證明李天立所稱的就是事實。榮某公司于二審時也承認，馮捷、馮巍、李然、穆為詢問筆錄都是間接證明中智公司和中資公司受同一人控制。在上述筆錄中均未涉及兩公司具體于何時、何種原因發(fā)生了債權債務關系，故不能直接證明中智公司對中資公司享有借款合同產生的債權。中智公司與中資公司的銀行往來流水單，只能證明兩公司之間存在資金流轉。企業(yè)間發(fā)生資金流轉的原因可能是借款合同，也可能是買賣合同、承攬合同等其他原因。法院不能僅依據(jù)資金流轉即認定雙方之間存在借款合同。綜合審視上述證據(jù)，本院無法得知任何有關借款合同的成立時間、借款期限、利率等信息，存在巨額債權的蓋然性至多評價為存在可能。
　　中資公司主張資金差額系因履行買賣合同產生，2006年6月30日中智公司出具的對賬確認函確認兩公司的往來賬余額為0。為說明雙方舉證對法院心證的影響，我們先假設，如中智公司直接持有榮某公司的全部證據(jù)，法院的判斷過程和結果。中智公司作為債權人以銀行資金流轉的間接事實，主張雙方簽訂了借款合同、交付借款進而享有債權，而中資公司以中智公司出具的對賬確認函證明雙方余額為零。在沒有證據(jù)證明對賬確認函系偽造、虛假的情況下，依日常生活經驗，確認函應是企業(yè)對業(yè)務往來最終對賬的結果。中智公司意圖推翻自己出具的對賬確認函的行為，有悖誠信，故法院對中智公司有關存在巨額借款債權的主張不應予以采信。在證據(jù)未發(fā)生變化的情況下，榮某公司以代位權方式替代中智公司提出相同主張，亦或其他人以債權受讓人身份提出相同主張，都不應導致該要件事實的舉證責任分配和證明度發(fā)生變動，由中資公司承擔不利益。否則，一個本來因證據(jù)不足而敗訴的案件，就可以通過債權轉讓方式獲得勝訴判決，這顯然有悖于民事訴訟法的基本原則。換言之，中資公司雖然僅提交了一份對賬確認函，但該對賬函上明確記載了余額為0，降低了榮某公司主張的可信度。榮某公司本來就待證事實的舉證尚不足以達到大致可能、非?？赡艿某潭龋瑢~函使得其主張的可信度再一次大幅降低。綜合雙方提交的證據(jù)，本院實難采信榮某公司有關存在巨額到期借款債權的主張。
　　二審期間，中資公司有關買賣合同產生資金往來的主張屬間接反證。間接反證是當事人為了防止對方主張的主要事實(要件事實)被認定成立的不利結果,以反證證明另外的間接事實,從而依據(jù)經驗法則由間接事實推定待證的主要事實不存在。間接反證與本證所要證明的是兩個不同的事實，所以原告就其主張的要件事實所負擔的舉證責任不會因為間接反證的提出而減免或轉移。不能因為間接反證無法得到證明，即認為缺乏證據(jù)證明的本證因此推定為真實。榮某公司要求中資公司舉證的理由，實質上是要求法院將其負擔的證明責任轉移到債務人(中資公司)，缺乏合理性，本院不予采納。
　　本院注意到中智公司與中資公司的法定代表人曾系同一人，但榮某公司沒有證據(jù)證明兩公司之間存在股權上的關聯(lián)、對賬確認函存在虛假的情形，故沒有理由和法律依據(jù)要求中資公司負擔額外的舉證責任，或者將舉證責任倒置。
　　綜上所述，榮某公司提交的證據(jù)尚不足以證明中智公司對中資公司享有到期債權，故其訴訟請求應當予以駁回。一審判決事實清楚，應予維持。至于是否需要另案先行確定榮某公司對中智公司債權的問題，因不論該上訴理由是否成立，都不會導致裁判結果不同，故本院不再加以評判。第三人中智公司經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭，不影響案件的審理。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一項的規(guī)定，判決如下：
　　駁回上訴，維持原判。
　　二審案件受理費人民幣304,300元，由天津市榮某小額貸款有限公司負擔。
　　本判決為終審判決。
　　

審判員：黃??海

書記員：董??庶