大某某瑞某紡織有限責(zé)任公司
潘玉芳
鄒鯤（湖北立豐律師事務(wù)所）
湖北金某建筑工程有限公司
張帆（湖北維思特律師事務(wù)所）
大某某泰安房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司
張震（湖北君兆律師事務(wù)所）

上訴人（原審原告暨反訴被告）:大某某瑞某紡織有限責(zé)任公司，住所地湖北省大某某經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)。
法定代表人:趙學(xué)詩，該公司總經(jīng)理。
委托代理人:潘玉芳，該公司董事長。
委托代理人:鄒鯤，湖北立豐律師事務(wù)所律師。
上訴人（原審被告暨反訴原告）:湖北金某建筑工程有限公司，住所地湖北省大某某西岳大道北。
法定代表人:金申方，該公司董事長。
委托代理人:張帆，湖北維思特律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審被告）:大某某泰安房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司，住所地湖北省大某某西岳社區(qū)街道居委會。
法定代表人:付德軍，該公司董事長。
委托代理人:張震，湖北君兆律師事務(wù)所律師。
上訴人大某某瑞某紡織有限責(zé)任公司（以下簡稱瑞某公司）、湖北金某建筑工程有限公司（以下簡稱金某公司）因與被上訴人大某某泰安房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司（以下簡稱泰安公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服湖北省孝感市中級人民法院（2013）鄂孝感中民二初字第00029號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭，于2014年4月18日公開開庭審理了本案。上訴人瑞某公司的法定代表人趙學(xué)詩及委托代理人潘玉芳、鄒鯤，上訴人金某公司的委托代理人張帆，被上訴人泰安公司的委托代理人張震到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
瑞某公司起訴請求:1、解除雙方簽訂的關(guān)于北面營業(yè)房6#樓的《建設(shè)工程施工合同》及《附表一:北面營業(yè)房工程造價及有關(guān)要求》的約定；2、判令金某公司、泰安公司返還我公司超付2#、3#、4#、5#、6#、7#樓的工程款5375671.68元，并承擔(dān)自2011年9月29日起至實際付清之日止逾期退款的利息；3、責(zé)令金某公司、泰安公司將北面營業(yè)房2#、3#、4#、5#、6#、7#樓工程立即辦理驗收并將工程（包括工程技術(shù)資料、材料設(shè)備、施工材料）等移交給我公司；4、支付6#樓違約金271萬元（按合同約定每日違約金1萬元，自2010年4月1日起至2010年12月28日止計271天，共271萬元）；5、支付2#、3#、4#、5#樓違約金230萬元或賠償相應(yīng)的損失；6、責(zé)令金某公司、泰安公司立即停止北面營業(yè)房1#樓的施工、恢復(fù)原狀、交付1#樓的土地，并賠償我公司1#樓土地被占用期間的損失171萬元；7、判令如果金某公司、泰安公司遲延履行交付1#樓的土地義務(wù)，則應(yīng)按每天8667元（以1#樓土地開發(fā)建設(shè)可回籠資金1300萬元為基數(shù)，以月息2％計取資金占用的實際成本，即每天8667元）的雙倍支付遲延履行金，以賠償遲延履行期間給瑞某公司造成的損失。
金某公司反訴請求:l、依法判令瑞某公司結(jié)算金某公司承包施工的北面經(jīng)營用房1#樓基礎(chǔ)工程款，并連同金某公司承包施工的北面經(jīng)營用房2#至7#樓二層工程結(jié)算價款9014424.32元，承擔(dān)其承諾的26間兩層，抵房價格3100元／㎡的抵付工程款房屋及其占用土地使用權(quán)過戶手續(xù)與過戶稅費；2、依法判令瑞某公司支付金某公司抵房價值以外的余下工程款；3、依法判令瑞某公司向金某公司支付其延誤北面經(jīng)營用房2#至7#樓工程施工工期違約金45萬元和1#樓工程施工停工損失（依工期延誤違約金計算，暫算至反訴日止）610萬元；4、依法判令瑞某公司向金某公司支付北面經(jīng)營用房2#至7#樓和1#樓基礎(chǔ)工程款年息1％的逾期付款違約金；5、依法駁回瑞某公司的全部訴訟請求；6、本案本訴及反訴訴訟費用全部由瑞某公司承擔(dān)。一審期間，因金某公司已對附屬工程款另行起訴，金某公司放棄對其反訴請求第二項，即依法判令瑞某公司支付金某公司抵房價值以外的余下工程款的請求。
一審查明，瑞某公司于2010年1月6日取得大某某迎賓大道0002021077號土地使用權(quán)，（地類）用途:商服，使用權(quán)類型:出讓，使用權(quán)面積:5486.20㎡，終止日期:2060年1月5日。2010年1月18日，瑞某公司（甲方）與泰安公司（乙方）簽訂了《附表一:北面營業(yè)房工程造價及有關(guān)要求》，主要內(nèi)容為:一、建筑面積:按施工圖建筑面積計算。二、造價:1、土建工程按現(xiàn)行湖北省定額及取費標準，按實際做法決算?！?。三、工程內(nèi)容…。四、工期:總?cè)掌?80天（附工程進度計劃表），節(jié)假日、下雨、下雪、停電工期不順延。五、質(zhì)量要求:合格。六、付款方式:全額墊資，竣工驗收決算后以營業(yè)房均價3100元／㎡直接抵工程款（辦理房產(chǎn)證全部費稅由公司與購房者負責(zé)；房產(chǎn)由西向東依次抵扣，外賣除外）。七、簽訂合同要求及違約責(zé)任:從六號營業(yè)樓開工、五號、四號、三號、二號樓、（一號、七號樓另定）。（1）合同簽訂方式:施工方先簽訂一個單體營業(yè)樓合同，如施工方能按形象進度計劃完成的接著簽第二個單體營業(yè)樓，其他幢號如同?！?）獎罰措施:按形象進度工作內(nèi)容提前完成的獎5000元／天，延期罰10000元／天。（3）第三層規(guī)劃設(shè)計城建等政府部門手續(xù)由乙方自行辦理，甲方協(xié)助。2010年1月19日，瑞某公司與金某公司簽訂了《建設(shè)工程施工合同》，主要內(nèi)容為:第一部分協(xié)議書，一、工程名稱:瑞某紡織經(jīng)營用房（北面）六號樓，資金來源:自籌。二、工程承包范圍:按附表一要求。三、合同工期:開工日期為2010年2月1日，竣工日期為同年3月31日，合同工期總?cè)諝v天數(shù):根據(jù)工程形象進度計劃表附件要求。四、工程質(zhì)量:合格。五、合同價款:見附表一。提前竣工每日歷天獎勵額度為5000元，誤期賠償費每日歷天賠付額度為10000元。工程價款支付:見附表一，以附表一為準。付德軍代表泰安公司在《附表一:北面營業(yè)房工程造價及有關(guān)要求》上簽名，代表金某公司在《建設(shè)工程施工合同》上簽名。
合同簽訂后，金某公司對北面房6#、5#、4#、3#、2#樓以及1#、7#樓進行了施工，本案所涉2#至6#樓營業(yè)房平基于2010年1月15日施工。其后相繼進行了地基挖槽、人工挖孔樁等施工。其中地基基礎(chǔ)質(zhì)量驗收報告分別完成于2010年3月30日（5#樓、6#樓）、2010年8月9日（2#樓）、2010年6月17日（3#樓、4#樓、7#樓）；主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量驗收報告分別完成于2010年6月25日（5#樓、6#樓）、2010年10月25日（2#樓、3#樓、4#樓、7#樓）。
2011年9月28日，瑞某公司與金某公司對經(jīng)營用房2#、3#、4#、5#、6#、7#樓一至二層核算審定工程造價為10501549元，其中未做完工程干掛花崗巖、鋁合金門窗等工程造價1487124.68元。2011年12月20日，瑞某公司申請大某某公證處向金某公司、付德軍、泰安公司以及北面1#樓打樁施工隊送達了《關(guān)于立即停止北面房屋建筑施工的通知》。
同時查明，2010年3月11日，大某某規(guī)劃局頒發(fā)的《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》載明:建設(shè)單位為瑞某公司，建設(shè)地點為城區(qū)迎賓大道南，層數(shù)為貳層，建設(shè)性質(zhì)為新建，總建設(shè)面積為壹萬零玖佰柒拾貳點肆平方米。
2010年5月18日，大某某建設(shè)局頒發(fā)的《建設(shè)工程施工許可證》載明:建設(shè)單位為瑞某公司，工程名稱為經(jīng)營用房工程，建設(shè)地址為城區(qū)迎賓大道南，建設(shè)規(guī)模為10972.4平方米，施工單位為金某公司，合同開工日期為2010年2月1日，合同竣工日期2010年3月31日，項目經(jīng)理為付德軍等。
本院認為，瑞某公司與泰安公司在《附表一:北面營業(yè)房工程造價及有關(guān)要求》中對2#、3#、4#、5#、6#樓的施工內(nèi)容進行約定后，雙方并未簽訂相應(yīng)的建設(shè)施工合同。其后瑞某公司與金某公司就6#樓的建設(shè)施工簽訂的《建設(shè)工程施工合同》中，關(guān)于工程承包范圍、合同價款、工程價款支付等均約定以《附表一:北面營業(yè)房工程造價及有關(guān)要求》內(nèi)容為準，因此上述兩份合同內(nèi)容互為補充，共同構(gòu)成涉案建設(shè)工程施工的合同依據(jù)。因涉案工程建設(shè)經(jīng)大某某規(guī)劃局、大某某建設(shè)局審查許可并頒發(fā)了《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》、《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》及《建設(shè)工程施工許可證》，工程完工后雙方已經(jīng)辦理質(zhì)量驗收和工程款結(jié)算，有關(guān)的房產(chǎn)也在房產(chǎn)管理部門部分辦理了產(chǎn)權(quán)登記手續(xù)，且《附表一:北面營業(yè)房工程造價及有關(guān)要求》、《建設(shè)工程施工合同》內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，本院對上述兩份協(xié)議效力依法予以認定。
一、關(guān)于金某公司對涉案1#樓施工是否具有事實依據(jù)的問題
本院認為，雖然瑞某公司取得的《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》中載明的總建設(shè)面積，與其取得的《建設(shè)工程施工許可證》中載明的建設(shè)規(guī)模面積一致，但從《附表一:北面營業(yè)房工程造價及有關(guān)要求》第七項關(guān)于“簽訂合同要求及違約責(zé)任:從六號營業(yè)樓開工、五號、四號、三號、二號樓（一號、七號樓另定）”的約定，及《建設(shè)工程施工合同》約定內(nèi)容來看，當(dāng)事人并未就1#樓建設(shè)施工內(nèi)容進行約定，也沒有就1#樓的施工另行簽訂建設(shè)工程施工合同，因此雙方并未就1#樓的建設(shè)施工達成一致意見。金某公司要求以《附表一:北面營業(yè)房工程造價及有關(guān)要求》、《建設(shè)工程施工合同》作為其建設(shè)施工的依據(jù)，與查明事實相悖，本院依法不予支持。雖然7#樓的建設(shè)施工也不在《附表一:北面營業(yè)房工程造價及有關(guān)要求》、《建設(shè)工程施工合同》約定范圍之內(nèi)，當(dāng)事人也未就該樓的建設(shè)施工另行簽訂合同，但因該樓棟已經(jīng)金某公司建設(shè)施工完畢，并經(jīng)過瑞某公司驗收及辦理結(jié)算，故一審判決將7#樓認定為雙方的建設(shè)施工范圍，并無不當(dāng)。在1#樓的建設(shè)施工中，當(dāng)瑞某公司發(fā)現(xiàn)金某公司開始施工時，即送達《關(guān)于立即停止北面房屋建筑施工的通知》表示異議，因此1#樓并不存在類似瑞某公司認可7#樓建設(shè)施工之情形，故金某公司對1#樓進行施工，缺乏事實和法律依據(jù)。金某公司關(guān)于要求瑞某公司支付1#樓基礎(chǔ)工程施工費用及損失的上訴請求，本院不予支持。
瑞某公司在將1#樓規(guī)劃設(shè)計變更為17＋1小高層后，未經(jīng)相關(guān)職能部門審批辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證，但其作為建設(shè)方對工程施工圖紙負有管理之責(zé)。瑞某公司雖提出要求泰安公司、金某公司賠償損失171萬元，但其向法院提交的損失組成缺乏事實依據(jù)，故對其該項上訴請求，本院不予支持。
二、關(guān)于本案所涉“以房抵款”的數(shù)額問題
本院認為，《附表一:北面營業(yè)房工程造價及有關(guān)要求》第六條約定:“付款方式:全額墊資，竣工驗收決算后以營業(yè)房均價3100元／㎡直接抵工程款（辦理房產(chǎn)證全部費稅由公司與購房者負責(zé)；房產(chǎn)由西向東依次抵扣，外賣除外）”。由上述協(xié)議約定，關(guān)于工程款的支付可以確定以下內(nèi)容:1、工程款的支付采取以營業(yè)房按均價3100元／㎡的方式予以抵扣；2、抵扣工程款應(yīng)當(dāng)在工程竣工驗收決算之后；3、抵扣工程款的房屋應(yīng)當(dāng)按照房產(chǎn)的坐落順序由西向東進行，如存在坐落順序中營業(yè)房已經(jīng)被出售的情形，不受此條規(guī)定的限制。
關(guān)于泰安公司銷售給劉璐、雷震、徐滋、李秀珍等人3#、4#樓的11間北面房，是按照均價3100元／㎡，還是按照實際銷售款3750096元抵扣工程款的問題。本院認為，盡管《附表一:北面營業(yè)房工程造價及有關(guān)要求》第六條約定中的“外賣除外”，所針對對象為“房產(chǎn)由西向東依次抵扣”內(nèi)容，而并非泛指所有房產(chǎn)對外銷售的情形，但泰安公司該銷售行為發(fā)生于2010年4月15日至同年12月10日期間，此時雙方尚未完成竣工驗收決算，因此不符合約定的以均價3100元／㎡抵扣工程款的時間條件。原審判決按照實際銷售價格3750096元抵扣工程款，并無不當(dāng)。金某公司該項上訴理由不能成立，本院不予支持。
另據(jù)查明事實，瑞某公司與金某公司關(guān)于涉案的2#、3#、4#、5#、6#、7#樓的工程造價審定發(fā)生于2011年9月28日，而瑞某公司與付德軍、賀秀華約定以房屋單價為5029元／㎡，涉及2#、3#樓的26間房屋總價款785萬元，抵償工程款的《商品房買賣合同》簽訂于2010年12月28日，因此該以房屋出售價款抵扣工程款的行為，并不符合上述約定的以均價3100元／㎡抵扣工程款之時間條件。即便存在雙方以此商品房買賣行為實際變更原以房抵款時間條款約定的情形，從雙方簽訂的《商品房買賣合同》在確定房屋價款為785萬元，約定“用工程款抵購房款”的內(nèi)容來看，也指的是用785萬元購房款沖抵瑞某公司所欠工程款。金某公司主張應(yīng)以3100元／㎡抵扣工程款，與其協(xié)議約定內(nèi)容相悖，本院不予支持。原審判決將雙方2010年12月28日簽訂的《商品房買賣合同》涉及的26間房屋，按照均價3100元／㎡抵扣工程款的認定意見，缺乏事實依據(jù)，本院予以糾正。瑞某公司關(guān)于2010年12月28日《商品房買賣合同》涉及的26間房屋，應(yīng)當(dāng)依照合同約定購房款抵扣工程款的上訴理由成立，本院予以支持。
泰安公司、金某公司銷售和購買的52間商品房，沖抵的工程款數(shù)額為:3750096元（泰安公司出售給劉璐、雷震、徐滋、李秀珍等人3#、4#樓的11間北面房，共計房款3750096元）＋785萬元（瑞某公司出售給付德軍、賀秀華2#、3#樓的26間房屋，共計房款785萬元）＋279萬元（瑞某公司出售給付德軍、賀秀華3#、4#、6#樓的15間房屋，共計房款279萬元）=14390096元。瑞某公司應(yīng)付工程款為:10501549元（審定工程造價）-1487124.68元（未做完工程）=9014424.32元。瑞某公司應(yīng)付工程款9014424.32元與其以房抵款14390096元相扣減，瑞某公司實際超付工程款5375671.68元。泰安公司、金某公司依法應(yīng)當(dāng)對瑞某公司上述超付款項，承擔(dān)還款責(zé)任。
三、關(guān)于金某公司是否存在逾期完工的違約行為的問題
本院認為，依照《附表一:北面營業(yè)房工程造價及有關(guān)要求》約定，涉案工程范圍包括2#、3#、4#、5#、6#樓，施工時間為180天。因雙方除就6#樓的建設(shè)施工簽訂協(xié)議外，金某公司施工的2#、3#、4#、5#、7#樓均未單獨簽訂建設(shè)施工協(xié)議，按照雙方施工、質(zhì)量驗收及辦理造價審定的情況來看，對于各樓棟部分同時施工和未依照順序進行施工的事實，雙方未提出異議。一審判決關(guān)于以180天作為2#、3#、4#、5#、6#樓的施工總工期的認定意見，具有事實依據(jù)。瑞某公司要求各樓棟單獨計算違約金的上訴請求，缺乏事實依據(jù)，本院不予支持。
依照瑞某公司與金某公司2010年1月19日簽訂的《建設(shè)工程施工合同》，以及《建設(shè)工程施工許可證》上載明的開工日期，可以確認金某公司的開工時間為2010年2月1日。因此，涉案工程的建設(shè)施工期限應(yīng)當(dāng)是自2010年2月1日至同年7月30日。金某公司、泰安公司雖主張瑞某公司存在違約行為、設(shè)計變更行為等原因?qū)е鹿て谘诱`，但并未提交確實、充分、有效的證據(jù)予以證實。金某公司、泰安公司提交的2010年10月1日工作聯(lián)系函及瑞某公司2010年10月9日《通知》，因瑞某公司予以否認，且無其他證據(jù)證實上述證據(jù)的真實性，故金某公司、泰安公司關(guān)于工期延誤存在合理事由的上訴意見，本院不予支持。金某公司未能在約定期間內(nèi)完成合同義務(wù)，其行為已經(jīng)構(gòu)成違約，依約應(yīng)向瑞某公司承擔(dān)違約責(zé)任。因各方當(dāng)事人在上訴中未對一審判決關(guān)于工程實際交付時間為2010年12月28日的認定意見提出異議，故本院依法確定金某公司、泰安公司的違約期間為2010年7月31日至同年12月27日計150天。
關(guān)于工期延誤違約金的問題?！陡奖硪?北面營業(yè)房工程造價及有關(guān)要求》第七條第（2）項約定:“獎罰措施:按形象進度工作內(nèi)容提前完成的獎5000元／天，延期罰10000元／天”，《建設(shè)工程施工合同》第五條約定:“提前竣工每日歷天獎勵額度為5000元，誤期賠償費每日歷天賠付額度為10000元?！北驹赫J為，上述協(xié)議的有效性已經(jīng)本院確認，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)依照合同約定忠實履行各自義務(wù)。金某公司無合法理由延誤工期，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。但鑒于合同中關(guān)于提前竣工的獎勵與延誤工期的懲罰不對等，明顯違背了公平原則。在金某公司提出調(diào)整請求的抗辯下，依照權(quán)利義務(wù)對等原則，本院依法調(diào)整違約金的懲罰數(shù)額與提前竣工的獎勵數(shù)額均為每日歷天5000元。故泰安公司、金某公司應(yīng)承擔(dān)的違約金為5000元／天×150天＝75萬元。原審判決認定泰安公司、金某公司應(yīng)承擔(dān)的違約金為150萬元欠妥，本院予以糾正。
四、瑞某公司關(guān)于超付的資金部分是否應(yīng)當(dāng)計算資金占用費，請求解除《建設(shè)施工合同》、《附表一:北面營業(yè)房工程造價及有關(guān)要求》及要求金某公司交付資料的訴請應(yīng)否予以支持的問題
本院認為，瑞某公司超付工程款5375671.68元已經(jīng)本院確認，雖然泰安公司、金某公司應(yīng)得工程款數(shù)額在2011年9月28日工程結(jié)算時才予以確定，但此時瑞某公司的超付工程款金額為3750096＋7850000-9014424.32=2585671.68元，至2011年11月14日時，瑞某公司超付金額為5375671.68元。因金某公司、泰安公司占用瑞某公司超付工程款部分，沒有事實和法律依據(jù)，故應(yīng)當(dāng)對其占用資金及該資金所產(chǎn)生的法定孳息，承擔(dān)返還責(zé)任。該占用資金利息，本院確定應(yīng)以2585671.68元為本金，自2011年9月29日起至2011年11月14日止，按照中國人民銀行規(guī)定的商業(yè)銀行同期流動資金貸款利率計算；以5375671.68元為本金，自2011年11月15日起至付清之日止，按照中國人民銀行規(guī)定的商業(yè)銀行同期流動資金貸款利率計算。
關(guān)于瑞某公司請求解除《建設(shè)施工合同》、《附表一:北面營業(yè)房工程造價及有關(guān)要求》及要求金某公司交付資料的問題。本院認為，合同的解除，是指合同有效成立后，因一方或雙方的意思表示，使基于合同發(fā)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系歸于消滅的行為。因泰安公司與瑞某公司簽訂的《附表一:北面營業(yè)房工程造價及有關(guān)要求》以及金某公司與瑞某公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》所涉及的合同權(quán)利義務(wù)已經(jīng)基本履行完畢，合同目的已經(jīng)實現(xiàn)，雙方基于合同產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)已經(jīng)本案訴訟予以明確，不存在需要以當(dāng)事人意思表示終結(jié)雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法定情形，故瑞某公司請求解除6#樓建設(shè)施工合同，沒有事實和法律依據(jù)，本院不予支持。依據(jù)《湖北省建筑工程施工管理文件規(guī)范》4.1.3條關(guān)于“施工、監(jiān)理單位應(yīng)在工程竣工驗收前，將各自形成的有關(guān)工程檔案向建設(shè)單位移交”和4.4.3條關(guān)于“應(yīng)根據(jù)與建設(shè)單位簽訂的施工合同要求的數(shù)量編制工程施工文件，且不應(yīng)少于三套，即移交建設(shè)單位不少于兩套，自行保存一套”的規(guī)定，建設(shè)單位瑞某公司請求施工單位金某公司向其移交工程資料，具有事實和法律依據(jù)。金某公司雖上訴主張其已經(jīng)向瑞某公司提交相關(guān)資料，但并未提交證據(jù)予以證實，故對其該項上訴理由，本院不予支持。
如金某公司沒有按照生效判決確認的內(nèi)容予以履行，瑞某公司可通過執(zhí)行程序予以解決。即便存在金某公司不履行生效判決給瑞某公司造成損失，瑞某公司主張賠償也須以損失產(chǎn)生作為前提條件。瑞某公司起訴時，其假定的侵權(quán)事實并不存在，故其要求判令如果金某公司、泰安公司遲延履行交付1#樓的土地義務(wù)，按每天8667元的雙倍支付遲延履行金的上訴請求，缺乏事實依據(jù)，本院依法予以駁回。
綜上，瑞某公司關(guān)于2010年12月28日《商品房買賣合同》涉及的26間房屋應(yīng)當(dāng)依照合同約定以785萬元購房款抵扣工程款的上訴理由，及金某公司關(guān)于違約金過高應(yīng)予調(diào)整的上訴理由成立，本院予以支持；瑞某公司和金某公司的其他上訴理由不能成立，其相關(guān)上訴請求，本院依法予以駁回。一審判決認定事實清楚，但適用法律錯誤，本院依法予以糾正。經(jīng)合議庭評議，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（二）項 ?之規(guī)定，判決如下:
一、維持湖北省孝感市中級人民法院（2013）鄂孝感中民二初字第00029號民事判決第三項、第四項、第六項；
二、撤銷湖北省孝感市中級人民法院（2013）鄂孝感中民二初字第00029號民事判決第一項、第二項、第五項；
三、湖北金某建筑工程有限公司、大某某泰安房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司于判決生效之日起十日內(nèi)共同退還大某某瑞某紡織有限責(zé)任公司工程款5375671.68元，并承擔(dān)該工程款的利息（以2585671.68元為本金，自2011年9月29日起至2011年11月14日止，按照中國人民銀行規(guī)定的商業(yè)銀行同期流動資金貸款利率計算；以5375671.68元為本金，自2011年11月15日起至付清之日止，按照中國人民銀行規(guī)定的商業(yè)銀行同期流動資金貸款利率計算）；
四、湖北金某建筑工程有限公司、大某某泰安房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司于判決生效之日起十日內(nèi)共同向大某某瑞某紡織有限責(zé)任公司支付違約金75萬元；
五、駁回大某某瑞某紡織有限責(zé)任公司的其他訴訟請求。
一審本訴案件受理費、反訴案件受理費、財產(chǎn)保全費按一審判決負擔(dān)。二審案件受理費99054元，由瑞某公司負擔(dān)49527元，由金某公司負擔(dān)49527元。
本判決為終審判決。

本院認為，瑞某公司與泰安公司在《附表一:北面營業(yè)房工程造價及有關(guān)要求》中對2#、3#、4#、5#、6#樓的施工內(nèi)容進行約定后，雙方并未簽訂相應(yīng)的建設(shè)施工合同。其后瑞某公司與金某公司就6#樓的建設(shè)施工簽訂的《建設(shè)工程施工合同》中，關(guān)于工程承包范圍、合同價款、工程價款支付等均約定以《附表一:北面營業(yè)房工程造價及有關(guān)要求》內(nèi)容為準，因此上述兩份合同內(nèi)容互為補充，共同構(gòu)成涉案建設(shè)工程施工的合同依據(jù)。因涉案工程建設(shè)經(jīng)大某某規(guī)劃局、大某某建設(shè)局審查許可并頒發(fā)了《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》、《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》及《建設(shè)工程施工許可證》，工程完工后雙方已經(jīng)辦理質(zhì)量驗收和工程款結(jié)算，有關(guān)的房產(chǎn)也在房產(chǎn)管理部門部分辦理了產(chǎn)權(quán)登記手續(xù)，且《附表一:北面營業(yè)房工程造價及有關(guān)要求》、《建設(shè)工程施工合同》內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，本院對上述兩份協(xié)議效力依法予以認定。
一、關(guān)于金某公司對涉案1#樓施工是否具有事實依據(jù)的問題
本院認為，雖然瑞某公司取得的《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》中載明的總建設(shè)面積，與其取得的《建設(shè)工程施工許可證》中載明的建設(shè)規(guī)模面積一致，但從《附表一:北面營業(yè)房工程造價及有關(guān)要求》第七項關(guān)于“簽訂合同要求及違約責(zé)任:從六號營業(yè)樓開工、五號、四號、三號、二號樓（一號、七號樓另定）”的約定，及《建設(shè)工程施工合同》約定內(nèi)容來看，當(dāng)事人并未就1#樓建設(shè)施工內(nèi)容進行約定，也沒有就1#樓的施工另行簽訂建設(shè)工程施工合同，因此雙方并未就1#樓的建設(shè)施工達成一致意見。金某公司要求以《附表一:北面營業(yè)房工程造價及有關(guān)要求》、《建設(shè)工程施工合同》作為其建設(shè)施工的依據(jù)，與查明事實相悖，本院依法不予支持。雖然7#樓的建設(shè)施工也不在《附表一:北面營業(yè)房工程造價及有關(guān)要求》、《建設(shè)工程施工合同》約定范圍之內(nèi)，當(dāng)事人也未就該樓的建設(shè)施工另行簽訂合同，但因該樓棟已經(jīng)金某公司建設(shè)施工完畢，并經(jīng)過瑞某公司驗收及辦理結(jié)算，故一審判決將7#樓認定為雙方的建設(shè)施工范圍，并無不當(dāng)。在1#樓的建設(shè)施工中，當(dāng)瑞某公司發(fā)現(xiàn)金某公司開始施工時，即送達《關(guān)于立即停止北面房屋建筑施工的通知》表示異議，因此1#樓并不存在類似瑞某公司認可7#樓建設(shè)施工之情形，故金某公司對1#樓進行施工，缺乏事實和法律依據(jù)。金某公司關(guān)于要求瑞某公司支付1#樓基礎(chǔ)工程施工費用及損失的上訴請求，本院不予支持。
瑞某公司在將1#樓規(guī)劃設(shè)計變更為17＋1小高層后，未經(jīng)相關(guān)職能部門審批辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證，但其作為建設(shè)方對工程施工圖紙負有管理之責(zé)。瑞某公司雖提出要求泰安公司、金某公司賠償損失171萬元，但其向法院提交的損失組成缺乏事實依據(jù)，故對其該項上訴請求，本院不予支持。
二、關(guān)于本案所涉“以房抵款”的數(shù)額問題
本院認為，《附表一:北面營業(yè)房工程造價及有關(guān)要求》第六條約定:“付款方式:全額墊資，竣工驗收決算后以營業(yè)房均價3100元／㎡直接抵工程款（辦理房產(chǎn)證全部費稅由公司與購房者負責(zé)；房產(chǎn)由西向東依次抵扣，外賣除外）”。由上述協(xié)議約定，關(guān)于工程款的支付可以確定以下內(nèi)容:1、工程款的支付采取以營業(yè)房按均價3100元／㎡的方式予以抵扣；2、抵扣工程款應(yīng)當(dāng)在工程竣工驗收決算之后；3、抵扣工程款的房屋應(yīng)當(dāng)按照房產(chǎn)的坐落順序由西向東進行，如存在坐落順序中營業(yè)房已經(jīng)被出售的情形，不受此條規(guī)定的限制。
關(guān)于泰安公司銷售給劉璐、雷震、徐滋、李秀珍等人3#、4#樓的11間北面房，是按照均價3100元／㎡，還是按照實際銷售款3750096元抵扣工程款的問題。本院認為，盡管《附表一:北面營業(yè)房工程造價及有關(guān)要求》第六條約定中的“外賣除外”，所針對對象為“房產(chǎn)由西向東依次抵扣”內(nèi)容，而并非泛指所有房產(chǎn)對外銷售的情形，但泰安公司該銷售行為發(fā)生于2010年4月15日至同年12月10日期間，此時雙方尚未完成竣工驗收決算，因此不符合約定的以均價3100元／㎡抵扣工程款的時間條件。原審判決按照實際銷售價格3750096元抵扣工程款，并無不當(dāng)。金某公司該項上訴理由不能成立，本院不予支持。
另據(jù)查明事實，瑞某公司與金某公司關(guān)于涉案的2#、3#、4#、5#、6#、7#樓的工程造價審定發(fā)生于2011年9月28日，而瑞某公司與付德軍、賀秀華約定以房屋單價為5029元／㎡，涉及2#、3#樓的26間房屋總價款785萬元，抵償工程款的《商品房買賣合同》簽訂于2010年12月28日，因此該以房屋出售價款抵扣工程款的行為，并不符合上述約定的以均價3100元／㎡抵扣工程款之時間條件。即便存在雙方以此商品房買賣行為實際變更原以房抵款時間條款約定的情形，從雙方簽訂的《商品房買賣合同》在確定房屋價款為785萬元，約定“用工程款抵購房款”的內(nèi)容來看，也指的是用785萬元購房款沖抵瑞某公司所欠工程款。金某公司主張應(yīng)以3100元／㎡抵扣工程款，與其協(xié)議約定內(nèi)容相悖，本院不予支持。原審判決將雙方2010年12月28日簽訂的《商品房買賣合同》涉及的26間房屋，按照均價3100元／㎡抵扣工程款的認定意見，缺乏事實依據(jù)，本院予以糾正。瑞某公司關(guān)于2010年12月28日《商品房買賣合同》涉及的26間房屋，應(yīng)當(dāng)依照合同約定購房款抵扣工程款的上訴理由成立，本院予以支持。
泰安公司、金某公司銷售和購買的52間商品房，沖抵的工程款數(shù)額為:3750096元（泰安公司出售給劉璐、雷震、徐滋、李秀珍等人3#、4#樓的11間北面房，共計房款3750096元）＋785萬元（瑞某公司出售給付德軍、賀秀華2#、3#樓的26間房屋，共計房款785萬元）＋279萬元（瑞某公司出售給付德軍、賀秀華3#、4#、6#樓的15間房屋，共計房款279萬元）=14390096元。瑞某公司應(yīng)付工程款為:10501549元（審定工程造價）-1487124.68元（未做完工程）=9014424.32元。瑞某公司應(yīng)付工程款9014424.32元與其以房抵款14390096元相扣減，瑞某公司實際超付工程款5375671.68元。泰安公司、金某公司依法應(yīng)當(dāng)對瑞某公司上述超付款項，承擔(dān)還款責(zé)任。
三、關(guān)于金某公司是否存在逾期完工的違約行為的問題
本院認為，依照《附表一:北面營業(yè)房工程造價及有關(guān)要求》約定，涉案工程范圍包括2#、3#、4#、5#、6#樓，施工時間為180天。因雙方除就6#樓的建設(shè)施工簽訂協(xié)議外，金某公司施工的2#、3#、4#、5#、7#樓均未單獨簽訂建設(shè)施工協(xié)議，按照雙方施工、質(zhì)量驗收及辦理造價審定的情況來看，對于各樓棟部分同時施工和未依照順序進行施工的事實，雙方未提出異議。一審判決關(guān)于以180天作為2#、3#、4#、5#、6#樓的施工總工期的認定意見，具有事實依據(jù)。瑞某公司要求各樓棟單獨計算違約金的上訴請求，缺乏事實依據(jù)，本院不予支持。
依照瑞某公司與金某公司2010年1月19日簽訂的《建設(shè)工程施工合同》，以及《建設(shè)工程施工許可證》上載明的開工日期，可以確認金某公司的開工時間為2010年2月1日。因此，涉案工程的建設(shè)施工期限應(yīng)當(dāng)是自2010年2月1日至同年7月30日。金某公司、泰安公司雖主張瑞某公司存在違約行為、設(shè)計變更行為等原因?qū)е鹿て谘诱`，但并未提交確實、充分、有效的證據(jù)予以證實。金某公司、泰安公司提交的2010年10月1日工作聯(lián)系函及瑞某公司2010年10月9日《通知》，因瑞某公司予以否認，且無其他證據(jù)證實上述證據(jù)的真實性，故金某公司、泰安公司關(guān)于工期延誤存在合理事由的上訴意見，本院不予支持。金某公司未能在約定期間內(nèi)完成合同義務(wù)，其行為已經(jīng)構(gòu)成違約，依約應(yīng)向瑞某公司承擔(dān)違約責(zé)任。因各方當(dāng)事人在上訴中未對一審判決關(guān)于工程實際交付時間為2010年12月28日的認定意見提出異議，故本院依法確定金某公司、泰安公司的違約期間為2010年7月31日至同年12月27日計150天。
關(guān)于工期延誤違約金的問題?！陡奖硪?北面營業(yè)房工程造價及有關(guān)要求》第七條第（2）項約定:“獎罰措施:按形象進度工作內(nèi)容提前完成的獎5000元／天，延期罰10000元／天”，《建設(shè)工程施工合同》第五條約定:“提前竣工每日歷天獎勵額度為5000元，誤期賠償費每日歷天賠付額度為10000元?！北驹赫J為，上述協(xié)議的有效性已經(jīng)本院確認，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)依照合同約定忠實履行各自義務(wù)。金某公司無合法理由延誤工期，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。但鑒于合同中關(guān)于提前竣工的獎勵與延誤工期的懲罰不對等，明顯違背了公平原則。在金某公司提出調(diào)整請求的抗辯下，依照權(quán)利義務(wù)對等原則，本院依法調(diào)整違約金的懲罰數(shù)額與提前竣工的獎勵數(shù)額均為每日歷天5000元。故泰安公司、金某公司應(yīng)承擔(dān)的違約金為5000元／天×150天＝75萬元。原審判決認定泰安公司、金某公司應(yīng)承擔(dān)的違約金為150萬元欠妥，本院予以糾正。
四、瑞某公司關(guān)于超付的資金部分是否應(yīng)當(dāng)計算資金占用費，請求解除《建設(shè)施工合同》、《附表一:北面營業(yè)房工程造價及有關(guān)要求》及要求金某公司交付資料的訴請應(yīng)否予以支持的問題
本院認為，瑞某公司超付工程款5375671.68元已經(jīng)本院確認，雖然泰安公司、金某公司應(yīng)得工程款數(shù)額在2011年9月28日工程結(jié)算時才予以確定，但此時瑞某公司的超付工程款金額為3750096＋7850000-9014424.32=2585671.68元，至2011年11月14日時，瑞某公司超付金額為5375671.68元。因金某公司、泰安公司占用瑞某公司超付工程款部分，沒有事實和法律依據(jù)，故應(yīng)當(dāng)對其占用資金及該資金所產(chǎn)生的法定孳息，承擔(dān)返還責(zé)任。該占用資金利息，本院確定應(yīng)以2585671.68元為本金，自2011年9月29日起至2011年11月14日止，按照中國人民銀行規(guī)定的商業(yè)銀行同期流動資金貸款利率計算；以5375671.68元為本金，自2011年11月15日起至付清之日止，按照中國人民銀行規(guī)定的商業(yè)銀行同期流動資金貸款利率計算。
關(guān)于瑞某公司請求解除《建設(shè)施工合同》、《附表一:北面營業(yè)房工程造價及有關(guān)要求》及要求金某公司交付資料的問題。本院認為，合同的解除，是指合同有效成立后，因一方或雙方的意思表示，使基于合同發(fā)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系歸于消滅的行為。因泰安公司與瑞某公司簽訂的《附表一:北面營業(yè)房工程造價及有關(guān)要求》以及金某公司與瑞某公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》所涉及的合同權(quán)利義務(wù)已經(jīng)基本履行完畢，合同目的已經(jīng)實現(xiàn)，雙方基于合同產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)已經(jīng)本案訴訟予以明確，不存在需要以當(dāng)事人意思表示終結(jié)雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法定情形，故瑞某公司請求解除6#樓建設(shè)施工合同，沒有事實和法律依據(jù)，本院不予支持。依據(jù)《湖北省建筑工程施工管理文件規(guī)范》4.1.3條關(guān)于“施工、監(jiān)理單位應(yīng)在工程竣工驗收前，將各自形成的有關(guān)工程檔案向建設(shè)單位移交”和4.4.3條關(guān)于“應(yīng)根據(jù)與建設(shè)單位簽訂的施工合同要求的數(shù)量編制工程施工文件，且不應(yīng)少于三套，即移交建設(shè)單位不少于兩套，自行保存一套”的規(guī)定，建設(shè)單位瑞某公司請求施工單位金某公司向其移交工程資料，具有事實和法律依據(jù)。金某公司雖上訴主張其已經(jīng)向瑞某公司提交相關(guān)資料，但并未提交證據(jù)予以證實，故對其該項上訴理由，本院不予支持。
如金某公司沒有按照生效判決確認的內(nèi)容予以履行，瑞某公司可通過執(zhí)行程序予以解決。即便存在金某公司不履行生效判決給瑞某公司造成損失，瑞某公司主張賠償也須以損失產(chǎn)生作為前提條件。瑞某公司起訴時，其假定的侵權(quán)事實并不存在，故其要求判令如果金某公司、泰安公司遲延履行交付1#樓的土地義務(wù)，按每天8667元的雙倍支付遲延履行金的上訴請求，缺乏事實依據(jù)，本院依法予以駁回。
綜上，瑞某公司關(guān)于2010年12月28日《商品房買賣合同》涉及的26間房屋應(yīng)當(dāng)依照合同約定以785萬元購房款抵扣工程款的上訴理由，及金某公司關(guān)于違約金過高應(yīng)予調(diào)整的上訴理由成立，本院予以支持；瑞某公司和金某公司的其他上訴理由不能成立，其相關(guān)上訴請求，本院依法予以駁回。一審判決認定事實清楚，但適用法律錯誤，本院依法予以糾正。經(jīng)合議庭評議，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（二）項 ?之規(guī)定，判決如下:

一、維持湖北省孝感市中級人民法院（2013）鄂孝感中民二初字第00029號民事判決第三項、第四項、第六項；
二、撤銷湖北省孝感市中級人民法院（2013）鄂孝感中民二初字第00029號民事判決第一項、第二項、第五項；
三、湖北金某建筑工程有限公司、大某某泰安房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司于判決生效之日起十日內(nèi)共同退還大某某瑞某紡織有限責(zé)任公司工程款5375671.68元，并承擔(dān)該工程款的利息（以2585671.68元為本金，自2011年9月29日起至2011年11月14日止，按照中國人民銀行規(guī)定的商業(yè)銀行同期流動資金貸款利率計算；以5375671.68元為本金，自2011年11月15日起至付清之日止，按照中國人民銀行規(guī)定的商業(yè)銀行同期流動資金貸款利率計算）；
四、湖北金某建筑工程有限公司、大某某泰安房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司于判決生效之日起十日內(nèi)共同向大某某瑞某紡織有限責(zé)任公司支付違約金75萬元；
五、駁回大某某瑞某紡織有限責(zé)任公司的其他訴訟請求。
一審本訴案件受理費、反訴案件受理費、財產(chǎn)保全費按一審判決負擔(dān)。二審案件受理費99054元，由瑞某公司負擔(dān)49527元，由金某公司負擔(dān)49527元。

審判長：樊銳
審判員：邵震宇
審判員：張之婧

書記員：陳菲